АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

ул. Красная, д.8, г. Кемерово, 650000, тел. (3842) 58-43-26, факс. (3842) 58-37-05

www.kemerovo.arbitr.ru, info@kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-14320/2018

город Кемерово

1 февраля 2019 года

Резолютивная часть решения  оглашена 28 января 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 1 февраля 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «ЛенТрансУголь» (ИНН 

<

***>), г. Новосибирск 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Кемеровской области (ИНН 

<

***>), г. Ленинск-Кузнецкий 

о признании недействительным решения от 23.03.2018 №2 в части

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель, доверенность от 20.06.2018 (паспорт);

от налогового органа: ФИО3 – налоговый инспектор правового отдела Межрайонной ИФНС России № 2 по Кемеровской области (доверенность от 09.01.2019г. №5, служебное удостоверение), ФИО4 – старший государственный налоговый инспектор, доверенность от 09.01.2019 №15, служебное удостоверение, ФИО5 – старший государственный налоговый инспектор, доверенность от 19.12.2018г № 13, служебное удостоверение,

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «ЛенТрансУголь» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 23.03.2018 №2  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафа.

Общество в заявлении и его представители в судебном заседании указывают, что общество правомерно учло расходы по налогу на прибыль и применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) по хозяйственным отношениям с ООО «Энерголайн», ООО «Рустрейдинг». Все хозяйственные операции имели место в действительности, что подтверждается первичными документами, последующей реализацией результатов работ, услуг, факт ремонта арендованного офиса инспекцией не оспаривается. Товарно-транспортные накладные при доставке товара за счет покупателя не требуются. Взаимозависимости с контрагентами нет. Надлежащих доказательств недобросовестности контрагентов не представлено. Оба контрагента активно участвовали в судебных разбирательствах, что подтверждается данными базы «Мой арбитр».

Протокол руководителя ООО «Энерголайн» ФИО6 от 31.08.2017 №171 с показаниями о номинальном характере руководства является недопустимым доказательством в силу неполноты и противоречивости показаний. Также ФИО7 получал в ООО «Энерголайн» заработную плату. Осмотр по юридическому адресу ООО «Энерголайн», оформленный протоколом №331 от 13.02.2017, также является недопустимым доказательством, поскольку проведен без участия понятых. Сведения об отсутствии организации по юридическому адресу исходят от лиц, чей статус собственников соответствующего помещения не подтвержден, по форме (телефонный опрос неустановленного лица) не соответствуют требованиям ст.31 НК РФ. Заключения почерковедческой экспертизы в отношении подписей от имени ФИО6 составлены 5.12.2017, т.е. после окончания проведения проверки (справка датирована 1.12.2017), следовательно, недопустимы. Эксперт ФИО8 является директором коммерческой организации ООО «Экспертно-юридический центр», которая не имеет среди видов деятельности по ОКВЭД 2 судебно-экспертной деятельности. Государственный контракт с данной организацией налоговый орган не заключал. В отсутствие проведения государственной закупки нарушен принцип независимости эксперта. Из заключений не ясно, когда эксперту были разъяснены права и обязанности, до или после исследования. Вопрос, поставленный в постановлении о назначении экспертизы, переформулирован экспертом без обоснования. Необоснованно проведено исследование по копиям документов без оценки допустимости и достаточности объемов исследования. В разделе «исследование» счета-фактуры описаны выборочно, не совпадают с указанными в разделе «на экспертизу представлено».

Аналогичные доводы заявлены в отношении объяснений директора ООО «Рустрейдинг» ФИО9, заключения почерковедческой экспертизы №100/2К-17 от 5.12.2017. В протоколе осмотра №30/1 от 30.11.2017 здания по месту государственной регистрации ООО «Рустрейдинг» этажность здания указана 5 этажей, а по данным 2-ГИС – 6 этажей, что ставит под сомнение достоверность результатов осмотра.

При определении рыночной цены услуг ООО «Энерголайн» инспекцией при расчете стоимости ТМЦ не учтены транспортные расходы, отклонение находится в пределах 18%, что (с учетом транспортных расходов) свидетельствует о соответствии цены рыночному уровню.

