АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-21208/2022

г. Тюмень

02 февраля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 января 2023 года. Полный текст решения изготовлен 02 февраля 2023 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме веб-конференции дело по заявлению 

Публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

об оспаривании решений №072/05/18-11/2022 от 10.06.2022, № 072/05/18-12/2022 от 10.06.2022, №072/05/18-9/2022 от 10.06.2022 в части, касающейся заявителя, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - ФИО2, Общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  Общество с ограниченной ответственностью «Инновационные технологии» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Заборская (Ермак, ФИО3) Елена Юрьевна, ФИО4, ФИО5,

при участии 

от заявителя – ФИО6 на основании доверенности от 23.06.2022,

от ответчика – ФИО7 на основании доверенности от 09.01.2023 №01,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Мобильные телесистемы» (далее  – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Управление, ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения №072/05/18-11/2022 от 10.06.2022 в части, касающейся заявителя.

Определением от 21.11.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2, Общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр»,  Общество с ограниченной ответственностью «Инновационные технологии», Заборская (Ермак, ФИО3) Елена Юрьевна, ФИО4.  

Определением от 26.12.2022 суд объединил в одно производство дела №№ А70-21208/2022, № А70-21204/2022 и № А70-23387/2022 присвоив объединенному делу № А70-21208/2022, в котором решил рассмотреть требования Общества  к Управлению об оспаривании решений №072/05/18-11/2022 от 10.06.2022, № 072/05/18-12/2022 от 10.06.2022, №072/05/18-9/2022 от 10.06.2022 в части, касающейся заявителя. Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - ФИО2,  Общество с ограниченной ответственностью «Инновационные технологии», Заборская (Ермак, ФИО3) Елена Юрьевна, ФИО4, ФИО5.

Третьи лица о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 122 и 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, своих представителей для участия в судебное заседание не направили.

Дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Представитель заявителя требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлениях  и письменных пояснениях.

Представитель ответчика возражает против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к отзыву.

Как следует из материалов дела, Управлением были выявлены факты распространения  смс-сообщений на следующие зарегистрированные абонентские номера:

- 91388386ХХ с номера «joyzaim.ru» через смс-центр отправителя +7168960418 поступило сообщение следующего содержания: «VISA*2801 Зачисление 30 750р. Вывести aael.ru/lB_3au9n»;

- 91388386ХХ, с номера «zaem48.ru» через смс-центр +7168960418 поступило смс-сообщение следующего содержания: «Ответ по заявке: Одобрено до 30 500 р. zzz.ru/j_3au9n»;

- 91388386ХХ с номера «arbitrhouse» через смс-центр отправителя +79184330011 поступило смс-сообщение следующего содержания: «Займ готов - Получите 25 100 руб. aaeLru/r_3au9n».

По указанным фактам нарушения законодательства РФ о рекламе Управлением были возбуждены дела по признакам нарушения требований части 1 статьи 28, части 7 статьи 5, части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Антимонопольный орган указал, что получение смс-сообщения абонентом обусловлено рядом последовательных взаимозависимых сделок между следующими лицами: ИП                           ФИО5, ИП Заборская (ФИО3, Ермак) Е.Ю., ООО «Инновационные технологии», ООО «CMC-Центр» и Общества.

При этом каких-либо согласий на получение смс-сообщении рекламного характера абонент  не давал.

По результатам рассмотрения дела признана ненадлежащей реклама указанного выше содержания, поскольку в ней  нарушены  требования части 1 статьи 18, части 7 статьи 28, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ).

Полагая, что указанные решения не соответствуют закону, нарушают права и интересы заявителя, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

В заявлении приведены доводы о том, что оператор связи может признаваться рекламораспространителем  только в том случае, если он является инициатором данной рассылки. Сообщения рекламного характера не формировались Обществом, текст сообщения никаким образом не привлекает внимание абонента к услугам связи, которые оказываются Обществом. Договор с ООО «CMC-Центр» был заключен в целях предоставления Заказчиком рассылки Пользователям, которые одновременно являются абонентами Общества, справочно-информационных услуг. Оператор связи оказывает заказчику рассылки только услуги связи по осуществлению смс-рассылки, которые регламентируются законом «О связи», распространение рекламы не является предметом договора. Общество не являлось рекламораспространителем

В письменных пояснениях Обществом поддержана изложенная позиция, а также указано на необоснованность доводов Управления.

