СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А27-7129/2022

город Томск

10 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2023 года.

В полном объеме постановление изготовлено 10 марта 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи  

 

ФИО1,

судей

 

ФИО2,

 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Терещенко Е.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4 (№ 07АП-859/2023) на решение от 14.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-7129/2022 (судья Куликова Т.Н.) по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 319774600292022, ИНН 

<

***>) к муниципальному казенному учреждению «Жилищно - коммунальных услуг» (652300, Кемеровская область - Кузбасс, Топкинский район, Топки город, Дзержинского улица, дом 4, помещ 111, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании долга по оплате работ по муниципальному контракту в сумме 2 978 823 рублей 76 копеек, 

по встречному исковому заявлению муниципального казенного учреждения «Жилищно - коммунальных услуг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 319774600292022, ИНН 

<

***>) по муниципальному контракту пени и штрафа в сумме 670 044 рубля 77 копеек,

при участии в судебном заседании представителя ответчика ФИО5 по доверенности от 20.06.2022,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – ИП ФИО4) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению «Жилищно-коммунальных услуг» (далее – МКУ «ЖКУ») о взыскании долга в сумме 2 978 823 рубля 76 копеек. 

Исковые требования ИП ФИО4 мотивированы нарушением исполнением ответчиком обязательства по оплате работ по ремонту асфальтобетонной дороги ул. Революции в г. Топки, выполненных по муниципальному контракту от 25.11.2020 № 52-20-ЭА.

Организуя защиту против иска, МКУ «ЖКУ» представило встречный иск о взыскании с ИП ФИО4 задолженности в сумме 670 044 рубля 77 копеек.

Встречные исковые требования МКУ «ЖКУ» мотивированы нарушением ИП ФИО4 срока выполнения работ по муниципальному контракту от 25.11.2020 № 52-20-ЭА, послужившего основанием для начисления неустойки в сумме 399 162 рубля 39 копеек, нарушения обязательства по выполнению работ, в связи с чем начислен штраф в сумме 297 882 рубля 38 копеек.

Решением от 28.11.2022 Арбитражного суда Кемеровской области первоначальные исковые требования ИП ФИО4 оставлены без удовлетворения; встречные исковые требования удовлетворены частично, с ИП ФИО4 в пользу МКУ «ЖКУ» взыскана неустойка в сумме 226 390 рублей 61 копейка, в удовлетворении требования о взыскании неустойки в остальной части отказано; с ИП ФИО4 в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 5 541 рубль 13 копеек. Дополнительным решением от 16.01.2023 Арбитражного суда Кемеровской области с ИП ФИО4 в пользу МКУ «ЖКУ» взыскан штраф в сумме 297 882 рубля 38 копеек, расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 230 000 рублей, с ИП ФИО4 в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 7 291 рубль 75 копеек.

Не согласившись с принятым решением, ИП ФИО4 обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 28.11.2022, принять новый судебный акт об удовлетворении искового заявления ФИО4 в полном объеме, в обоснование ссылается на наличие у нее возражений относительно проведенной по делу судебной экспертизы; нарушение при проведении экспертизы нормативных требований; противоречия в выводах эксперта и представленных им пояснениях; отсутствие возможности проверить подлинность утверждения эксперта о проведении необходимых замеров, не зафиксированных фотоматериалами; обращает внимание на представленное истцом в материалы дела заключение ООО «ЦДТ и СМ», выполненное в первый месяц эксплуатации автодороги, опровергающее, по мнению апеллянта, выводы судебной экспертизы.

Возражая относительно апелляционной жалобы, МКУ «ЖКУ» представило отзыв, просит оставить решение без изменения, ссылается на обоснованное проведение судебной экспертизы в связи с возникшими между сторонами разногласиями в отношении качества выполненных по муниципальному контракту работ.

Отзыв на апелляционную жалобу приобщен апелляционным судом к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель МКУ «ЖКУ» в судебном заседании апелляционного суда поддержала возражения против жалобы, изложенные в отзыве.

Истец, получившая судебное извещение, дополнительно извещенная посредством публичного размещения определения апелляционного суда на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет по правилам части 1 статьи 122 АПК РФ, явку в судебное заседание не обеспечила, представителя не направила.

