АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛОГОДСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Герцена, д. 1 «а», Вологда, 160000

Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А13-825/2018

город Вологда

13 июля 2018 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 02 июля 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 13 июля 2018 года.

Арбитражный суд Вологодской области в составе судьи Мамоновой А.Е. при   ведении  протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания  ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Череповец-Опт», общества с ограниченной ответственностью «Вологодский мясодел», индивидуального предпринимателя ФИО2 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области о признании недействительным решения от 27.10.2017 №04-02/1-17, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитета государственного заказа Вологодской области, закрытого акционерного общества «Межрегиональный торговый центр «Северо-Запад», индивидуального предпринимателя ФИО3, общества с ограниченной ответственностью «Меркурий», общества с ограниченной ответственностью «Мяспрод», общества с ограниченной ответственностью «ПродОптТорг+», индивидуального предпринимателя ФИО4, индивидуального предпринимателя ФИО5, крестьянского хозяйства «Просвет», индивидуального предпринимателя ФИО6, общества с ограниченной ответственностью «Север-Продукт», общества с ограниченной ответственностью «Агроразвитие», индивидуального предпринимателя ФИО7, общества с ограниченной ответственностью «Амалия», общества с ограниченной ответственностью «Транзит продукт», индивидуального предпринимателя ФИО8, общества с ограниченной ответственностью «Сектор-А»,

при участии  от заявителей ООО «Череповец-Опт» – ФИО9 по доверенности от 16.03.2018, от ООО «Вологодский мясодел» - ФИО10 по доверенности от 07.03.2018, от ответчика – ФИО11 по доверенности от 06.09.2017, ФИО12 по доверенности от 04.06.2018, от третьего лица Комитета государственного заказа Вологодской области – ФИО13 по доверенности от 09.10.2017,    

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Череповец-Опт» (далее – ООО «Череповец-Опт») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – УФАС по Вологодской области, Вологодское УФАС, УФАС, Управление) от 27.10.2017 №04-02/1-17.

Общество с ограниченной ответственностью «Вологодский мясодел» (далее – ООО «Вологодский мясодел») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к УФАС по Вологодской области о признании незаконным решения от 27.10.2017 №04-02/1-17.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к УФАС по Вологодской области о признании незаконным решения от 27.10.2017 №04-02/1-17.

Заявления приняты к производству Арбитражного суда Вологодской области определениями от 31.01.2018 по делу №А13-825/2018, от 27.02.2018 по делу №А13-933/2018, от  08.02.2018 по делу №А13-1172/2018 соответственно.

Определением Арбитражного суда Вологодской области от 20.03.2018 по делу №А13-825/2018 указанные дела объединены  в одно производство,  объединенному  делу  присвоен  номер  А13-825/2018.