Возражая против заявленных требований, в представленном отзыве антимонопольным органом в полном объеме поддержана позиция и выводы оспариваемых решений. Ответчик полагает, что Обществом допущены нарушения требований законодательства о рекламе, позицию заявителя находит необоснованной.

В представленном отзыве ООО «СМС-Центр» сделан вывод о том, что рекламораспространителем признается конечный заказчик рассылки, на котором лежит обязанность по получению согласия абонента, а не оператор подвижной связи, который предоставляет технический канал для передачи сообщения.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению  по нижеследующим основаниям.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ) предусмотрено, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из части 1 статьи 5 Закона №38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона №38-ФЗ является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 28 Закона №38-ФЗ предусмотрено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Как следует из материалов дела, рассматриваемые сообщения расценены антимонопольным органом рекламой, поскольку заявитель (лицо) каких-либо заявок на получения займов посредством заполнения любых форм не направлял, каких-либо согласий на получение информации не давал.

Кроме того, клиентом лица, направившего сообщение, не является. Цель данных сообщений – привлечь внимание абонента к сайтам «zaem48.ru», «joyzaim.ru», «arbitrhouse», которые указаны как номера, с которых поступили сообщения, т.е. к фактическому его продвижению.

В рассматриваемых смс-сообщениях объектом продвижения на рынке выступает займ, на привлечение внимания к которому и направлены смс-сообщения.

Таким образом, поступившие абоненту sms-сообщения являются рекламой, на которую распространяются требования Закона №38-ФЗ.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Как установлено судом и отмечено выше, распространение указанных смс-сообщений было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Пунктом 2 Договора № 438642/МТС от 01.11.2019 заключенного между Обществом (Исполнитель) и ООО «СМС-Центр» (Заказчик), Исполнитель оказывает Заказчику рассылки услугу смс-рассылки в соответствии с требованиями настоящего Соглашения. Фактом оказания услуги смс-рассылки является поступление смс-сообщений Заказчика рассылки на смс-центр Оператора.

В силу пункта 3.3.5 договора Заказчик рассылки до начала оказания своей Услуги обязан получить от Пользователей предварительное согласие на получение sms-сообщений путем регистрации Пользователя в информационных системах Заказчика рассылки или иным законным способом по усмотрению Заказчика рассылки.

Согласно пункта 2 Договора оказания услуг №297647 от 07.06.2017, заключенного между ООО «СМС-центр» (Исполнитель) и ООО «Инновационные технологии» (Заказчик), Исполнитель предоставляет заказчику Услуги доступа к Сервису smsc.ru для самостоятельной отправки Сообщений из Личного кабинета. При пользовании Услугами Заказчик самостоятельно без участия Исполнителя формирует базу телефонных номеров Абонентов для рассылки Сообщений, определяет содержание Сообщений, производит набор текса и осуществляет рассылку Сообщений Абонентам.

Согласно пункту 3.2.3. Договора, Заказчик обязан получить от Абонента или адресата согласие на получение Сообщений, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицируемых этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение Сообщений, в форме, которая может быть предъявлена Оператору связи в качестве доказательства наличия такого согласия.

В пункте 2 Договора № ИН-014/01/19 от 01.05.2019, заключенного между ООО «Инновационные технологии» (Исполнитель), ИП Ермак (ФИО3) (Заказчиком) определено, что Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию услуги по предоставлению Заказчику через Личный кабинет доступа к КПИ для технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы Заказчика либо Клиента Заказчика, формируемых и отправляемых Заказчиком, для дальнейшей отправки смс-сообщений Заказчика Абонентам.

