ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-21714/2018

г. Красноярск

04 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «13» февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен          «04» марта 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ржихановой Е.Л.,

при участии:

от заявителя (администрации Тинского сельсовета): Бутузова С.Н., главы муниципального образования поселка Тинский Нижнеингашского района Красноярского края на основании решения от 25.10.2013 № 22/1 (т. 1, л. д. 146), служебного удостоверения;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Бычковой Я.Ю., представителя на основании доверенности от 09.01.2019 № 1, служебного удостоверения № 11405;

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Коммунсервис»): Целлера А.Н., директора на основании решения от 01.09.2014 (т. 2, л.д. 144), паспорта; Гавриленко О.Н., представителя на основании доверенности от 03.12.2018 № 5, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю и общества с ограниченной ответственностью «Рыбинский Коммунальный Комплекс»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «12» октября 2018 года по делу №  А33-21714/2018,

принятое судьей Кошеваровой Е.А.,

установил:

администрация Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края (ИНН 2428000552, ОГРН 1022400758577) (далее – заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее – антимонопольный орган, управление, Красноярское УФАС России) о признании недействительными решения от 17.07.2018 № 149-18.1 и предписания от 17.07.2018 № 149-18.1.

Определением от 09.08.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Рыбинский Коммунальный Комплекс» (далее – ООО «РКК»), общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Коммунсервис» (далее – ООО «УК «Коммунсервис»), общество с ограниченной ответственностью Тепловая Генерирующая Компания «Энергия» (далее – ООО ТГК «Энергия»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 октября 2018 года по делу № А33-21714/2018 заявление администрации удовлетворено. Признано недействительным решение от 17.07.2018 № 149-18.1 и предписание от 17.07.2018 № 149-18.1, вынесенные Красноярским УФАС России в отношении администрации.

Не согласившись с данным судебным актом, Красноярское УФАС России и ООО «РКК» обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Управление в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнений) антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства:

- суд пришел к выводу о том, что предписание, выданное ответчиком заявителю, вынесено по результатам рассмотрения жалобы, такой вывод свидетельствует о неполном выяснении судом обстоятельств дела, поскольку в решении антимонопольного органа в пункте 1 указано, что жалоба третьего лица признана необоснованной, что исключает выдачу предписания по результатам рассмотрения жалобы;

- неверным, не основанным на положениях статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» является вывод Арбитражного суда Красноярского края об отсутствии у Красноярского УФАС России полномочий на вынесение оспариваемых ненормативных актов;

- у суда первой инстанции отсутствовали основания для оценки оспариваемого решения антимонопольного органа по существу в части выводов, сделанных в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; при установлении правовых оснований отсутствия у контрольного органа права на оценку действий заказчика судом не может быть проведена проверка правомерности результатов такой оценки органа, поскольку такие действия по оценке не могут быть инструментом восстановления прав заинтересованных лиц;

- судебный акт не содержит оценки выводов антимонопольного органа о признании необоснованной жалобы ООО «РКК», в связи с этим неправомерным является судебный акт в части признания недействительным решения Красноярского УФАС России о необоснованности жалобы третьего лица;

- статья 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» позволяет изменять заключенное концессионное соглашение, на момент вынесения решения ответчиком концессионное соглашение заключено не было;

- предоставление законом возможности внесения изменений в заключенное концессионное соглашение или проект концессионного соглашения не означает, что заказчик, составивший проект концессионного соглашения, содержащий нарушающие закон положения, не нарушил закон при подготовке проекта концессионного соглашения;

- признание антимонопольным органом заявителя нарушившим закон не делает такой вывод незаконным (недействительным), а меру - чрезмерной только потому, что законом заказчику предоставлено право на устранение допущенного нарушения;

- в судебном акте отсутствует правовое обоснование обязательности для заказчика реализации предоставленного ему статьей 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» права;

- Арбитражный суд Красноярского края неправомерно отклонил довод о том, что в задании концессионеру могла содержаться недостоверная информация и размещенной информации недостаточно для принятия решения об участии в торгах, поскольку обжалуемый и, соответственно, подлежащий оценке судом акт Красноярского УФАС России такого довода не содержит;