Свидетельские показания бывшего исполнительного директора ФИО10 не могут быть приняты как доказательство налогового правонарушения, поскольку с мая 2015 года по февраль 2016 года он был на больничном либо в отпуске, а затем был уволен, т.е. не находился на рабочем месте и не обладает информацией о спорных взаимоотношениях. Аналогично горный мастер ФИО11 проработал всего 4 месяца и неверно указал период работы с сентября по декабрь 2016 года, а фактически с февраля по май 2016 года, т.е. в период хозяйственных отношений с контрагентами не являлся работником общества. Свидетельские показания бывшего заместителя директора ФИО12, который вспомнил только примерное количество человек на объектах (3 смены по 8 часов, в смену от 5 до 10 человек) без ФИО работников, не свидетельствуют о непривлечении контрагентов, т.к. ФИО12 проработал в обществе всего 2,5 месяца (с 10.06.2015 по 31.08.2015) и не мог знать всех работников поименно. Отвечая, что на объектах заказчиков работало только ООО «ЛТУ», ФИО12 мог иметь в виду, что не было других сторонних подрядчиков, а не субподрядчиков на объем работ, переданный обществу. Бывший начальник участка ФИО13 показал, что на каждом объекте работало в среднем 20-25 человек; в период выполнения работ ООО «Рустрейдинг» ФИО13 не являлся работником общества и не мог знать о привлечении данного контрагента. Свидетель ФИО14 не работал в обществе в период взаимоотношений с контрагентами, неверно указал при допросе период своей работы (с мая 2016 по ноябрь 2016 года), фактически – с 21.07.2015 по 31.08.2015. ФИО15 проработал в обществе всего 2,5 месяца.

Заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Оплата в их адрес произведена в полном объеме. Денежные потоки контрагентов не подконтрольны заявителю, вывод об их транзитности не обоснован. Заявителю не было и не могло быть известно о допущенных контрагентами нарушениях, на него не могут быть возложены соответствующие негативные последствия.

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве на заявление и в судебном заседании указал, что контрагенты по юридическому адресу не находились, не имели возможности для выполнения работ, поставки товаров для заявителя в силу отсутствия персонала и имущества, соответствующих платежей, необходимых допусков. Руководители контрагентов непричастны к их деятельности. Заявитель напротив являлся членом СРО, имел необходимые допуски, штат квалифицированных работников, производственную базу, т.е. имел возможность выполнить работы (кроме ремонта офиса) самостоятельно. Применение заявителем налоговых вычетов не обеспечено соответствующим источником в бюджете. Заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Часть расходов  по услугам ООО «Энерголайн» по ремонту офиса, арендованного заявителем, учтена инспекцией в составе расходов по налогу на прибыль организаций (в размере рыночной стоимости). Остальные расходы по налогу на прибыль организаций инспекция не учла в связи с выполнением их собственными силами заявителя. Дополнительно в судебном заседании 28.01.2019 представлен расчет с разделением сумм расходов, приходящихся на периоды, в которых заявитель имел достаточную штатную численность для выполнения спорных работ собственными силами, и в которых собственного штата было недостаточно. Вычеты по НДС признаны необоснованными в полном объеме.

Протокол осмотра от 13.02.2017 №331, представленный ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска, действительно составлен с нарушением п. 3 ст. 92 НК РФ в отсутствии понятых. Вместе с тем данный факт не опровергает выводов инспекции об отсутствии реальных операций налогоплательщика с ООО «Энерголайн». Согласно протоколу осмотра (повторного) от 16.05.2018 №301 установлено, что по юридическому адресу ООО «Энерголайн» расположено 3-х этажное административное здание. Вывески, баннеры, рабочие места ООО «Энерголайн» отсутствуют. При этом не важно, кто собственники зданий, а то, что контрагент по юридическому адресу не обнаружен.

Справочник 2-ГИС не является достоверным источником информации, несоответствие в сведениях об этажности здания не опровергает результаты осмотра (ООО «Рустрейдинг»).

