РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-95097/23-147-750

г. Москва

22 августа 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 августа 2023года

Полный текст решения изготовлен 22 августа 2023 года

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично 

При ведении протокола секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АК "АЛРОСА" (ПАО) (678175, РЕСПУБЛИКА САХА /ЯКУТИЯ/, МИРНИНСКИЙ УЛУС, МИРНЫЙ ГОРОД, ЛЕНИНА УЛИЦА, 6, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.07.2002, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.04.2004, АДРЕС 125993, Г. МОСКВА, УЛ. САДОВАЯ КУДРИНСКАЯ, д. 11, Д-242, ГСП-3)

третье лицо – ООО «Вертикаль»

о признании недействительным решения от 27.01.2023 № 233ФЗ-20/23

при участии:

от заявителя – ФИО2 (паспорт, диплом, по дов. от 24.08.2020 г.)

от ответчика – ФИО3 (удостов., диплом, по дов. от 21.11.2022 г.)

 от третьего лица – неявка, изв.

УСТАНОВИЛ:

АК "АЛРОСА" (ПАО) (далее – Заявитель, Заказчик, Компания) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решение и предписание от 27.01.2023 № 233ФЗ-20/23.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о дате, времени и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст. 123 АПК РФ.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба АО «Вертикаль» (далее - Общество) от 13.01.2023 № ВР00-ИС000071 на действия (бездействие) заказчика АК «Алроса» (ПАО) при проведении непубликуемого специального тендера в электронной форме на право заключения договора на поставку светлых нефтепродуктов (извещение № СОМ 14122200056, размещенное на сайте https://www.roseltorg.ru).

ФАС России решением №233ФЗ-22/23 от 27.01.2023 признала обоснованной жалобу АО «Вертикаль» на действия (бездействие) заказчика АК «АЛРОСА» (ПАО) при закупке товаров работ, услуг в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд г. Москве.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как установлено судом, закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупках группы АЛРОСА, утвержденным наблюдательным советом АК «Алроса» (ПАО) 22.07.2022 года (протокол от 25.07.2022 № 01/364-ПРНС), с учетом изменений, утвержденных наблюдательным советом АК «Алроса» (ПАО) 31.10.2022 (протокол от 01.11.2022 № 01/367-ПР-НС) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Специального тендера (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация): 1. Извещение размещено на сайте Оператора - 14.12.2022; 2. Начальная (максимальная) цена договора - 12 928 648 370, 54 рублей; 3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Специальном тендере - 31.01.2023; 4. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Специальном тендере - 16.02.2023; 5. Дата подведения итогов - 09.03.2023.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно статье 13 Положения о закупках установлено, что специальный тендер — основанный на состязательности участников, не являющийся торгами способ закупки, при котором победителем признается участник, заявка которого в соответствии с критериями, установленными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Подпунктом 2 пункта 9.4 Документации установлен порядок оценки по Критерию, в соответствии с которым опенке подлежит опыт выполнения поставок топлива в адрес АК «Алроса» (ПАР) с 2015 года на сумму не менее 90 млн. руб. с НДС. Подтверждается договорами поставки, заключенными с АК «Алроса» (ПАР). Предпочтительным является имеющийся опыт поставки топлива в адрес АК «Алроса» (ПАР).

Согласно пункту 9.4 Документации в данной закупочной процедуре устанавливается долевое соотношение критериев оценки.

Изучив представленный в подпункте 2 пункта 9.4 Документации порядок оценки по Критерию, Комиссия ФАС России установила, что участникам закупки, имеющим опыт поставки в адрес иных хозяйствующих субъектов, не представляется возможным получить баллы по Критерию, поскольку к опенке принимается опыт поставки топлива исключительно в адрес Заказчика, что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам Специального тендера, а также свидетельствует об отсутствии объективности порядка начисления баллов по указанному Критерию.

Вместе с тем, как разъяснено в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Таким образом, требования, установленные заказчиком, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Включение заказчиком в документацию о закупке требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть признано нарушением антимонопольного законодательства и Закона о закупках лишь в случае необоснованности его введения, ограничившего конкуренцию и создавшего неоправданные барьеры хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в закупки.

