СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                            Дело № А45-11226/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Марченко Н.В.,

судей

Сухотиной В.М.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы администрации Новосибирского района Новосибирской области, общества с ограниченной ответственностью «Новосибдорстрой» (№ 07АП-12428/2018) на решение от 02.11.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-11226/2018 (судья Исакова С.А.) по иску исковому заявлению администрации Новосибирского района Новосибирской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 630007, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «Новосибдорстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 630049, 

<

...>) о взыскании неустойки в размере 16 327 600 руб., признании дополнительного соглашения недействительным.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество «СеверГазБанк» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 160001, 

<

...>).

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО3, доверенность от 19.11.2018 № 127,

от ответчика: ФИО4, доверенность от 22.02.2018.

УСТАНОВИЛ:

администрация Новосибирского района Новосибирской области (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Новосибдорстрой» (далее – ООО «Новосибдорстрой») о взыскании неустойки в размере 16 327 600 руб. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «СеверГазБанк» (далее – ПАО «СеверГазБанк»).

В рамках дела № А45-19790/2018 истец обратился к ответчику с иском о признании дополнительного соглашения от 21.11.2016 № 145 к муниципальному контракту на выполнение работ для обеспечения нужд Новосибирского района Новосибирской области от 08.09.2016 № Ф.2016.236805 недействительным.

Определением от 06.08.2018 по делу № А45-19790/2018 объединены в одно производство дела № А45-19790/2018 и № А45-11226/2018 с присвоением делу номера № А45-11226/2018.

Решением от 02.11.2018 Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены в части: с ООО «Новосибдорстрой» в пользу администрации взыскано 8 734 918,80 руб.; в удовлетворении остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит состоявшийся судебный акт отменить в части отказа во взыскании неустойки, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

ООО «Новосибдорстрой» в апелляционной жалобе, ссылаясь на сдачу результата выполненных работ в срок с учетом дополнительного соглашения, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу просит решение в обжалуемой ответчиком части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Новосибдорстрой» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы Администрации.

Третье лицо отзыв на апелляционные жалобы не представило.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, при этом исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела, 08.09.2016 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт № Ф.2016.236805 на выполнение работ для обеспечения нужд Новосибирского района Новосибирской области (т. 1 л. д. 9-21) с дополнительными соглашениями к нему, предметом которого является выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения имеющей местоположение на территории Криводановского сельсовета Новосибирского района Новосибирской области (а/д «ул. Экскаваторная 2 (завод «Бергауф») (кадастровый номер 54:19:022301:4543).

Цена контракта составила 35 601 939,10 руб. (в том числе НДС 18%).

Срок выполнения работ по контракту предусмотрен пунктом 3.3 контракта и составляет: дата начала выполнения работ - дата заключения контракта, дата окончания выполнения работ - 15.10.216.

21.11.2016 между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение                    № 145 к контракту, в котором стороны изменили дату окончания работ, установив ее  15.06.2017 (т. 1 л. д. 97).

Обращаясь в арбитражный суд с требованием о признании указанного дополнительного соглашения недействительным, истец ссылается на положения части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в соответствии с которыми, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаем, предусмотренных статьями 34, 95 указанного Федерального закона. Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно пункту 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда в силу статей 432, 708 ГК РФ.

В соответствии со статьями 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в данном Законе.

Случаев, при которых возможно увеличение срока выполнения работ ввиду продления исполнения заказчиком обязательств по контракту, в Законе не названо.

Согласно абзацу 10 пункта 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор), дополнительное соглашение, предусматривающие изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ). Временная невозможность исполнения обязательств подрядчиком не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в числе случаев, при которых возможно изменение существенных условий контракта в части срока выполнения работ.

Оценив фактические обстоятельства дела, принимая во внимание вышеуказанные нормы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в спорных правоотношениях, возникших между сторонами при заключении дополнительного соглашения к контракту в части продления его срока, отсутствовали основания, предусмотренные Законом № 44-ФЗ, кроме того, продление срока контракта ограничило конкуренцию между действительными и потенциальными участниками размещения заказа, и это могло повлиять на цену контракта.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований истца о признании дополнительного соглашения недействительным.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом в силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Согласно пункту 10 Обзора при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Судом установлено, что конечный срок выполнения работ по контракту установлен - 15.10.2016.