Представитель ИП ФИО4, заявившая ходатайство об участии в судебном заседании с использованием систем веб-конференции, удовлетворенное судом, право на дистанционное участие в процессе не реализовала, в том числе не обеспечила подключение к системе веб-конференции, не приняла участие в онлайн-заседании по причинам, находящимся вне контроля суда.

Специфика онлайн-заседания заключается в том, что техническая сторона участия в нем находится в сфере контроля лица, участвующего в деле, которое должно обеспечить наличие оборудования, подключенного к информационно-телекоммуникационной сети Интернет, достаточную скорость передачи данных и устойчивость соединения. Соответственно, невозможность участия в судебном заседании подобным образом относится к рискам лица, участвующего в деле, избравшего данный способ. 

Установив, что стороны извещены надлежащим образом, средства связи суда воспроизводят видео- и аудиосигнал в штатном режиме, технические неисправности отсутствуют, представителям сторон обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не реализована по причинам, находящимся в сфере его контроля, апелляционный суд рассматривает дело в отсутствие представителя ИП ФИО4 по правилам статей 156, 266 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исходя из требований апелляционной жалобы ИП ФИО4, заявленных в части отказа в удовлетворении первоначального иска, отсутствия возражений его процессуального оппонента, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения.

Как усматривается из материалов дела, между ИП ФИО4 (подрядчик) и МКУ «ЖКУ» (заказчик) заключен муниципальный контракт 25.11.2020 № 52-20-ЭА, предмет которого включал обязательства подрядчика по выполнению работ по ремонту асфальтобетонной дороги ул. Революции в г. Топки, согласно техническому заданию, своим иждивением, на свой риск, с надлежащим качеством и в срок, установленный контрактом, сдаче результата выполненных работ заказчику, и обязательства заказчика принять работы, выполненные в срок и с надлежащим качеством, оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1).

Начало работ: 30.04.2021г. Окончание работ: в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента начала работ (пункт 1.2). 

Цена контракта составляет 2 978 823 рублей 76 копеек, является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (пункты 2.1, 2.2). Заказчик осуществляет финансирование поручаемых работ по контракту за счет средств местного бюджета Топкинского муниципального округа (пункт 2.5).

Оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по контракту осуществляется за фактически выполненные работы в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и соответствующей справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в соответствии с лимитами бюджетных обязательств (пункт 2.6). 

Заказчик оплачивает результаты выполненных по контракту работ в размерах, установленных контрактом в срок не более чем в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2) (пункт 3.3.6).

Работы, выполненные с изменением или отклонение от локального сметного расчета, не согласованные с заказчиком, приемке и оплате не подлежат (пункт 2.7).

В случае неисполнения обязательств в срок, установленный контрактом, неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) (пункт 2.8). 

Подрядчик выполняет работы согласно Техническому заданию, локальному сметному расчету, предусмотренному контрактом, национальных стандартов и стандартов (пункт 3.1.1). 

Подрядчик подтверждает свои возможности по обеспечению качества работ наличием собственной системы производственного контроля (пункт 3.1.2). Подрядчик выполняет все виды контроля, необходимые для подтверждения соответствия работ, выполняемых по контракту, требованиям сметной документации на объект, документов, указанных в приложении № 2 к контракту. Подрядчик обязан обеспечить достоверность результатов такого контроля и предоставлять их по требованию заказчика при сдаче работ (пункт 3.1.7). 

Подрядчик за свой счет производит переделку работ, выполненных с ненадлежащим качеством, а также устраняет дефекты (недостатки), являющиеся следствием несоблюдения технологии производства работ и (или) применения материалов, изделий, конструкций, не соответствующих документам, указанных в приложениях №№ 1, 2 к контракту, в сроки, установленные заказчиком (пункт 3.1.10).

Подрядчик гарантирует выполнение работ с надлежащим качеством в соответствии с условиями контракта, технического задания, с соблюдением требований и правил, установленных стандартами, сводами правил, устранение недостатков (дефектов), выявленных при приемке работ и (или) обнаруженных в пределах гарантийного срока, установленного пунктом 5.2 контракта (пункт 5.1).