ООО «Череповец-опт» в обоснование заявленных требований указывает, что контракт на поставку говядины охлажденной в 1 квартале 2017 года заключен с обществом с соблюдением правил определения исполнителя и цены товара, общество торговалось с ООО «Хладокомбинат» и ФИО4 при этом было сделано 22 хода, в результате чего снижение цены составило 11% от НМЦК, при этом заказчик при определении НМЦК анализирует рыночные цены идентичных товаров, планируемых к закупкам, значительное снижение цены контракта привело бы к убытку участника аукциона по сделке. Полагает, что Управлением необъективно толкуется разговор между ФИО14 и ФИО15, в ходе разговора никаких договоренностей по поводу цены или участия (неучастия) в аукционе не достигается. Между ООО «Череповец-опт» и ООО «Вологодский мясодел» имеются финансово-хозяйственные отношения по поставке товара, в разговоре указано, что независимо от результатов торгов общество будет продолжать закупку товара у последнего, ни в какие соглашения участники телефонного разговора не вступали. Контракт на поставку сахара-песка в 1 квартале 2017 года заключен с предпринимателем ФИО2, единственным участником аукциона, контракт заключен с соблюдением правил определения исполнителя и цены товара. Телефонный разговор между ФИО14 и ФИО16 истолкован неверно, поскольку в разговоре речь идет о скидках и наценках иных поставок товара, не связанных с аукционами, никаких договоренностей об участии в аукционах не достигалось. Заключенные контракты недействительными не признаны, жалоб от потенциальных участников размещения заказов не поступало, все участники использовали свое право выбора электронного аукциона. Решение об участии в аукционе принималось руководителем общества накануне аукциона с учетом анализа цен на рынке, условий поставок оптовиков и иных экономически значимых обстоятельств, а также с учетом сроков возврата денежного обеспечения участника, реализовавшего свое право на участие в торгах. Обязанность участия во всех размещенных заказчиком сходных закупках для обеспечения снижения начальной цены контрактов у заявителей отсутствовала. При принятии решения об участии в конкретном аукционе хозяйствующие субъекты оценивали свои технические и финансовые возможности для поставки товаров в случае победы на аукционе с учетом необходимости соблюдения сроков поставок и требований по качественным характеристикам товара, наличия уже принятых обязательств по другим заключенным контрактам и договорам, а также риски неисполнения или ненадлежащего исполнения контрактов. Кроме того, считает, что аудиозаписи телефонных переговоров и справки об их расшифровке не могут быть использованы при рассмотрении дела об ограничении конкуренции, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами. Указывает на недоказанность согласованных действий и влияния примененных цен на рынок. В дополнение указывает, что общество не обладало информацией обо всех участниках аукциона, наличие договоренности между всеми участниками аукциона не доказано, телефонный разговор касается поставки мясной продукции, не являющейся объектом закупки и не связан с аукционом, вывод о наличии антиконкурентного соглашения основан на предположениях, аналитический отчет не содержит анализа состоянии конкуренции при проведении электронного аукциона 013020000241003448.

Представитель заявителей в судебном заседании поддержал предъявленные требования.

ООО «Вологодский мясодел» в обоснование заявленных требований ссылается на добросовестность и законность его участия в электронных торгах (аукционах) на поставку мясопродукции. Оспаривает законность использования в качестве доказательства справки телефонных переговоров. В дополнение ссылается на необоснованность выводов Управления, поскольку намерения двух участников аукциона по заключению в будущем между собой договора поставки мясной продукции по рыночной цене в ограниченном количестве не могли повлиять на остальных участников аукциона и результаты торгов, указывает на объективные причины неучастия в торгах 15.12.2016.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Предприниматель ФИО2 в отзыве на заявление ссылается на отсутствие каких-либо соглашений об участии в электронных аукционах, указывает, что ФИО16 не является работником предпринимателя ФИО2, считает, что решение вынесено УФАС без достаточных доказательств. В дополнение ссылается на отсутствие доказательств целенаправленного отказа всех участников аукциона от снижения начальной цены, не выявлены причины отказов.  

УФАС по Вологодской области в отзыве, дополнениях к нему и его представители в судебном заседании отклонили заявленные требования, считая решение законным и обоснованным. По мнению Управления, участие в аукционах заранее согласовывалось участниками торгов, справкой УМВД России по Вологодской области о телефонных переговорах участников торгов с реестровыми номерами 01030200002416003536, 01030200002416003448, 010302000024116000354, 010302000024116003425 подтверждается факт заключения между ООО «Череповец-опт» и ООО «Вологодский мясодел», между ООО «Череповец-опт» и ФИО2 соглашения об участии в аукционах, что свидетельствует о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. ФИО16 представляет интересы ФИО2 по доверенности.   Кроме того, указывает на пропуск заявителями срока обращения в суд с заявленными требованиями. 