Свидетели и эксперт предупреждены об ответственности. Свидетелям контрагенты не знакомы. Эксперт обладает необходимой квалификацией, формулирование вопросов, определение достаточности и пригодности объектов исследования является прерогативой эксперта, запрет на проведение исследования по копиям не установлен. Налоговым органом заключен договор от 28.11.2017г. №056/11-2К с ООО «Экспертно - юридический центр» о проведении почерковедческих экспертиз. Данный договор не подлежит размещению в единой информационной системе (ЕИС), т.к. проведение почерковедческой экспертизы является закупкой малого объема.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя за 2015-2016 годы, а по налогу на доходы физических лиц — по 30.06.2017. По результатам проверки вынесено решение от 23.03.2018 №2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислен НДС в размере 2 677 495 руб., налог на прибыль организаций в размере 2 290 631 руб., соответствующие суммы пени и штрафа по п.1 и п.3 ст.122 НК РФ.  Также налогоплательщик привлечен к ответственности по ст.123 НК РФ за несвоевременное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, начислена пеня – в данной части решение не оспаривается. Суммы штрафа по п.1 ст.122, ст.123 НК РФ снижены инспекцией в 4 раза.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением №353 от 9.06.2018, рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика, отменило решение инспекции в части размера штрафной санкции по п.3 ст.122 НК РФ в сумме 1 288 323,30 руб. (применены смягчающие ответственность обстоятельства, штраф снижен в 4 раза).

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд.

В ходе судебного разбирательства ФНС России была рассмотрена и оставлена без удовлетворения жалоба налогоплательщика на оспариваемое решение и решение УФНС.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ  налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. 

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг),  и при наличии соответствующих первичных документов. 

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Если установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам; иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль. Данная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 6.12.2011 года №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В силу изложенного право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.4). Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (п.9).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П  и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). 

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль  правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

При этом исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

В п.31 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2017)" от 16.02.2017, отмечено, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных  налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает предоставление права на  вычет. То есть, оцениваются все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде общество (подрядчик) заключило договоры с ОАО «СУЭК-Кузбасс» (заказчик) на выполнение работ на объектах ПЕ «Шахта Котинская», ПЕ «Шахта им. В.Д. Ялевского»:

1.Договор подряда №5 от 05.05.2015 на выполнение работ по усилению крепи кровли и бортов вентиляционного штрека 52-10 и конвейерного штрека 52- 10 (ПЕ «Шахта Котинская»). Во исполнение данного договора обществом заключен договор №5/01 от 20.05.2015 с ООО «Рустрейдинг».

2.Договор подряда №6 от 28.07.2015 на выполнение работ по подготовке трассы для перевозки оборудования по горным выработкам пласта 52 (ПЕ «Шахта им. В.Д. Ялевского»). Во исполнение данного договора обществом заключен договор №6/01 от 28.07.2015 с ООО «Энерголайн».

3.Договор подряда №1 от 01.02.2016 на выполнение работ по монтажу противопожарного трубопровода 159 мм по вентиляционному стволу пласта 51, приведение выработки в соответствии с ПБ (ПЕ «Шахта Котинская»); монтажу трубопровода для дегазации и газоуправления лавы 50-02 (ПЕ «Шахта Котинская»); монтажу трубопровода для дегазации газоуправления лавы 52-12 (ПЕ «Шахта им. В.Д. Ялевского»). Во исполнение данного договора обществом заключены договоры №1/01 от 27.06.2016, №1/02 от 01.09.2016, №1/03 от 01.10.2016, №1/04 от 18.11.2016 с ООО «Энерголайн».

В указанной части инспекция сделала вывод о выполнении работ собственными силами заявителя, доначислила НДС и налог на прибыль организаций, сочтя расходы необоснованными в полном объеме.

Также Общество заключило с ООО «Энерголайн» договор поставки от 01.02.2016 №1/П и договор от 01.06.2016 №2 на выполнение работ по ремонту здания.

По данным договорам инспекция, не опровергая сам факт выполнения ремонтных работ здания, а также факт оприходования и реализации обществом ТМЦ для выполнения работ на объектах ОАО «СУЭК - Кузбасс», признала расходы  необоснованными только в части превышения их рыночной стоимости.