Заказчик осуществляет функции технического надзора за ходом работ собственными силами и с привлечением третьих лиц (пункт 3.2.1).

ПО окончании всех работ на объекте заказчик осуществляет приемку всех работ, выполненных по контракту, организует проведение приемочной комиссии (пункт 3.2.5). 

Заказчик осуществляет приемку выполненных работ, приемку скрытых работ, включая проведение заказчиком своими силами экспертизы результатов выполненных работ по контракту (пункт 4.1). Сдача-приемка выполненных работ осуществляется представителем заказчика с участием представителя подрядчика (пункт 4.4). 

При возникновении спорных ситуаций или сомнений заказчика, что работы выполнены с надлежащим качеством, в соответствии с техническим заданием или со сметной документацией на объект, заказчик своим приказом вправе назначить комиссию для приемки работ не менее чем из пяти человек в составе представителей заказчика, подрядчика, субподрядчиком, лиц, осуществляющих независимый контроль качества дорожных работ на территории Кемеровской области, а также представителей иных лиц (пункт 4.5). 

После завершения всех работ на объекте подрядчик предоставляет приемочную диагностику (в соответствии с ОДМ 218.74.039-2018) на участках проведения работ по контракту за 7 дней до проведения приемочной комиссии (пункт 4.9). 

Приемка выполненных работ осуществляется приемочной комиссией в течение 30 календарных дней после окончания выполнения всех работ по контракту и оформляется актом приемки законченных работ. Акт приемки законченных работ не подписывается заказчиком до момента устранения подрядчиком выявленных недостатков (пункт 4.11).

При выявлении заказчиком фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик составляет соответствующий акт или протокол, начисляет пени и(или) штрафы в соответствии с разделом 6 контракта (пункт 4.12). 

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контактом (отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (пункт 6.7). 

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) предусмотренных контрактом. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей (подпункт «а» пункта 6.8). 

В соответствии с пунктом 1.1 контракта в приложении № 1 сторонами согласовано техническое задание, определяющее наименование и описание объектов закупки – работы по ремонту ул. Революции в г. Топки (от ул. Рабочая до ул. Крикуненко) общей протяженностью (площадь) 311,5 м (2145,83 кв. м.) в соответствии с ведомостью объемов работ, включая работы по розливу эмульсии битумно-катионной ГОСТ Р 55420-2013 марки ЭБК-1, устройству выравнивающего переменной толщины слоя из асфальтобетонной смеси, доставке эмульсии, устройству покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых марки II тип Б.

Условия выполнения работ включали выполнение работ без перерыва движения транспорта с обеспечением безопасности дорожного движения с соблюдением требований ОДМ 218.6.019-2016 «Рекомендации по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ» (пункт 3). 

Выполняемые работы должны соответствовать требованиям технического регламента (ТР ТС 014/2011 «Безопасность автомобильных дорог», СП 34.13330.2012 «актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85) Автомобильные дороги, СП 78.13330.2012 (актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85) Автомобильные дороги, с учетом других глав СП, СНиП и ГОСТ и иных нормативных документов Российской Федерации. 

В приложении № 2 к контракту сторонами согласован локальный сметный расчет на сумму 2 978 823 рубля 76 копеек.

В связи с выполнением работ ИП ФИО4 составлены в одностороннем порядке акты освидетельствования скрытых работ от 14.05.2021 №№ 1,  2, 3, акт освидетельствования приемки ответственных конструкций от 14.05.2021 № 1, согласно которым к освидетельствованию предъявлены работы по розливу вяжущих материалов, устройству выравнивающего переменной толщины слоя из асфальтобетонной смеси, устройство покрытия из а/б смесей тип Б марки 2.

24.05.2021 ИП ФИО4 сформированы справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и акт о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 о выполнении работ на сумму 2 978 823 рубля 76 копеек. Акт и справка направлены в адрес МКУ «ЖКУ» сопроводительным письмом от 24.05.2021 № 12. 

Письмом от 25.05.2021 № 190 МКУ «ЖКУ» сообщило о выезде 26.05.2021 специалистов ООО «Кузбассдорстрой» для проведения строительного контроля.