Определением суда от 20.03.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного заказа Вологодской области (далее – Комитет госзаказа области, Комитет), закрытое акционерное общество «Межрегиональный торговый центр «Северо-Запад (далее – ЗАО «МТЦ «Северо-Запад»)», индивидуальный предприниматель ФИО3, общество с ограниченной ответственностью «Меркурий» (далее – ООО «Меркурий»), общество с ограниченной ответственностью «Мяспрод» (далее – ООО «Мяспрод»), общество с ограниченной ответственностью «ПродОптТорг+» (далее – ООО «ПродОптТорг+»), индивидуальный предприниматель ФИО4, индивидуальный предприниматель ФИО5, крестьянское хозяйство «Просвет» (далее – КХ «Просвет»), общество с ограниченной ответственностью «Север-продукт» (далее – ООО «Север-Продукт»), индивидуальный предприниматель ФИО6, общество с ограниченной ответственностью «Агроразвитие» (далее – ООО «Агроразвитие»), индивидуальный предприниматель ФИО7, общество с ограниченной ответственностью «Амалия» (далее – ООО «Амалия»), общество с ограниченной ответственностью «Транзит продукт» (далее – ООО «Транзит продукт»), индивидуальный предприниматель ФИО8, общество с ограниченной ответственностью «Сектор-А» (далее – ООО «Сектор-А»).

Комитет госзаказа области в отзыве на заявление и его представитель в судебном заседании поддержали позицию Управления, указав, что фактическое поведение хозяйствующих субъектов приводит к картелизации, не обусловлено экономическим эффектом, наличие соглашения подтверждается справкой УМВД России по Вологодской области, факт телефонных разговоров не оспаривается, справка составлена в рамках мероприятий в порядке статей 6-8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», оснований для признания ее недопустимым доказательством не имеется. 

Предприниматель ФИО7 в отзыве на заявление изложил обстоятельства его возможности участия в аукционе.

Заявитель ФИО2, иные третьи лица о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, представители в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в соответствии со статьями 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Исследовав доказательства по делу, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, УФАС по Вологодской области по результатам рассмотрения заявления Комитета госзаказ области от 11.10.2016 (вх.№5266 от 11.10.2016) о выявленных фактах сговора среди участников аукционов приказом от 09.01.2017 №2 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Вологодский мясодел», ООО «ВАСИЛЬЕВСКИЙ МПЗ», ООО «Мяпрод», ООО «ПродОптТорг+», ИП ФИО4, ИП ФИО2, ИП ФИО5, КХ «Просвет», ООО «Север-Продукт», ИП ФИО6, ООО «Череповец-Опт», ЗАО «МТЦ «Северо-Запад», ООО «Агроразвитие», ИП ФИО7, ООО «Шексна-Продукт», ООО «Амалия», ООО «Меркурий», ООО «Транзит продукт», ИП ФИО8, ИП ФИО3, ООО «Сектор-А» по признакам нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела Управление установило, что участники аукционов №010302000024116003448, №0130200002416003425, №0130200002416003536 ФИО14 (ООО «Череповец-Опт»), ФИО16 (ИП ФИО2), ФИО17 (ООО «Вологодский мясодел») заранее делили между собой закупки, в том числе используя некие «квоты», «наценку», подавали заявки на интересующие их закупки, а заранее определенный участник побеждал по максимальной цене при неучастии остальных, либо с минимальным снижением от цены контракта для создания вида конкурентных торгов. На основании справки УМВД России по Вологодской области о телефонных переговорах участников торгов (вх.№22 от 02.10.2017) и документов, представленных электронной площадкой ООО «РТС-тендер», на которой проводились торги, комиссия УФАС установила, что в действиях ФИО14 (ООО «Череповец-Опт»), ФИО16 (ИП ФИО2), ФИО17 (ООО «Вологодский мясодел») имеется определенная договоренность в устной форме (антиконкурентное соглашение), которая приводит и может привести к негативным последствиям, перечисленным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Управлением принято решение от 27.10.2017 № 04-02/1-17 признать ООО «Череповец-Опт», ООО «Вологодский мясодел» и индивидуального предпринимателя ФИО2, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Указанные лица не согласились с решением УФАС и обратились в арбитражный суд с заявленными требованиями. 

На основании пункта 2 части 1 статьи 29, части 1 статьи 198  АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

По смыслу указанных норм квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.03.2018 по делу №А44-185/2017, Арбитражного суда Поволжского округа от 3011.2017 по делу №А65-27996/2016, Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.07.2012 по делу №А66-8295/2011. 