- необоснованным и неправомерным является вывод Арбитражного суда Красноярского края в части недействительности решения антимонопольного органа о признании заказчика нарушившим часть 2 статьи 45 Федерального закона от 21.07.2005  № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» и предписания о необходимости внести соответствующие изменения в задание концессионеру;

- Арбитражный суд Красноярского края в своем решении согласился с выводом антимонопольного органа о том, что конкурсная документация не содержит всех необходимых показателей критерия «плановые показатели деятельности концессионера», при этом суд посчитал недействительным решение ответчика о признании заказчика нарушившим пункт 5 части 1 статьи 47 Федерального закона «О концессионных соглашениях», предусматривающий установление в конкурсной документации соответствующего критерия оценки;

- судом не было учтено то обстоятельство, что критерии оценки при проведении конкурса устанавливаются в первую очередь для определения победителя конкурса, а Федеральный закон «О концессионных соглашениях» предоставляет потенциальному концессионеру (участнику конкурса) право быть признанным победителем конкурса на основании правомерно установленных критериев оценки и вменяет организатору конкурса в обязанность обеспечить реализацию такого права участникам конкурса путем установления в конкурсной документации предусмотренных законом критериев

- Арбитражный суд Красноярского края в своем решении неправомерно указал, что неуказанием показателей рассматриваемого критерия заказчиком были созданы равные условия участия в торгах, что делает признание Красноярским УФАС России заказчика нарушившим пункт 5 части 1 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» чрезмерной мерой административного реагирования;

- антимонопольный орган оценивал содержание конкурсной документации на предмет ее соответствия требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

ООО «РКК» в апелляционной жалобе просит отменить полностью решение суда первой инстанции, в удовлетворении заявленных администрацией требований отказать в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы третье лицо ссылается на следующие обстоятельства:

- внесение изменений в текст концессионного соглашения вне процедур, установленных Законом о концессиях, является неправомерным; наличие в проекте концессионного соглашения, являющегося частью конкурсной документации, условия, которое не допускается прямым указанием Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», является нарушением действующего законодательства Российской Федерации;

- показатели, установленные частью 2 статьи 45 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», обязательны для внесения в задание концессионеру, при этом ни конкурсная документация, ни Приложение № 5, ни акты технического обследования данные показатели, установленные частью 2 статьи 45 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», не содержат;

- на момент объявления конкурса действовала схема теплоснабжения, утвержденная Постановлением администрации от 22.11.2013 №112, тогда как после объявления конкурса инициировалась процедура утверждения новой схемы теплоснабжения на период с 2017 по 2032 год, на дату 11.10.2018 Постановление администрации об утверждении схемы теплоснабжения и утрате силы Схем теплоснабжения, утвержденных Постановлением от 22.11.2013 № 112 на период с 2013 по 2028 год; данное обстоятельство может свидетельствовать об указании в задании недостоверной информации;

- в нарушение статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» организатором конкурса не определены плановые значения показателей деятельности концессионера, что исключает «контроль за исполнением обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения»;

- жалоба ООО «РКК» в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» рассматривалась только в части порядка размещения информации о проведении торгов и в рассматриваемой части жалоба ООО «РКК» признана необоснованной в связи с предоставлением в материалы дела доказательств соблюдения порядка размещения информации о проведении торгов; следовательно, нарушений законодательства Российской Федерации в рассмотрении жалобы Красноярское УФАС России не допускало.

Администрацией представлен отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа, в котором заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу Красноярского УФАС России – без удовлетворения.

ООО «УК «Коммунсервис» представлен отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа и дополнительные возражения, в которых третье лицо с доводами апелляционной жалобы антимонопольного органа не согласилось, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу Красноярского УФАС России – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал требования своей апелляционной жалобы и дополнений к ней, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнений к ней, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии Методических рекомендаций по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, в том числе, если торги признаны несостоявшимися, на продавца государственного или муниципального имущества и (или) организатора продажи государственного и (или) муниципального имущества, проводимой в электронной форме, приложенных к дополнительным пояснениям.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства антимонопольного органа о приобщении к материалам дела копии вышеуказанного доказательства, приложенного к дополнительным пояснениям, принимая во внимание наличие нормативного документа, который регулирует процедуру проведения проверки, а также то обстоятельство, что иные лица, участвующие в деле не ознакомлены с данным документом.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил возражения на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы антимонопольного органа и третьего лица (ООО «РКК») - без удовлетворения.