30.05.2021 привлеченной заказчиком организацией ООО «Кузбассдорстрой» составлен акт № Т1 проверки качества выполнения дорожно-строительных работ по результатам проверки качества работ по ремонту асфальтобетонной дороги на объекте ул. Революции (от д. № 139 до ул. Крикуненко) г. Топки, согласно которому асфальтобетон из выравнивающего и верхнего слоя покрытия по испытанным физико-механическим показателям не соответствует требованиям СП 78.13330.2012, ГОСТ 9128-2013, проекта. К акту приложены материалы фотофиксации.

Показатели асфальтобетонного покрытия приведены на основании прилагаемых к акту протоколов испытаний №№ 414/05, 415/05, 416/05, 417/05, из которых следует, что отбор проб производился в 

<

...>, д. 145, качество асфальтобетонного покрытия не соответствует нормативным требованиям по показателям толщины слоя, коэффициента уплотнения, водонасыщению не переформованных образцов.

Письмом от 07.06.2021 № 207, адресованным подрядчику, МКУ «ЖКУ» сообщило о проведении 08.06.2021 комиссионной приемки выполненных работ по контракту. 

08.06.2021 комиссией в составе пяти представителей заказчика, отдела дорожной деятельности управления благоустройства и экологии администрации Топкинского муниципального округа, управления архитектуры и градостроительства, отдела благоустройства и экологии составлен комиссионный акт приемки выполненных работ, которым установлено не соответствие работ техническому заданию и контракту, замечания к ровности в поперечном профиле, не восстановлены места вырубок. Комиссией принято решение не оплачивать и не принимать работы до устранения недостатков на основании акта № Т1.

Письмом от 11.06.2021 № 219, врученным ИП ФИО4 21.06.2021 согласно почтовому уведомлению, МКУ «ЖКУ» сообщило о выявлении по результатам комиссионной проверки не соответствия качества выполненных работ требованиям технического задания и муниципального контракта, заявило об отказе от приемки работ до устранения подрядчиком недостатков, отраженных в акте от 30.05.2021 № Т1.

Ответом от 15.06.2021 № 17 ИП ФИО4 заявила о не согласии с результатами комиссионной проверки приема выполненных работ на основании акта от 30.05.2021, проведении повторной экспертизы 16.06.2021.

09.07.2021 привлеченной ИП ФИО4 организацией ООО «ЦДТ и СМ» проведен отбор проб в 

<

...>, по результатам испытания которых выдан протокол с указанием показателей асфальтобетонного покрытия, соответствующих требованиям ГОСТ и СП, в том числе толщины слоя 4,7 см, коэффициента уплотнения 0,99, водонасыщение соответствует требуемым характеристикам.

Настаивая на приемке выполненных работ, ИП ФИО4 направила в адрес заказчика претензию. 

Ответом от 31.08.2021 № 349, направленным подрядчику согласно почтовой квитанции от  07.09.2021, МКУ «ЖКУ»  отказало в подписании приемочных документов в связи с не устранением выявленных недостатков.

Претензией от 30.05.2022 № 271, направленной в адрес ИП ФИО4, МКУ «ЖКУ» потребовало уплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ в сумме 350 855 рублей 79 копеек, штраф за ненадлежащее выполнение подрядчиком обязательства по контракту в сумме 297 882 рубля 38 копеек.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения сторон в арбитражный суд с первоначальным и встречным исками.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности по оплате работ и удовлетворяя встречные исковые требования о взыскании пени и штрафа по контракту, суд первой инстанции исходил из доказанности ненадлежащего качества выполненных первоначальным истцом работ, установленного по результатам судебного экспертного исследования, согласующегося с иными представленными в дело доказательствами; нецелесообразности устранения недостатков работ, приведение которых в соответствие с нормативными требованиями и условиями контракта возможно лишь путем полной замены асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги; документального подтверждения нарушения подрядчиком установленного контрактом обязательства по качественному выполнению работ, нарушения срока выполнения работ.

В части взыскания пени и штрафа по муниципальному контракту по встречному иску апелляционная жалоба не содержит доводов и требований, ответчик, полностью согласившийся с решением суда, о проверке законности и обоснованности решения в указанной части не заявил.

В пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление от 30.06.2020 № 12) разъяснено, что при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 23 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2(2022), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.10.2022 (далее – Обзор судебной практики № 2(2022)), суд апелляционной инстанции не вправе выходить за пределы рассмотрения апелляционной жалобы, ухудшая положение лица по сравнению с тем, которого оно добилось в суде первой инстанции.

Учитывая положения части 5 статьи 268 АПК РФ и приведенные выше разъяснения высшей судебной инстанции относительно порядка их применения,  оснований для проверки законности и обоснованности решения в не обжалованной сторонами части у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

В части отказа в удовлетворении искового требования ИП ФИО4 о взыскании долга по оплате работ арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснениям пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», при толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

На основании статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Статьями 309, 310 ГК РФ установлен общий запрет на односторонний отказ от исполнения обязательств, за исключением установленных Кодексом, другими законами и иными правовыми актами случаев.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе). Целью правового регулирования осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 94 Закона о контрактной системе исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: 1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 данного Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом (часть 3 статьи 94 Закона о контрактной системе). 

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ). 

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования устанавливаются техническим регламентом – документом, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию (статья 2 Федерального закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании, далее – Закон о техническом регулировании). 

Документы национальной системы стандартизации применяются на добровольной основе одинаковым образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции (товаров, работ, услуг), если иное не установлено законодательством Российской Федерации. Применение национального стандарта является обязательным для изготовителя и (или) исполнителя в случае публичного заявления о соответствии продукции национальному стандарту, в том числе в случае применения обозначения национального стандарта в маркировке, в эксплуатационной или иной документации, и (или) маркировки продукции знаком национальной системы стандартизации (статья 26 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации», далее – Закон о стандартизации).

Минимально-необходимые требования безопасности к автомобильным дорогам и процессам их проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта и эксплуатации установлены ТР ТС 014/2011 «Технический регламент Таможенного союза. Безопасность автомобильных дорог», принятым решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 № 827 (далее – ТР ТС 014/2011), согласно подпункту «в» пункта 13.2 которого к требованиям безопасности к автомобильным дорогам отнесено обеспечение ровности дорожного покрытия должна обеспечивать безопасные условия движения с установленной для данного класса и категории автомобильной дороги скоростью движения. Требования к ровности покрытий устанавливаются в международных и региональных стандартах, а в случае их отсутствия - национальных (государственных) стандартах государств - членов Таможенного союза, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований принятого технического регламента Таможенного союза.

Производство, транспортирование, хранение и применение дорожно-строительных материалов и изделий должны обеспечивать надежность их работы в различных конструктивных элементах автомобильной дороги и инженерных сооружений на ней в течение их жизненного цикла под воздействием транспортных нагрузок, климатических и иных факторов в условиях, исключающих следующие последствия: а) разрушение автомобильной дороги или сооружений, или их участков (частей); б) необратимые деформации дорожных конструкций; в) недопустимое снижение основных транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги или сооружений на ней (пункт 14.2 ТР ТС 014/2011).

Оценка соответствия автомобильных дорог при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте автомобильных дорог проводится в формах строительного (производственного) контроля за выполнением работ, промежуточной приемки выполненных дорожно-строительных работ и (или) конструктивных элементов, приемки и ввода в эксплуатацию законченных объектов или их отдельных участков (пункт 16 ТР ТС 014/2011).

Правила производства и контроля качества работ при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте автомобильных дорог общего пользования и ведомственных автомобильных дорог регламентированы Сводом правил СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» (далее – СП 78.13330.2012), согласно пункту 4.11 которого толщина слоя неуплотненного материала подлежит обязательному операционному контролю качества работ по устройству дорожной одежды.

Толщину слоев дорожной одежды при контроле качества следует выполнять с учетом положений ГОСТ Р 58349 методами геодезического контроля, методами разрушающего и неразрушающего контроля, а также методами по 4.12 (пункт 4.13 СП 78.13330.2012).

Коэффициенты уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды должны быть не ниже 0,99 для высокоплотного асфальтобетона из горячих смесей, плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б (пункт 12.5.3 СП 78.13330.2012 в редакции, действовавшей на момент заключения контракта и выполнения спорных работ, до 20.11.2021).