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела, Комитетом госзаказа области организован совместный электронный аукцион №0130200002416003425 на поставку сахара-песка в 1 квартале 2017 года для 73 бюджетных учреждений здравоохранений Вологодской области с общей начальной максимальной ценой контракта (далее – НМЦК) 2 086 150 руб. Аукцион состоялся 15.12.2016  в период с 10 час 40 мин до 11 час 00 мин. Согласно протоколам рассмотрения заявок на участие в совместном электронном аукционе от 12.12.2016, протоколу проведения электронного аукциона от 15.12.2016 и протоколу подведения итогов совместного аукциона в электронной форме от 20.12.2016 к сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило 13 заявок, 12 из которых допущены к участию в аукционе, право на участие в аукционе реализовано ИП ФИО2, в связи с чем аукцион признан несостоявшимся, с предпринимателем заключен контракт по цене 2 075 719 руб. 25 коп. (снижение на 0,5%). . 

Комитетом госзаказа области организован совместный электронный аукцион №0130200002416003448 на поставку продуктов питания (консервы рыбные, сгущенное молоко, соль) в 1 квартале 2017 года для 65 бюджетных учреждений здравоохранений Вологодской области с общей НМЦК 695 284 руб. 86 коп. Аукцион состоялся 15.12.2016 в период с 10 час 15 мин до 10 час 39 мин. Согласно протоколам рассмотрения заявок на участие в совместном электронном аукционе от 12.12.2016, протоколу проведения электронного аукциона от 15.12.2016 и протоколу подведения итогов совместного аукциона в электронной форме от 20.12.2016 к сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило 8 заявок, 7 из которых допущены к участию в аукционе, право на участие в аукционе реализовано 2 участниками – ООО «Транзит продукт» и ИП ФИО8, но по результатам рассмотрения 2 частей заявок обе заявки участников признаны не соответствующими документации об аукционе, в связи с чем аукцион признан несостоявшимся, контракт не заключен. 

Комитетом госзаказа области организован совместный электронный аукцион №0130200002416003425 на поставку говядины охлажденной в 1 квартале 2017 года для 16 бюджетных учреждений здравоохранения  Вологодской области с общей НМЦК 1 421 800 руб. Аукцион состоялся 15.12.2016 в период с 10 час 20 мин по 12 час 51 мин. Согласно протоколам рассмотрения заявок на участие в совместном электронном аукционе от 12.12.2016, протоколу проведения электронного аукциона от 15.12.2016 и протоколу подведения итогов совместного аукциона в электронной форме от 20.12.2016 к сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило 9 заявок, все заявки допущены к участию в аукционе, право на участие в аукционе реализовано 3 участниками, в том числе ООО «Череповец-Опт», ООО «Хладокомбинат г.Череповца», ИП ФИО4, контракт заключен с ООО «Череповец-Опт» по цене 1 265 402 руб., цена снижена до 1 265 402 руб. (11%).

На основании пункта 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Пунктом 5 статьи 447 ГК РФ установлено, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

В части 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии со статьей 68 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения аукционов) в электронном аукционе могут участвовать только аккредитованные в соответствии с настоящим параграфом и допущенные к участию в таком аукционе его участники (часть 1). Электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (часть 4). Если в документации об электронном аукционе указана общая начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, оборудованию либо в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 42 настоящего Федерального закона, начальная (максимальная) цена единицы товара, работы или услуги, такой аукцион проводится путем снижения указанных общей начальной (максимальной) цены и начальной (максимальной) цены единицы товара, работы или услуги в порядке, установленном настоящей статьей (часть 5).

В силу части 6 статьи 68 Закона № 44-ФЗ величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта.

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона" (часть 7 статьи 68 Закона № 44-ФЗ).

В порядке части 10 статьи 68 Закона № 44-ФЗ от начала проведения электронного аукциона на электронной площадке до истечения срока подачи предложений о цене контракта должны быть указаны в обязательном порядке все предложения о цене контракта и время их поступления, а также время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта в соответствии с частью 11 настоящей статьи.