Представители ООО «УК «Коммунсервис» в судебном заседании изложили возражения на апелляционные жалобы и дополнения к нему, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

ООО «РКК», ООО ТГК «Энергия», уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В газете «Иланские вести» от 11.10.2017 № 58 опубликовано постановление администрации от 04.10.2017 № 70 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования Тинской сельсовет Нижнеингашского района Красноярского края, по перечню:

- здание центральной котельной (кирпичное), место нахождения: п. Тинской, ул. Трактовая, 1 л;

- здание котельной № 3 (кирпичное), место нахождения: п. Тинской, ул. Вокзальная, 22 д;

- здание котельной № 4 (шлакобетонное), место нахождения: п. Тинской, ул. Советская, 29 г;

- здание насосной (кирпичное), место нахождения: п. Тинской, ул. Трактовая, 1 м.

19.10.2017 организатором торгов - администрацией на сайте www.torgi.gov.ru опубликовано извещение (сообщение) о проведении конкурса № 191017/5817822/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования Тинской сельсовет Нижнеингашского района Красноярского края, перечисленных в приложении № 1 к конкурсной документации.

Частью 9 конкурсной документации установлены следующие критерии:

1. Предельный размер расходов на реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения, тысяч рублей с НДС (минимальное значение), в том числе 2018 год – 500;

2. Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, в том числе:

2.1. Базовый уровень подконтрольных операционных расходов, на 2017 год, тысяч рублей - 42 247 390 рублей;

2.2. Показатели энергосбережения и энергетической эффективности:

2.2.1. Показатель энергосбережения (снижения потребления) электроэнергии, % (2017 год), - 1,00;

2.2.2. Показатель энергосбережения (снижения расхода) топлива, % (2017 год), - 1,00;

2.2.3. Индекс эффективности операционных расходов, % (2017 год), - 1,00;

2.2.4. Нормативный уровень прибыли, %, - 1,00;

3. Плановые значения показателей деятельности концессионера:

3.1. Удельный расход условного топлива на производство тепловой энергии кг/Гкал (2017год), - 265,47.

Также к конкурсной документации на сайте www.torgi.gov.ru по адресу https://torgi.gov.ru/allLotsSearch/notificationView.html?notificationId=24236880&lotId=242371 92&prevPageN=1 размещены письмо РЭК от 11.05.2017 № 02-1344 о согласовании показателей с целью заключения концессионного соглашения по объектам п. Тинской, приказ РЭК от 08.12.2016 № 305-п по тарифам на тепловую энергию (мощность), свидетельства о государственной регистрации прав на здание насосной (от 18.07.2013 24ЕК 978453), здание котельной № 4 (от 18.07.2013 24ЕК 978458), здание котельной № 3 (от 18.07.2013 24ЕК 978452), здание центральная котельная № 1 (от 18.07.2013 24ЕК 978450), акты технического обследования указанного муниципального имущества №№ 1, 2, 3, письмо в адрес ООО «РКК» и сообщение о непредставлении ООО «РКК» по запросу администрации годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Согласно пункту 24 конкурсной документации, устанавливающей порядок определения победителя открытого конкурса, наилучшие содержащиеся в конкурсных предложениях условия соответствуют:

1) дисконтированной выручке участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, в случае, если дисконтированная выручка участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, отличается от дисконтированной выручки другого участника конкурса, для которого определено следующее по величине значение дисконтированной выручки после ее минимального значения, более чем на два процента превышающее минимальное значение дисконтированной выручки;

2) наибольшему количеству содержащихся в конкурсном предложении наилучших плановых значений показателей деятельности концессионера по сравнению с соответствующими значениями, содержащимися в конкурсных предложениях иных участников конкурса, дисконтированные выручки которых превышают менее чем на два процента минимальное значение дисконтированной выручки, определенное на основании всех конкурсных предложений, или равны ему, в случае, если дисконтированная выручка участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, отличается от дисконтированной выручки другого участника конкурса, для которого определено следующее по величине значение дисконтированной выручки после ее минимального значения, менее чем на два процента превышающее минимальное значение дисконтированной выручки или равное ему.