Нормы проектирования на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования и ведомственные автомобильные дороги в период заключения контракта и выполнения спорных работ регламентированы Сводом правил СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85*» (далее – СП 34.13330.2012), действовавшим до 01.09.2021, согласно пункту 8.5 которого дорожные одежды и толщины отдельных слоев должны обеспечивать безопасность дорожного движения, прочность, надежность, долговечность и морозоустойчивость всей конструкции.

Независимо от результатов расчета на прочность дорожной одежды, толщины конструктивных слоев в уплотненном состоянии следует принимать не менее приведенных в таблице 8.9, для мелкозернистого асфальтобетона (до 20 мм)  толщина конструктивного слоя принимается 5 см.

Приказом Минстроя России от 09.02.2021 № 53/пр введен в действие Свод правил СП 34.13330.2021 «Автомобильные дороги. СНиП 2.05.02-85*» (далее – СП 34.13330.2021), пунктом 8.29 которого установлены требования к минимальной толщине слоя асфальтобетонного и щебеночно-мастичного асфальтобетона не менее 4 см.

Исходя из буквального значения взаимосвязанных условий пунктов 1.1, 3.1.1 контракта, пункта 3 технического задания, сторонами согласовано обязательное применение технического регламента ТР ТС 14/2011, СП 34.13330.2012, СП 78.13330.2012, других стандартов и сводов правил (ГОСТ и СП).

Довод истца о выполнении им работ, не отвечающих признакам капитального ремонта автомобильной дороги, не устраняет обязательное применение указанных выше нормативных требований, поскольку при заключении контракта сторонами достигнуто соглашение, распространившее на отношение сторон обязательное применение данных стандартов и правил.

Материалами дела, в том числе актами контроля, протоколами испытаний, подтверждается выполнение истцом работ по розливу эмульсии, устройству выравнивающего слоя, устройству покрытия автомобильной дороги  по ул. Революции.

В связи с заявленными сторонами разногласиями относительно качества выполненных работ, с целью проверки доводов сторон относительно качества выполненных истцом работ, наличия в них недостатков, причин их возникновения и возможности использования результата работ для целей, указанных заказчиком при заключении договора, арбитражным судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Сибирский межрегиональный центр «Судебных экспертиз» ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9

В связи с проведением экспертизы сторонами представлено совместное заявление, предоставляющее разрешение на проведение исследования качественных характеристик асфальтобетонной смеси разрушающим методом по образцу, взятому на участке напротив дома № 159 по ул. Революции, разрешение на разрушающий метод исследований в иных местах сторонами не предоставлено (т. 2 л.д. 54).

Согласно заключению экспертов от 04.10.2022 № 855/2022 экспертов выявлены недостатки результата работ – не соответствие коэффициента уплотнения покрытия дорожной одежды нижнего слоя, неровность покрытия, толщина слоя дорожной одежды менее 5 см, причинами которых эксперты установили нарушения технологических процессов устройства дорожной одежды, асфальтобетонного покрытия.

Результат выполненных подрядчиком работ на объекте - работы по ремонту асфальтобетонной дороги по адресу: ул.Революции в г.Топки (от ул. Рабочая до ул. Крикуненко) не соответствует нормативным требованиям и условиях указанного контракта, а именно; покрытие дорожной одежды из асфальтобетона выполнено с нарушением требований, изложенных в пункте 12.5.3 СП 78.13330.2012 (не соответствие параметру - коэффициент уплотнения ), пункте 2.5 Приложения А СП 78.13330.2012 и пункте 8.5 СП 34.1330.2012 (имеет место неровность асфальтобетонного покрытия), пункте 8.33 и пункте 8.5. СП 34.1330.2012, техническом задании к указанному контракту (имеет толщину менее нормативной толщины и указанной в техническом задании), статье 7 Федерального закона от 30.12.2009 №384-Ф3 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (требований по механической безопасности), кроме того и площадь асфальтобетонного покрытия указанной автомобильной дороги подверженная ремонту менее предусмотренной указанным контрактом (фактическая площадь асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги подверженная ремонту равна 2004 кв.м. при протяженности 318м., вместо предусмотренной по контрактом площади 2145,83кв.м. при протяженности 311,5 м.).