Согласно части 17 статьи 68 Закона № 44-ФЗ в случае проведения в соответствии с частью 5 настоящей статьи электронного аукциона его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, признается лицо, предложившее наиболее низкую общую цену запасных частей к технике, оборудованию и наиболее низкую цену единицы работы и (или) услуги по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, наиболее низкую цену единицы услуги.

Частью 20 статьи 68 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае, если в течение десяти минут после начала проведения электронного аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта в соответствии с частью 7 настоящей статьи, такой аукцион признается несостоявшимся. В течение тридцати минут после окончания указанного времени оператор электронной площадки размещает на ней протокол о признании такого аукциона несостоявшимся, в котором указываются адрес электронной площадки, дата, время начала и окончания такого аукциона, начальная (максимальная) цена контракта.

На основании подпункта «б» пункта 4 части 3 статьи 71 Закона № 44-ФЗ в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 20 статьи 68 настоящего Федерального закона в связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения такого аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта,  контракт заключается в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона в порядке, установленном статьей 70 настоящего Федерального закона, с участником такого аукциона, заявка на участие в котором подана единственным участником такого аукциона, если только один участник такого аукциона и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе.

Нарушений требований Закона № 44-ФЗ участниками торгов при проведении 3 спорных аукционов и заключении контрактов Управлением не установлено. 

Вологодское УФАС на основании полученной от УМВД России по Вологодской области информации о телефонных переговорах участников торгов установило, что в телефонном разговоре между ФИО14 (директор ООО «Череповец-Опт») и ФИО16 (ИП ФИО2), состоявшемся 14.12.2016 в 14 час 30 мин, обсуждалось участие в аукционе по «сахару». В связи с этим Управлением сделан вывод, что обсуждался совместный аукцион на поставку сахара-песка в 1 квартале 2017 года с реестровым номером 0130200002416003425, начало торгов 15.12.2016 в 10 час 40 мин. 

Как указано в оспариваемом решении, из разговора следует, что ФИО16 будет оформлять «сахар» на себя, то есть договариваться с остальными участниками аукциона и на что-то с ними обмениваться, в свою очередь, ФИО14 говорит ФИО16, что напишет ей по наценке, и обменяется с ней,  то есть предложит ей что-то в обмен на неучастие в аукционе на поставку сахара-песка.  

Согласно решению из фонограммы также следует, что ФИО14 и ФИО16 обсуждают участие в электронном аукционе на закупку сгущенки, в связи с чем Управлением сделан вывод о договоренности по аукциону с реестровым номером 0130200002416003448. Указано, что в ходе разговора ФИО16 сообщает ФИО14 о наличии договоренности с ИП ФИО8 и ООО «Транзит-Продукт». 

Вместе с тем, в решении указано, что согласно телефонному разговору между ФИО14 (директор ООО «Череповец-Опт»)  и ФИО15 (директор ЗАО «МТЦ «Северо-Запад», ООО «Хладокомбинат г.Череповца»), состоявшемуся 14.12.2016 в 14 час 30 мин участие  электронных аукционах на закупку продуктов питания заранее согласовывается с участниками торгов. В разговоре упоминаются следующие лица: ИП ФИО5, ИП ФИО4, ФИО18 (ООО «ПродОптТорг+») и другие неустановленные лица. ФИО14 упоминает электронный аукцион на закупку «говядины охлажденной», из чего Управлением сделан вывод о разговоре в отношении аукциона с реестровым номером 0130200002416003536. ФИО19 и ФИО14 в ходе разговора выясняли какой участник и под каким номером участвует в аукционе.  Согласно телефонному разговору, состоявшемуся 15.12.2016 в 10 час 10 мин между ФИО14 и ФИО17 (ООО «Вологодский мясодел»), ФИО14 просит ФИО17 не мешать ей «играть» по лоту, который начнется в 10 час 20 мин, взамен ФИО14 предлагает купить у ФИО17 товар, являющийся предметом аукциона по определенной цене. ФИО14 также сообщает, что будет играть с некой Леной с Хладокомбината (ФИО15 директор ООО «Хладокомбинат г.Череповца»). ФИО17 соглашается и просит ФИО14 скинуть ему договор с указанием цены товара. 