Согласно материалам дела 13.10.2016 ответчиком в адрес истца направлены письма № 107/1, № 107/2, которыми ответчик уведомил об обнаружении отклонений от проектной документации, в связи с чем просил истца провести рабочую комиссию для рассмотрения выявленных отклонений и перенести срок окончания работ на 15.06.2017 (т. 1 л. д. 117-118).

14.10.2016 рабочей комиссией истца был подписан протокол, в соответствии с которым было решено внести необходимые корректировки в проектную документацию, привести в соответствие с требованиями без изменения основных конструктивных решений, изменить сроки окончания выполнения работ до 15.06.2017 (т. 1 л. д. 119-120).

20.01.2017 истец представил ответчику откорректированную проектную документацию (т. 1 л. д. 121), ответчик принял ее в работу и 15.06.2017 между сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ (форма КС-2). 

Судом первой инстанции установлено, что за период до окончания первоначального срока выполнения работ по контракту ответчиком были выполнены работы по актам № 1 от 15.10.2016 на сумму 22 912,06 руб.; № 2 от 15.10.2016 на сумму 7 994,50 руб.; № 3 от 15.10.2016 на сумму 645 342 руб.; № 4 от 15.10.2016 на сумму 7 777 535,76 руб.. Всего на сумму 8 453 784,32 руб.

Свыше установленного первоначального срока ответчиком были выполнены работы по актам № 5 от 15.06.2017 на сумму 667 471,72 руб.; № 6 от 15.06.2017 на сумму 23 249 728,60 руб.; № 7 от 15.06.2017 на сумму 1 037 702,62 руб., № 8 от 15.06.2017 на сумму 2 193 251,84 руб., всего на сумму 27 148 154,78 руб.

Заявляя требование о взыскании неустойки, истец произвел ее расчет за период с 16.10.2016 по 15.06.2017 (243 дня), установив размер в 16 327 600 руб.

Принимая во внимание изложенные выше нормы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что период с 16.10.2016 по 23.01.2017 должен быть исключен из периода начисления неустойки ввиду того, что с 13.10.2018 по 20.01.2017 у ответчика объективно отсутствовала возможность выполнять работы в связи с корректировкой истцом проектной документации. 

Согласно материалам дела письма № 107/1, № 107/2, которыми ответчик уведомил об обнаружении отклонений от проектной документации, были передано истцу 13.10.2018. Таким образом, до выполнения работ в срок, предусмотренный контрактом, у ответчика оставалось 3 календарных дня (13.10.2016, 14.10.2016, 15.10.2016), откорректированная документация была передана ответчику в работу 20.01.2017. Следовательно, конечный срок выполнения ответчиком работ должен составлять 23.01.2017 (20.01.2017 + 3 календарных дня).

Исключив указанный период из периода начисления неустойки, суд первой инстанции правомерно установил период просрочки подрядчика в 143 дня. Стоимость работ, выполненных ответчиком позднее предусмотренного контрактом срока, составляет 27 148 154,78 руб.

С учетом изложенного судом правомерно произведен расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ с 24.01.2017 по 15.06.2017 и установлен ее размер в сумме 8 734 918,80 руб. 

Несогласие заявителей жалоб с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств не является основанием для отмены обжалуемого решения. 

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ООО «Новосибдорстрой» относятся на заявителя жалобы.

С учетом того, что администрация освобождена от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, судебные расходы по апелляционной жалобе администрации судом апелляционной инстанции не распределяются.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.11.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-11226/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы администрации Новосибирского района Новосибирской области, общества с ограниченной ответственностью «Новосибдорстрой» –  без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Новосибдорстрой» в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий:                                                              Н.В. Марченко

Судьи:                                                                                             В.М. Сухотина

                                                                                                         ФИО1