ООО «Энерголайн» (ИНН 

<

***>) зарегистрировано в ЕГРЮЛ 04.05.2011 по адресу регистрации: 

<

...>. Основной вид деятельности – оптовая торговля твердым топливом (код ОКВЭД - 51.51.1), находится на общей системе налогообложения, численность работников организации в 2013-2014гг. - 1 человек, 2015-2016гг. - 3 человека (ФИО16, ФИО17, ФИО18).

ООО «Энерголайн» представляло налоговую отчетность по налогу на добавленную стоимость с минимальными суммами налога, исчисленными к уплате, коэффициент налоговых вычетов составил от 99,88% до 99,96%. Основные средства, запасы и другие внеоборотные активы отсутствовали.

Руководителями ООО «Энерголайн» в период спорных правоотношений с обществом значились ФИО19, ФИО18 Согласно проведенному допросу ФИО19 установлено, что он является номинальным руководителем, регистрировал организацию по просьбе ФИО20 Его показания подтверждаются заключением почерковедческой экспертизы, согласно которому документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО «Энерголайн» подписаны не ФИО19, а иным лицом.

ФИО20 и ФИО18 не допрошены в связи с их неявкой.

ООО «Рустрейдинг» (ИНН 

<

***>) зарегистрировано в ЕГРЮЛ с 11.03.2015 по юридическому адресу: 

<

...>. Основной вид деятельности - розничная торговля моторным топливом. Ресурсы (имущество, материальные, трудовые), необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, отсутствуют. Налоги уплачиваются в минимальном размере.

Учредителем ООО «Рустрейдинг» числится с момента создания по настоящее время ФИО9; руководителями: с момента создания по 13.15.2016 – ФИО9, с 14.12.2016 – ФИО21

Согласно проведенному допросу ФИО9 установлено, что она является номинальным руководителем, зарегистрировала организацию по просьбе ФИО20, ООО «ЛТУ» ей не знакомо. Кроме того, свидетель указала, что подписи, в представленных ей на обозрение документах (счетах - фактурах, актах выполненных работ, договоре, смете, расчете стоимости за 2015), ей не принадлежат. Ее показания подтверждаются заключением почерковедческой экспертизы, согласно которому подписи выполнены иным лицом.

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов следует, что они не перечисляли денежные средства каким-либо субподрядным организациям за выполнение работ, поставку товаров, соответствующих заявленным в спорных договорах. Движение денежных средств, перечисленных контрагентам, носило транзитный характер с последующим обналичиванием.

В реестре саморегулируемых организаций отсутствуют сведения о наличии у спорных контрагентов свидетельств о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и какие-либо разрешения на строительно-монтажные работы.

В ходе проверки проведены осмотры по юридическим адресам контрагентов, установлено их отсутствие.

Налоговый орган согласился с доводом заявителя о том, что протокол осмотра от 13.02.2018 №331, представленный ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска, составлен с нарушением п. 3 ст. 92 НК РФ в отсутствии понятых, но обоснованно указал, что данный факт не опровергает выводов об отсутствии реальных операций налогоплательщика с ООО «Энерголайн». Согласно протоколу осмотра от 16.05.2018 №301 установлено, что по юридическому адресу ООО «Энерголайн» расположено 3-х этажное административное здание. Вывески, баннеры, рабочие места ООО «Энерголайн» отсутствуют. По указанному протоколу осмотра обществом о каких-либо нарушениях не заявлено, указано лишь на отсутствие документального подтверждения сведений о собственниках соответствующего помещения. Суд соглашается с инспекцией, что в результате осмотра устанавливается наличие либо отсутствие организации независимо от того, кто является собственником соответствующего объекта.

По протоколу осмотра №30/1 от 30.11.2017 здания по месту государственной регистрации ООО «Рустрейдинг» заявитель указывает, что в нем этажность здания обозначена как 5 этажей, а по данным 2-ГИС – 6 этажей, что ставит под сомнение достоверность результатов осмотра. Суд полагает обоснованным довод инспекции о том, что справочник 2-ГИС не является бесспорно достоверным источником информации, несоответствие в сведениях об этажности здания не опровергает результаты осмотра.