Текущее техническое состояние с учетом установленных отступлений от нормативных требований не  допускает эксплуатацию дорожного полотна в целях его основного функционального назначения с нормативным сроком эксплуатации дорожного покрытия. Результат выполненных подрядчиком работ использовать для эксплуатации в качестве автомобильной дороги не допускается, так как выявленные недостатки в данных работах влияют на безопасность эксплуатации автомобильной дороги.

Работы, выполненные подрядчиком с надлежащим качеством в фактически выполненных истцом работах в рамках контракта № 52-20-ЭА от 25.11.2020 на объекте -работы по ремонту асфальтобетонной дороги по адресу: ул. Революции в г. Топки (от ул. Рабочая до ул. Крикуненко) отсутствуют, в связи с чем определить объем и стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством не представляется возможным.

В связи с тем, что асфальтобетонное покрытие на исследуемом участке автомобильной дороги выполнено некачественно и его эксплуатация недопустима, для устранения совокупности выявленных недостатков требуется демонтаж имеющегося асфальтобетонного покрытия с устройством нового асфальтобетонного покрытия.

В судебном заседании 28.11.2022 судом проведен опрос эксперта ФИО7, давшего пояснения по проведенной экспертизе, согласно которым в силу пункта 12.5.3 СП 78.13330.2012 для предусмотренной техническим заданием характеристики асфальтобетонной смеси с применением марки тип Б для выравнивающего слоя, предусмотрен норматив уплотнения не ниже 0,99, тогда как экспертами установлено уплотнение ниже указанного показателя - 0,98; сам по себе акт эксплуатации спорной дороги не свидетельствует о надлежащем качестве, учитывая цикличность погодных условий и резконтинентальный климат, приведенные в заключении нарушения выравнивающего слоя приводят к внутреннему разрушению асфальтобетона и с учетом недостаточной толщины верхнего слоя асфальтобетона приведёт к дальнейшему разрушению дороги, которая становится небезопасной для эксплуатации. Устранение недостатков в выполненных работах является нецелесообразным, учитывая необходимость устройства нового выравнивающего слоя, по сути, требуется выполнение работ заново.

Исследовательская часть заключения экспертов содержит исчерпывающее описание примененных экспертами методов и порядка исследования. Выводы экспертов основаны на натурном обследовании, применении специальных методов исследования ровности дорожного покрытия и отобранных образцов материалов дорожного покрытия, поименованного в заключении оборудования. Данные обстоятельства в совокупности с пояснениями эксперта в судебном заседании позволяют установить полноту экспертного исследования результата спорных работ, достаточную для вывода об обоснованности экспертного заключения.

Заключение экспертов № 855/2022 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности». Компетенция экспертов в области исследования подтверждена квалификационной и аттестационной документацией, имеющейся в деле и указанной непосредственно в тексте заключения. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно принял экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу.

Выводы экспертного заключения о недостатках (дефектах) ровности дорожного покрытия, недостаточной плотности и толщине слоев согласуются с содержанием представленных в дело комиссионного акта приемки выполненных работ от 08.06.2021, акта проверки качества выполнения работ № Т1, протоколами лабораторных исследований  №№ 414/05, 415/05, 416/05, 417/05.

Указанные документы составлены в рамках проведения строительного контроля заказчика, вмененного в обязанность последнему условиями пунктов 3.2, 4.1, 4.5 контракта, пункта 16 ТР ТС 014/2011, пункта 4.13 СП 78.13330.2012.

Комиссионная приемка выполненных работ с составлением акта, которым установлены недостатки характеристик ровности покрытия автомобильной дороги, проведена ответчиком в соответствии с требованиями пункта 4.5 контракта, предусматривающего формирование для приемки работ комиссии в составе не менее 5 человек  с привлечением специализированных органов, осуществляющих контроль качества дорожных работ на территории Кемеровской области.

Акт контроля № Т1, составленный на основании специальных исследований отобранных образцов (проб), выполнен в рамках проведения строительного контроля с привлечением специализированной организации в пределах полномочий заказчика, предоставленных ответчику контрактом и нормами статей 34, 94 Закона о контрактной системе, регламентирующими порядок приемки выполненных работ.