По мнению Управления, действия участников аукционов ООО «Вологодский мясодел», ООО «Череповец-Опт» и ИП ФИО2 направлены на заключение контрактов с минимальным понижением цены, участники аукционов действовали умышленно, реализуя стратегию отказа от внесения ценовых предложений. Указанная стратегия поведения предусматривает для участников соглашения отказы от участия в конкурентной борьбе при проведении торгов путем невнесения ценовых предложений и подачу единственного ценового предложения на максимально возможном уровне.

Вместе с тем, решение Вологодского УФАС основано исключительно на описании фактов, указанных в справке УЭБ и ПК УМВД России по Вологодской области (вх.№22 от 02.10.2017) о телефонных разговорах участников аукционов, составленной в рамках статей 6-8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (т.1 л.д.103-109, 151-157).

В статье 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) указано, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений. 

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом. 

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Согласно правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 №18-О, результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, фиксация результатов оперативно-розыскных мероприятий имеет отношение только к вопросу об обоснованности возбуждения уголовного дела и доказанности в действиях конкретного лица состава уголовного преступления. Соответственно, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые получены с соблюдением Закона № 144-ФЗ, и могут стать доказательствами только после закрепления их на основании норм уголовно-процессуального законодательства. Антимонопольный орган не назван Законом № 144-ФЗ в составе лиц, уполномоченных на легализацию результатов оперативно-розыскных мероприятий. 

В рассматриваемом деле материалы, представленные антимонопольным органом, не содержат сведений об их легализации в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. В справке указано, что по собранным сведениям процессуального решения не принято, в ходе судебного разбирательства также не представлено таких доказательств.

При этом Вологодское УФАС не провело самостоятельный анализ поведения хозяйствующих субъектов, указанных в справке, не проверило факты, изложенные в ней, не опросило лиц, фигурирующих в разговорах, по обозначенным обстоятельствам. Соответствующие выводы в оспариваемом решении  Управления отсутствуют. 

Анализ стратегии поведения участников аукционов не проводился, такие сведения в оспариваемом решении также отсутствуют и в ходе судебного разбирательства соответствующих доказательств не представлено. Информация ООО «РТС-тендер» фактически осталась не исследованной должным образом. Зафиксированные в аналитическом отчете (т.3 л.д.91-95) и в решении от 27.10.2017 обстоятельства проведения аукционов №0130200002416001112, №0130200002416001097, №0130200002416001114, №0130200002416001133, №0130200002416002185, №0130200002416002169, №0130200002416002179, №0130200002416001105 не содержат выводов о нарушении антимонопольного законодательства. 

Причинно-следственная связь между вмененным соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах не установлена. 

Управлением не обосновано каким образом соглашение между двумя участниками аукциона могло повлиять на его результат при участии в нем иных конкурирующих хозяйствующих субъектов. При этом аукцион №0130200002416003448 признан несостоявшимся, а при проведении аукциона №0130200002416003425 сделано 22 хода, снижение цены составило 11%.

В оспариваемом решении не обоснованы причины, по которым УФАС исключило из состава участников соглашения иных участников торгов, включая названных в справке, в том числе ООО «Хладокомбинат г.Череповца», ЗАО «МТЦ «Северо-Запад», ИП ФИО8, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ООО «ПродОптТорг+», ООО «Транзит продукт» и других, привлеченных к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства. В решении указано лишь на их пояснения об отсутствии нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

  В ходе рассмотрения дела Управлением не подтверждено исполнение участниками соглашения достигнутых договоренностей об обмене с участниками аукционов, о приобретении товаров за отказ от участия в аукционе в подтверждение соответствия результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта.