Заявитель полагал недопустимыми заключения по результатам почерковедческой экспертизы в отношении подписей от имени руководителей контрагентов составлены после окончания проведения проверки (справка датирована 1.12.2017); эксперт ФИО8 является директором коммерческой организации ООО «Экспертно-юридический центр», которая не имеет среди видов деятельности по ОКВЭД 2 судебно-экспертной деятельности; государственный контракт с данной организацией налоговый орган не заключал; в отсутствие проведения государственной закупки нарушен принцип независимости эксперта; из заключений не ясно, когда эксперту были разъяснены права и обязанности, до или после исследования; вопрос, поставленный в постановлении о назначении экспертизы, переформулирован экспертом без обоснования; необоснованно проведено исследование по копиям документов без оценки допустимости и достаточности объемов исследования; в разделе «исследование» счета-фактуры описаны выборочно, не совпадают с указанными в разделе «на экспертизу представлено».

Суд отклоняет указанные доводы.

Эксперт предупрежден об ответственности, причем текст соответствующей расписки помещен непосредственно перед текстом экспертного заключения. Вопрос о допустимости экспертного заключения решается в зависимости от личной квалификации и опыта эксперта, а не от наименования занимаемых им должностей, в т.ч. и в коммерческих организациях. Материалами дела подтверждено наличие у эксперта ФИО8 необходимой квалификации и опыта. Уточнение формулировки вопросов (а в случае необходимости постановка дополнительных вопросов), определение достаточности и пригодности объектов исследования является прерогативой эксперта, запрет на проведение исследования по копиям не установлен. Налоговым органом подтверждено наличие правовых оснований для поручения проведения экспертизы эксперту ФИО8 – представлен договор от 28.11.2017г. №056/11-2К с ООО «Экспертно - юридический центр» о проведении почерковедческих экспертиз. Данный договор не подлежал размещению в единой информационной системе (ЕИС), т.к. проведение почерковедческой экспертизы является закупкой малого объема. Сокращения, опечатки при изложении экспертного заключения не свидетельствуют о его противоречивости.

По смыслу положений статей 88, 89, 93, 93.1 (пункты 1 и 1.1) и 101 НК РФ, п.27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки не должны учитываться доказательства, истребованные после истечения сроков, предусмотренных п.2 ст.88, п.6 ст.89 и п.6 ст.101 НК РФ. Налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго п.4 ст.101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки. Из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ, п.78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля, в т.ч. досудебного разрешения налогового спора.

Т.е. для целей определения допустимости доказательств правовое значение имеет не то, когда они получены, а когда инспекцией направлено соответствующе требование, поручение или назначена экспертиза.

В рассматриваемом случае назначение экспертиз состоялось в пределах срока проверки.

С учетом изложенного суд считает обоснованными выводы инспекции о невозможности выполнения работ силами контрагентов, отсутствии должной осмотрительности в выборе контрагентов и как следствие о дначислении НДС, соответствующих сумм пени и штрафа.

Анализируя доводы и расчеты сторон, касающиеся размера экономически обоснованных и реально понесенных заявителем расходов, суд исходит из следующего.

По договору поставки от 01.02.2016 №1/П заявителем оприходованы инструменты, оборудование, материалы (кирка, кувалда, очки защитные, набор ключей, шестигранников, головок, шланги, тросы, масло, пики, резцы, штанги буровые, редукторы, стойки выдвижные и т.д.) на сумму 1 744 300 (без учета НДС).

Из них налоговым органом признаны необоснованными расходы в размере 36 922 руб., доначислен налог на прибыль организаций в размере 7 384 руб. Основанием послужил вывод о невозможности поставки товаров спорным контрагентом, признание подтверждающих документов ненадлежащими, отклонение цены товаров по документам контрагента от рыночной цены. В качестве рыночной цены налоговым органом взята средняя цена приобретения аналогичных товаров у других поставщиков в спорном периоде.