Согласно пункту 2 договора о предоставлении услуг № В-002/21 от 11.02.2021, где ИП ФИО8 (ФИО3) (Исполнитель) предоставляет за плату ИП ФИО4 (Заказчик) услуги доступа к Сервису через Личный кабинет для самостоятельного осуществления Заказчиком отправок созданных, сформированных и изготовленных Заказчиком sms-сообщения на мобильные терминалы Абонентов через Оператора. Заказчик самостоятельно определяет содержание Сообщений, формирует их текст и определяет список Абонентов/Адресатов и их абонентских телефонных номеров/адресов эл. почты. Исполнитель не редактирует и не составляет Сообщения, не предоставляет номера Абонентов.

Согласно пункту 3.2.3. Договора Заказчик обязан обеспечить получение от Абонента, которому планируется отправка сообщений, согласия на получение таких сообщений в такой форме, которая будет являться надлежащей и достаточной для Оператора и государственных органов, для подтверждения наличия согласия Абонента на получение сообщений.

Таким образом, Управлением был установлен круг лиц, непосредственно принимавших участие в последовательной передаче рекламного сообщения абонентам, среди которых, в том числе, Общество.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон №126-ФЗ).

В связи с тем, что Законом №38-ФЗ не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Рассматриваемые и поступившие абоненту SMS-сообщения характеризуются признаками рекламы с четко определяемым объектом рекламирования, и, следовательно, на нее распространяются требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Как отмечено судом выше, распространение указанных SMS-сообщений было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона №38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Отклоняя доводы Общества, изложенные в заявлении, суд исходит из анализа договорных отношений, который  позволяет сделать вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на рассылку SMS-сообщений. При этом все стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Как верно отмечено Управлением, отсутствие Общества в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности формирования сообщения доставки смс-сообщения абоненту.

Более того, заключая договор с ООО «CMC-Центр», Общество обеспечило возможность всем лицам, участвующем в передаче сообщения, рассылать рекламные сообщения.

Довод заявителя о том, что Общество не формировало SMS-сообщение и не являлось инициаторами его отправки, не имеет правового значения для определения его статуса в качестве рекламораспостранителя, поскольку законодательно установленное определение рекламораспространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

Сам факт направления заявки путем заполнения стандартной формы не подтверждает согласия на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление пользователя исключительно на получение услуг, связанных с получением займа, при этом согласие на получение рекламы и порядок направления заявки на сайте вынуждают его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение рекламных уведомлений в целях получения желаемых услуг.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Нахождение подачи заявки на получение займа в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по подаче рассматриваемой заявки как дачу им своего согласия на получение рекламной информации, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие будет действовать до тех пор, пока абонент не обратит внимание на не имеющее отношения к подаче заявки на предоставление займа, условие.

Данное обстоятельство не позволяет признать предоставление лицами согласия на получение рекламы в виде заполненной формы на сайте как в качестве добровольного волеизъявления. 

Суд разделяет вывод Управления о том, что при подаче заявки на получение услуг на сайте у пользователя отсутствует возможность добровольного выбора согласиться на получение рекламы или отказаться.

Добровольность волеизъявления означает, что лицо действительно без каких-либо вынуждающих условий, желает и выражает свое согласие на получение рекламы, даже при наличии одновременной возможности отказаться.

Распространение рекламы в данном случае не должно нарушать права абонента на добровольное получение информации, а также создавать неудобства, связанные с поиском возможности отказаться от получения навязанной вопреки воле рекламы и совершением каких-либо дополнительных действий для отказа.

Материалами дела подтверждено отсутствие надлежащего согласия абонента на получение информации, в том числе, рекламной.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Таким образом, поскольку действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе, Обществом, а также то, что заявитель был осведомлен относительно целей оказания им соответствующих услуг по смс-рассылке, Общество является рекламораспространителем применительно к пункту 7 статьи 3 Закона №38-ФЗ.

Оценивая иные доводы Общества применительно к изложенным выше обстоятельствам суд, с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемых решений и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания таких доводов  обоснованными.

Материалами дела подтвержден факт ненадлежащей рекламы со стороны Общества, поскольку в ней  нарушены  требования  части 1 статьи 18, части 7 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона №38-ФЗ.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом приведенных норм действующего законодательства и фактических обстоятельств дела, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Управления не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявителем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не представлено убедительных и неопровержимых доказательств, указывающих на то, что решения Управления не соответствуют закону, в связи с чем, суд полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 Судья

Безиков О.А.