ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-21810/2017

Дело № А40-242169/16

г. Москва

04 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Румянцева П.В. 

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ТНС энерго Тула"  на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2017 по делу №  А40-242169/16,

принятое судьей Н.Е. Девицкой,  

по заявлению АО "ТНС энерго Тула" 

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Комитет тульской области по тарифам

об оспаривании приказа,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 16.06.2017;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 15.03.2017, Ночевка Я.А. по дов. от 18.07.2016, ФИО5 по дов. от 09.08.2016;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

АО «ТНС энерго Тула» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным приказа ФАС России от 29.11.2016г. №1689/16.

Решением от 24.03.2017 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, АО «ТНС энерго Тула» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в соответствии с Приказом Министерства энергетики РФ от 23.12.2013 №911. 

Постановлением Комитета Тульской области по тарифам от 29.12.2015 г. № 47/2 Заявителю установлены сбытовые надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Тульской области на 2016 год (Постановление №47/2). 

29 ноября 2016 года Федеральной антимонопольной службой России издан приказ № 1689/16 «Об отмене постановления Комитета Тульской области по тарифам от 29.12.15 г. № 47/2 «Об установлении сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии, поставляющих электрическую энергию (мощность) на розничном рынке на территории Тульской области, на 2016 год», которым: Комитет признан нарушившим законодательство в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики, в части непринятия мер по исключению из расчета регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике экономически необоснованных расходов, а также учете в указанных тарифах расходов, обоснованность которых не подтверждена; с 01 декабря 2016 года постановление Комитета Тульской области по тарифам от 29.12.15 г. № 47/2 «Об установлении сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии, поставляющих электрическую энергию (мощность) на розничном рынке на территории Тульской области, на 2016 год» отменен; Комитету предписано, в установленном законом порядке, принять и ввести в действие с 01 декабря 2016 г. решение об установлении сбытовых надбавок для АО «ТНС энерго Тула», с учетом исключения из расчета экономически необоснованных и не подтвержденных документально расходов АО «ТНС энерго Тула»; в течение 10 рабочих дней с даты принятия указанных в пункте 3 приказа решений об установлении цен (тарифов) представить в ФАС России копии решения Комитета об установлении сбытовых надбавок, выписок из протоколов заседания Правления Комитета, на которых принимались вышеуказанные решения, экспертных заключений Комитета по результатам установления сбытовых надбавок для АО «ТНС энерго Тула» в соответствии с пунктом 3 приказа. Приказ был опубликован на сайте ФАС России 02 декабря 2016 года.

Не согласившись с оспариваемым приказом, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 03.03.2004 № 123 ФАС России является органом, уполномоченным отменять решения органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, принятые с превышением их полномочий в области государственного регулирования пен (тарифов) в электроэнергетике, и рассматривает заявления об отмене таких решений органов исполнительной власти субъектов в соответствии с Правилами отмены решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, а также решений органов местного самоуправления поселений или городских округов, принятых во исполнение переданных им полномочий по государственному регулированию тарифов на тепловую энергию, в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденными указанным постановлением Правительства Российской Федерации от 03.03.2004 № 123 (Правила).

Пункт 4 Правил определяет, что основанием для рассмотрения вопроса об отмене тарифного решения органа исполнительной власти субъекта может являться имеющаяся в ФАС России информация о принятии такого решения с превышением установленных законом полномочий.

Основанием рассмотрения вопроса об отмене постановления Комитета Тульской области по тарифам от 29.12.2015 № 47/2 «Об установлении сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии, поставляющих электрическую энергию (мощность) на розничном рынке на территории Тульской области, на 2016 год» послужило письмо Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России. В таком случае проведение проверки не требуется. 

В данном письме указывалось, что по имеющимся в Главном управлении экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России сведениям в тарифные решения гарантирующих поставщиков, входящих в группу компаний «ТНС Энерго», включены фиктивные затраты. Среди компаний, сбытовые надбавки которым рассчитаны исходя из фиктивных затрат, также было указано АО «ТНС энерго Тула». 

Постановление об установлении сбытовой надбавки принимается на правлении органа регулирования субъекта Российской Федерации, при этом обсуждение вопросов, рассматриваемых при определении размера надбавки, отражается в протоколе. Правление решает вопрос об установлении сбытовой надбавки на основании представленного на правление экспертного заключения. 

С учетом указанных в письме Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России фактов ФАС России было необходимо проверить, были ли у правления, утверждавшего сбытовые надбавки для АО «ТНС энерго Тула», достаточные экономически обоснованные основания для их установления именно в таком размере. 

На основании пункта 8 Правил ФАС России самостоятельно определяет объем необходимых для принятия решения документов и запрашивает их у заинтересованных лиц. Для решения вопроса о том, действовал ли Комитет Тульской области по тарифам в рамках установленных полномочий, необходимы документы, из которых исходил орган регулирования при утверждении тарифа. Такими документами являются экспертное заключение и протокол заседания правления.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что отсутствие в экспертном заключении информации, которая достаточно определенно подтверждает экономическую обоснованность расходов гарантирующего поставщика, является нарушением статей 6 и 23 Закона об электроэнергетике и пункта 23 Правил.

Согласно абзацу шестому части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) одним из общих принципов организации экономических отношений и основами государственной политики в сфере электроэнергетики является соблюдение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии. В соответствии с абзацами вторым и третьи части 1 статьи 23 Закона об электроэнергетике при государственном регулировании цен (тарифов) должны соблюдаться следующие основные принципы: определение экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли при расчете и утверждении цен (тарифов); обеспечение экономической обоснованности затрат коммерческих организаций на производство, передачу и сбыт электрической энергии. 