Обществом контррасчет рыночной стоимости в указанной части не представлен. Заявлено о неучете транспортных расходов, но ни расчетов, ни доказательств размера таких расходов, ни сведений об уровне цен на товар без учета транспортных расходов не представлено. Иных доводов, в т.ч. о несопоставимости условий приобретения и характеристик товаров у других поставщиков, учтенных инспекцией при расчете рыночной стоимости, также не заявлено, в силу чего суд не находит оснований для удовлетворения требований налогоплательщика в данной части.

По договору от 01.06.2016 №2 на выполнение работ по ремонту здания обществом учтены расходы в размере 1 829 593,20 руб.

С целью определения рыночной стоимости работ (услуг), приобретаемых у ООО «Энерголайн», налоговым органом направлен запрос ООО «Ремстрой», ИНН 

<

***> (согласно пояснению представителей инспекции – строительная организация, состоящая на учете в том же налоговом органе, что и проверяемый налогоплательщик). 

ООО «Ремстрой» представило локальный сметный расчет по указанному в запросе перечню работ, составленный с использованием сметной программы WinPИK. Данный программный комплекс предназначен для автоматизированного выпуска сметной документации в строительстве. Локально-сметный расчет составлен в средних региональных ценах на ресурсы, потребляемые в строительстве на 01.01.2000; применены территориальные единые расценки на строительные работы по Кемеровской области (ТЕР-2001) и переведены в текущие цены с учетом региональных индексов пересчета сметной стоимости для объектов, финансируемых за счет средств областного и федерального бюджетов на июль 2016г. Стоимость работ составила 1 714 442,95 руб., отклонение – 115 150,25 руб. или 6,3%. Доначислен налог на прибыль организаций в размере 23 030 руб.

Суд учитывает, что факторами, влияющими на формирование стоимости ремонтных работ, являются не только виды и объемы выполняемых работ, но и размер накладных и т.п. расходов; перебазировка оборудования (в случае необходимости); конкретные условия выполнения работ (стесненность, температурный режим, срок выполнения работ и т.д.); сезонной конъюнктуры (разное соотношение спроса и предложения в зимний и летний период), в связи с чем к определяемым расчетом показателям применяются предусмотренные в сметном нормировании коэффициенты. Из материалов дела не следует, что ООО «Ремстрой» были сообщены и учтены им в расчете указанные условия и индивидуальные особенности выполнения работ на объекте.

Незначительный размер отклонения расчетной стоимости работ от фактической (6,3%) находится в пределах обычных рыночных колебаний и свидетельствует об отсутствии явного, несоразмерного завышения реального размера расходов.

В отличие от расчета рыночной стоимости товаров по договору поставки в данном случае применена условная стоимость работ стороннего лица, а не усредненная стоимость по фактически состоявшимся сделкам, заключенным непосредственно проверяемым налогоплательщиком, как покупателем.

С учетом изложенного у суда отсутствуют основания для признания расходов на ремонт здания завышенными, требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

По договорам на выполнение подземных работ инспекция исходила из того, что оба контрагента не могли самостоятельно выполнить их, а у заявителя имелся необходимый штат сотрудников, разрешения и допуски, поэтому признали соответствующие расходы необоснованными в полном объеме. 

Первоначально в качестве в обоснование данного вывода инспекция указывала, что соответствии с условиями договоров общество приняло на себя обязательства выполнить работы собственными силами и (или) привлеченными силами; привлечение третьих лиц для исполнения обязательств по договорам допускается исключительно с письменного согласия заказчика. В случае привлечения субподрядчиков подрядчик обязан предоставить копии договоров, заключенных им с субподрядной организацией, сведения о наличии у субподрядчика разрешительной документации для выполнения данного вида работ, данные об общей штатной численности субподрядчика, положение об организации производственного контроля субподрядчика, документы, подтверждающие прохождение аттестации по промышленной безопасности и охране труда ИТР и руководителя субподрядчика, сведения по обучению рабочих, документы об образовании, в том числе руководителя, сведения о прохождении обязательных медицинских осмотров, журналы прохождения инструктажей, списки работников, привлекаемых для работы на объектах заказчика, документы, подтверждающие правоспособность организации. Вместе с тем ни указанные документы в отношении субподрядчиков – спорных контрагентов, ни документы, подтверждающие факт согласования ОАО «СУЭК-Кузбасс» привлечения обществом субподрядчиков, не представлены.