При этом ООО «Вологодский мясодел» представлены доказательства невозможности участия в аукционе №0130200002416003536 по техническим причинам в связи с невозможностью доступа в интернет в период с 09 час 30 мин до 13 час 10 мин 15.12.2016. 

Остальные участники аукционов в числе прочих причин указывали на экономическую нецелесообразность снижения цены, поскольку установленная при проведении аукционов НМЦК является достаточно низкой, ее снижение не позволит обеспечить получение прибыли. Доводы в этой части оставлены без исследования антимонопольным органом. 

Кроме того, в нарушение положений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, аналитический отчет от 02.10.2017 не содержит анализа состояния конкуренции при проведении спорных аукционов. В разделе 3 такие сведения отсутствуют, а с учетом повторяемости состава участников торгов остальные разделы также не позволяют подтвердить проведение такого анализа. При этом аукцион  №013020000241003448 не перечислен в составе анализируемых торгов. 

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, что УФАС не обосновало как вмененные Управлением действия заявителей повлияли на установление или поддержание цен на аукционах. Антимонопольным органом не представлены допустимые и достаточные доказательства, свидетельствующие о заключении соглашения и согласованности действий, приводящих к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, и, соответственно, нарушении ООО «Череповец-Опт», ООО «Вологодский мясодел» и ИП ФИО2 положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

В статьях 8 и 9 АПК РФ закреплены принципы состязательности и равноправия сторон в процессе, в силу которых арбитражный суд рассматривает дело в пределах заявленных требований и основывается на тех доказательствах, которые представлены участвующими в деле лицами.

Суд не может восполнять пробелы и недостатки, допущенные государственным органом при проведении проверки, поскольку иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон. То обстоятельство, что государственный  орган принял оспариваемое решение по не полностью выясненным обстоятельствам и в отсутствие доказательств, полученных с соблюдением процедуры, установленной Законом №135-ФЗ, свидетельствует о недостаточной обоснованности такого решения.

Доводы ответчика о пропуске заявителями срока на обращение в суд с заявленными требованиями судом отклоняются. 

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

ООО «Череповец-опт» обратилось с заявлением в арбитражный суд 26.01.2018, ООО «Вологодский мясодел» 26.01.2018, предприниматель ФИО2 – 29.01.2018, что подтверждается входящими штампами и сведениями с сайта Почты России. 

Оспариваемое решение вынесено Управлением 27.10.2017, соответственно, предельный трехмесячный срок с учетом положений статей 113, 114 АПК РФ истекает 29.01.2018, поскольку 27.01.2018 – выходной день. 

Следовательно, указанные доводы несостоятельны. 

При таких обстоятельствах, решение УФАС по Вологодской области от 27.10.2017 №04-02/1-17 следует признать недействительным, требования заявителей подлежат удовлетворению. 

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины, перечисленной в бюджет ООО «Череповец-опт»  платежным поручением от 24.01.2018 № 2 в сумме 3000 руб., ООО «Вологодский мясодел» платежным поручением от 19.02.2018 №489, индивидуальным предпринимателем ФИО2 платежным поручением от 29.01.2018 №5594, подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителей.

Руководствуясь статьями 167–170, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

признать не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 27.10.2017 №04-02/1-17.

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Череповец-Опт», общества с ограниченной ответственностью «Вологодский мясодел», индивидуального предпринимателя ФИО2.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (местонахождение: 

<

...>; основной государственный регистрационный номер 1033500044456) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Череповец-Опт» (местонахождение: 

<

...>; основной государственный регистрационный номер 1113528001025)  расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (местонахождение: 

<

...>; основной государственный регистрационный номер 1033500044456) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вологодский мясодел», (местонахождение: 

<

...>; основной государственный регистрационный номер 1113525010455)  расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (местонахождение: 

<

...>; основной государственный регистрационный номер 1033500044456) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (местонахождение: Вологодская область, город Череповец; основной государственный регистрационный номер 304352828900272) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 300 руб.

В части признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области решение суда подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия. 

Судья                                                                                                      А.Е.Мамонова