Представленный истцом протокол испытания вырубки из горячей асфальтобетонной смеси не опровергает недостатки качества результата работ, зафиксированные указанными выше документами, поскольку в протоколе испытания, составленном ООО «ЦДТ и СМ», испытаниям подвергнуты пробы, отобранные в районе дома № 126 по ул. Революции, в то время как ООО «Кузбассдорстрой» и судебными экспертами проводились испытания проб, отобранных в районе домов №№ 140, 145, 159 по ул. Революции.

Истец, возражая относительно результатов испытаний, проведенных в ходе строительного контроля и отраженных в акте № Т1, составленном 30.05.2021, настаивая на повторной экспертизе в письме от 15.06.2021, инициировала проверку результата работ в другом месте. Результат такой проверки, вопреки доводам апелляционной жалобы, не способен опровергнуть зафиксированные в актах и протоколах обстоятельства, свидетельствующие о недостатках работ.

При этом локально достигнутое качество дорожного покрытия (в определенном месте, указанном истцом при отборе проб привлеченной ею организацией) не способно опровергнуть недостатки (дефекты) результата работ, установленные экспертными исследованиями в отношении объема работ, предусмотренного контрактом, поскольку не устраняет нарушение требований к ровности, толщине и плотности дорожного покрытия, которое должно быть равномерным и обеспечивать безопасную эксплуатацию автомобильной дороги на всем ее протяжении. 

Кроме того, в представленном истцом протоколе испытаний не проводились исследования ровности дорожного покрытия, относительно которого комиссионным актом и судебной экспертизой установлены недостатки, влияющие на безопасность эксплуатации автомобильной дороги.

Довод истца о ненадлежащем проведении судебными экспертами измерений ровности покрытия не устраняет доказательственного значения такого исследования, поскольку измерения проведены на длине участка и с применением методики, соответствующей требованиям пункта 4.2.1 ГОСТ Р 56925-2016 «Национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные и аэродромы. Методы измерения неровностей оснований и покрытий» (далее – ГОСТ Р 56925-2016) и пункта 8.18 СП 34.13330.2012. Методы проведения измерений приведены экспертами в экспертном заключении. При этом фотофиксация каждого промера рейкой при проведении измерений не установлена в качестве обязательной требованиями методики проведения таких измерений.

Истец, принявшая на себя обязанность по проведению непрерывного операционного контроля при проведении работ, гарантировавшая обеспечение достоверности результатов такого контроля (пункты 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 контракта), и обладавшая возможностью проведения любых исследований качества результата работ, поскольку контракт сторонами не расторгнут, продолжает действовать, а работы не сданы заказчику, не представила доказательств отбора и исследования образцов на участках выполнения работ, кроме единственного участка в районе дома № 126 по ул. Революции, не опровергла недостатки работ, установленных на остальных участках дороги, не представила допустимые и достоверные доказательства достижения дорожным покрытием требуемых показателей ровности и толщины слоев покрытия дороги.

Утверждение истца об эксплуатации участка дороги в течение длительного периода после завершения работ не устраняет ее ответственность как подрядчика за качество выполненных работ и не свидетельствует о потребительской ценности для заказчика таких работ, поскольку условиями контракта, принятыми истцом при его заключении, предусматривалось выполнение работ без перерыва движения автотранспорта (пункт 3 технического задания), тем более основания для прекращения движения автотранспорта не возникли после завершения истцом выполнения работ.

Таким образом, представленной суду совокупностью согласующихся между собой доказательств подтверждается выполнение истцом работ с недостатками, имеющими существенный характер, влияющими на безопасность эксплуатации автомобильной дороги, исключающими безопасное использование результата работ в соответствии с его назначением, устранение которых возможно лишь с полной заменой устроенных подрядчиком дорожных покрытий. 

В этой связи суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для возложения на ответчика обязанности по оплате работ.

Судебные расходы по первоначальному иску на основании статьи 110 АПК РФ обоснованно отнесены на ИП ФИО4, поскольку судебный акт не принят в пользу истца.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, представленным доказательствам дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-7129/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4 – без удовлетворения.

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий  

 

ФИО1

 

Судьи

 

ФИО2

 

ФИО3