Согласно пункту 22 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 (далее - Правила № 1178), регулирующий орган проводит экспертизу предложений об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней и устанавливает срок ее проведения, но не более 6 месяцев. Регулирующий орган назначает экспертов из числа своих сотрудников. К делу об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней приобщаются экспертное заключение. 

В соответствии с пунктом 23 Правил № 1178 экспертное заключение помимо общих мотивированных выводов и рекомендаций должно содержать, в том числе: оценку достоверности данных, приведенных в предложениях об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней (пункт 1); анализ экономической обоснованности расходов по статьям расходов (пункт 4); анализ экономической обоснованности величины прибыли, необходимой для эффективного функционирования организаций, осуществляющих регулируемую деятельность (пункт 5).

Законодательством об электроэнергетике органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов представлены полномочия по установлению сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков в соответствии с Законом об электроэнергетике, Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178, и Правилами № 1178. Установление органом исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков без соблюдения требований статей 6 и 23 Закона об электроэнергетике, пункта 23 Правил не может рассматриваться как действие в рамках предоставленных полномочий.

Учитывая данные обстоятельства, ФАС России правомерно принят оспариваемый Приказ № 1689/16, в котором указано на необходимость устранения допущенных Комитетом Тульской области по тарифам нарушений.

Отменяя постановление Комитета, ФАС России не указал, на каком уровне необходимо установить сбытовые надбавки или какие расходы необходимо принять в расчет для их установления. Приказ ФАС России № 1689/2016 лишь указывает на допущенные органом исполнительной власти субъекта нарушения, которые ему необходимо устранить при установлении сбытовой надбавки. При этом сбытовую надбавку Комитет устанавливает самостоятельно исходя из имеющихся у него обосновывающих затраты документов.

Таким образом, Приказ ФАС России № 1689/16 представляет собой адресованное Комитету предписание об устранении нарушений. При рассмотрении дела в суде первой инстанции участвовавший в деле Комитет выразил согласие с указанными в Приказе ФАС России № 1689/16 нарушениями при установлении сбытовой надбавки, то есть лицо, которому адресован оспариваемый ненормативный правовой акт, не считает свои права нарушенными указанным актом.

Более того, Комитет исполнил Приказ ФАС России № 1689/16, о чем сообщил в ФАС России письмом от 23.12.2016 № 40-01-10/3073 (вх. 191903-М/16 от 26.12.2016).

При этом сбытовые надбавки АО «ТНС энерго Тула» не изменились, они остались на уровне, утвержденном постановлением Комитета, которое было отменено ФАС России.

Как верно указало заинтересованное лицо, поскольку Приказом ФАС России № 1689/16 не были утверждены основные показатели для расчета сбытовой надбавки или объем необходимой валовой выручки АО «ТНС энерго Тула», он не содержит положений, возлагающих на АО «ТНС энерго Тула» какие-либо обязательства, и потому никоим образом не затрагивает его права.

Доводы заявителя о нарушении прав ООО «Новомосковская энергосбытовая компания», ООО «Алексинэнергосбыт», АО «Оборонэнергосбыт» отклоняются судебной коллегией, поскольку в данном судебном заседании заявитель не является представителем ООО «Новомосковская энергосбытовая компания», ООО «Алексинэнергосбыт», АО «Оборонэнергосбыт», кроме того, указанные общества не обращались в суд с заявлениями об оспаривании Приказа ФАС России № 1689/16.

В соответствии со статьей 215 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее — КАС РФ) в предмет проверки по делу об оспаривании нормативного акта входит проверка на соответствие этого акта имеющим большую юридическую силу актам. Таким образом, при рассмотрении дела№ 38-АПГ16-4 Верховным Судом Российской Федерации был сделан вывод о соответствии постановления Комитета Тульской области по тарифам от 29.12.2015 № 47/2 «Об установлении сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии, поставляющих электрическую энергию (мощность) на розничном рынке на территории Тульской области, на 2016 год» нормативным актам, имеющим большую юридическую силу.

При этом Верховным Судом Российской Федерации в силу положений КАС РФ действия по установлению сбытовой надбавки Комитетом не проверялись на соответствие действующему законодательству. ФАС России в силу установленного Правилами предела пересмотра решений органов исполнительной власти субъектов не было сделано выводов, направленных на пересмотр судебных актов по делу № 38-АПГ16-4, поскольку предметом проверки являлось обстоятельство действия Комитета в пределах представленных полномочий.

Более того, в рамках указанного дела АО «ТНС энерго Тула» были заявлены требования только в части исключения из состава необходимой валовой выручки заявленных АО «ТНС энерго Тула» сумм, подлежащих учету при утверждении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика. Следовательно, поскольку АО «ТНС энерго Тула» не оспаривалась экономическая обоснованность включенной части заявленных расходов гарантирующего поставщика, а оспаривалась та часть заявленных расходов гарантирующего поставщика, которая была исключена, то в соответствии с частями 7 и 8 статьи 213 КАС РФ в предмет рассмотрения административного дела не входил и не мог входить вопрос об экономической обоснованности заявленных и включенных Комитетом Тульской области по тарифам расходов гарантирующего поставщика.

Кроме того, вывод о том, что предмет рассмотрения ФАС России и Верховного Суда Российской Федерации был различным подтверждает факт того, что по результатам исполнения Приказа ФАС России № 1689/16 сбытовые надбавки АО «ТНС энерго Тула» остались без изменения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемый приказ является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2017 по делу №  А40-242169/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                         П.В. Румянцев 

Судьи:                                                                                                                    Д.Е. Лепихин 

          ФИО1