В пункте 4 указанного Обзора судебной практики также разъяснено, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016 также изложена позиция, согласно которой заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

В рассматриваемом случае соответствие участника закупки критерию «опыт у заказчика» измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации - в методике оценки заявок участников (Приложение № 4 к Документации о закупке) Компанией приведен алгоритм и методика расчета баллов по критерию «опыт у заказчика»: 5 баллов - опыт выполнения поставок есть, 0 баллов - опыта выполнений поставок нет.

Предъявление Компанией такого критерия оценки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки, тем более, что «вес» критерия «опыт» в общей системе оценок не является большим и составляет 10%.

Потребность в данном критерии оценки обоснована Заказчиком в Документации о закупке - Приложении № 9.2. Спецификации, а также в договоре, являющемся неотъемлемой частью Документации о закупке.

Поставка нефтепродуктов осуществляется на условиях «франко-резервуар» нефтебазы, что означает передачу нефтепродуктов Компании в резервуаре Контрагента или третьего лица (хранителя). Резервуар должен обеспечивать возможность последующей перевалки нефтепродуктов на водный транспорт Компании (грузоперевозчика) в г. Усть-Кут Иркутской области и определение объема переданного топлива. На нефтебазе должны быть в наличии береговые массовые расходомеры для определения массы нефтепродуктов, отпущенных с причалов нефтебазы, имеющих действующую государственную поверку. В случае отсутствия береговых массовых расходомеров для определения массы нефтепродуктов, отпущенных с причалов нефтебазы, имеющих действующую государственную поверку, передача топлива осуществляется на условиях франко-борт судна Компании. Масса переданных нефтепродуктов определяется по замерам танков нефтеналивного судна, руководствуясь градуировочными таблицами судна, косвенным методом статических измерений массы продукта с погрешностью не более, чем 0,25 % от массы переданных нефтепродуктов. 2.4.2. Согласно договора, являющегося неотъемлемый частью Документации о закупке:

Требования Заказчика к опыту поставки не являются произвольными, обусловлены необходимостью наличия у участника осведомленности об административных, логистических, навигационных и прочих особенностях работы заказчика, что способствует повышению эффективности исполнения договора, специфика поставки

В рассматриваемом случае критерий «статус участника» основан на предусмотренном Законом о закупах праве заказчика на установление требований к опыту участника закупки, направленном на определение участников, обладающих достаточной квалификацией для наиболее качественного исполнения договора и соответствует установленной им цели - удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями качества и надежности.

Соответственно рассматриваемый в настоящем споре параметр оценки заявок является объективным, проверяемым и единым для всех участников закупки.

Сам по себе критерий оценки никак не может ограничивать состав участников закупки, поскольку влияет лишь на результаты оценки поданных заявок на участие в закупке.

Приведенные заинтересованным лицом доводы свидетельствуют о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев оценки заявок участников закупки, но не о нарушении заказчиком требований Закона о закупках.

Выводы заинтересованного лица о незаконности критерия оценки "статус участника" нормативно не обоснованы и по существу являются следствием собственного усмотрения антимонопольного органа.

При этом, исходя из правовой позиции, изложенной Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае предъявление заказчиком такого критерия оценки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки, в то время как наличие данного критерия при оценке заявок допущенных участников позволяет заказчику выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

Аналогичная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2015 N 306-КГ15-1535, согласно которой, действие заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства, в частности путем ограничения конкуренции между участниками.

При этом антимонопольным органом не установлено, что оспариваемый критерий включен в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить победу в закупке какому-либо конкретному хозяйствующему субъекту.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

На основании изложенного, суд, руководствуясь положениями ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 и ч. 3 ст. 201 АПК РФ, приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких данных суд приходит к выводу о наличии в настоящем случае совокупности условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа, поскольку оспариваемое решение является незаконным, необоснованным, принято в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации и влечет нарушение прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заинтересованного лица, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Решение ФАС России  от 24.01.23  № 223ФЗ-20/23 – признать незаконным и отменить.

Взыскать с ФАС России в пользу АК «АЛРОСА»  3 000 руб. оплаченной госпошлины. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия..

Судья:

Н.В. Дейна