Само по себе данное обстоятельство не является безусловным доказательством подтверждения факта выполнения спорных работ силами налогоплательщика, не опровергает представленные заявителем расчеты трудоемкости спорных работ в сравнении с возможностями собственного персонала. Отсутствие согласования при привлечении субподрядчиков может свидетельствовать о нарушении обществом условий договоров подряда с заказчиком ОАО «СУЭК-Кузбасс» в целях экономии при самостоятельном привлечении рабочей силы без надлежащего оформления. 

Для вывода о достаточности собственного персонала для выполнения работ имеет значение не абсолютная величина количества работников, а в сопоставлении с анализом трудоемкости соответствующих работ.

В процессе судебного разбирательства заявителем представлен расчет трудоемкости работ. 

Налоговым органом представлен контррасчет, в котором учтена трудоемкость всех переданных заказчикам работ за минусом порученных прочим (неспорным) контрагентам. Т.е. сопоставлено количество работников, необходимых для выполнения фактически реализованного объема работ, с количеством собственного персонала заявителя (рабочих). В расчете разделены суммы расходов, приходящиеся на периоды, в которых заявитель имел достаточную штатную численность для выполнения спорных работ собственными силами (4 646 557 руб.), и в которых собственного штата было недостаточно (6 654 525 руб.).

Вывод о достаточности собственного персонала сделан инспекцией по тем месяцам, в которых расчетная величина примерно соответствовала фактической.

По периодам явного отклонения установлено, что размер оплаты в адрес контрагентов пропорционален количеству недостающих работников. По данным периодам инспекция на первоначальном доводе о выполнении работ только собственными силами общества не настаивала, но полагала, что поскольку работы были выполнены не контрагентами, то расходы нельзя признать обоснованными.

По итогам исследования контррасчета в судебном заседании налогоплательщик указанные в нем цифры документально не опроверг.

С учетом изложенного, требования налогоплательщика по данному эпизоду подлежат удовлетворению в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 1 330 905 руб. (что соответствует расходам в сумме 6 654 525 руб.).

Относительно формы вины налоговый орган при вынесении решения пришел к выводу о наличии умысла в совершении правонарушения исходя из выполнения работ собственными силами заявителя. Поскольку данный факт подтвердился применительно к отдельным периодам, то и в целом вывод остается правомерным.

Также суд отмечает, что несмотря на то, что период работы некоторых свидетелей не совпадал с периодом договорных отношений со спорными контрагентами, непродолжительность работы некоторых свидетелей, никто из них не указал на привлечение каких-бы то ни было лиц кроме работников общества, контрагентов не знает. 

Суд предлагал заявителю представить доказательства, прямо или косвенно подтверждающие согласование с контрагентами списков работников, наличие у них необходимой квалификации и допусков к работе в поземных условиях, сведения о спуске и подъеме людей в шахту, выдаче им нарядов на работу. Такие доказательства им не представлены.

С учетом всех обстоятельств дела, суд полагает, что заявитель не только не проявил должную осмотрительность в выборе контрагентов, но умышленно вовлек их в формальный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды по НДС, налогу на прибыль организаций, для обналичивания денежных средств и направления их на расчеты с работниками, привлеченными без надлежащего оформления трудоустройства либо сверхурочных работ. Создавая формальный документооборот, имитирующий реальные хозяйственные отношения с контрагентами, самостоятельно организуя труд фактических исполнителей услуг, должностные лица заявителя не могли не знать о совершении налогового правонарушения, наступлении соответствующих вредных последствий.

Частично удовлетворяя требования заявителя, суд в соответствии со статьями 101,  110 АПК РФ,  судебные расходы  в виде уплаченной  заявителем государственной  пошлины  в размере 3000 рублей, относит на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 101, 110, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

требования удовлетворить частично. 

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Кемеровской области от 23.03.2018 №2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 1 353 935 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Кемеровской области (ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЛенТрансУголь» (ИНН 

<

***>) 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Кемеровской области от 23.03.2018 №2 с момента вступления решения суда в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.  

Судья                      Е.В. Исаенко