Дисконтированная выручка участника конкурса определяется согласно Правил дисконтирования величин при оценке конкурсных предложений на право заключения концессионных соглашений и договоров аренды в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2014 № 510) с применением вычислительной программы, размещенной на официальном сайте в сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по ведению официального сайта.

На участие в конкурсе подано две заявки (ООО «УК «Коммунсервис» и ООО ТГК «Энергия») по итогам оценки предложений (протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 02.07.2018 № 4) ООО «УК «Коммунсервис» присвоено 1 место и ООО ТГК «Энергия» - 2 место.

Предложения ООО «УК «Коммунсервис» и ООО ТГК «Энергия» представлены в материалы дела, также представлены скриншоты вычислительной программы по определению дисконтированной выручки.

26.06.2018 (вх. № 11325) в Управление поступила жалоба ООО «РКК» на действия организатора торгов, выразившиеся в нарушении порядка организации проведения торгов.

Заявитель ссылался на следующие допущенные нарушения:

- неразмещение информации о торгах в официальном печатном издании;

- неизвещение подателя жалобы о намерении заключить концессионное соглашение;

- отсутствие ответа на предложение подателя жалобы о заключении концессионного соглашения с подателем жалобы как с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашении;

- неверное описание предмета концессионного соглашения;

- неверное установление критериев оценки конкурсных предложений;

- неверные требования к банковской гарантии.

Управление, рассматривая жалобу, установило, что податель жалобы заявку на участие в торгах не подавал, что означает возможность рассмотрения комиссией Красноярского УФАС России жалобы ООО «РКК» исключительно в части порядка размещения информации о торгах.

Комиссия пришла к выводу, что требования части 1 статьи 26 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» организатором торгов были выполнены (постановление о проведении торгов опубликовано в газете «Иланские вести»).

Также сделан вывод о том, что статуса единой теплоснабжающей организации податель жалобы не имеет, поэтому на подателя жалобы не распространяются предоставляемые статьей 52.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» преимущества заключения концессионного соглашения без проведения конкурса. Следовательно, у организатора торгов не возникает обязанность по совершению в отношении подателя жалобы действий, предусмотренных указанной нормой.

Уполномоченным органом не принято самостоятельное решение о заключении концессионного соглашения в отсутствие каких-либо предложений.

В части доводов по недостаткам описания объекта концессионного соглашения Комиссия указала, что актуальность /неактуальность (действительность/ недействительность) информации, содержащейся в приложении 1 к конкурсной документации, при проведении проверки торгов в порядке части 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» комиссией антимонопольного органа установлена быть не может. Достоверность информации о составе передаваемого в концессионное соглашение имущества, указываемой организатором торгов в документации, является зоной ответственности организатора торгов, риски неполучения желаемого результата конкурса, возникновения иных негативных последствий также являются рисками организатора торгов при описании передаваемого по соглашению имущества.

Оценены замечания о предъявлении требований к банковской гарантии, установлено, что предусмотренные документацией и проектом соглашения требования к банковской гарантии соответствуют Требованиям от 19.12.2013 № 1188.

Жалоба ООО «РКК» решением от 17.07.2018 № 149-18.1 признана необоснованной.

Вместе с тем, Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что администрацией нарушены пункт 1 части 7 статьи 42, часть 2 статьи 45, пункт 5 части 1 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Комиссия антимонопольного органа установила, что организатор торгов нарушил пункт 5 части 1 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», не установил критерии оценки (показатели деятельности концессионера, плановые значения которых должны быть установлены в конкурсной документации в качестве критерия конкурса, установление критерия «плановые значения показателей деятельности концессионера без полного раскрытия показателей, включенных в критерий, соблюдением требования закона не является).

Допущено нарушение части 2 статьи 45 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», согласно которой задание должно содержать величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности (нагрузки) водопроводных сетей, канализационных сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, точках подключения (технологического присоединения), точках приема, точках подачи, точках отведения, сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации. Являющееся приложением 5 к проекту концессионного соглашения задание перечисленные величины не содержит.

Допущено нарушение пункта 1 части 7 статьи 42 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», устанавливающее запрет на передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передача таких объектов в субаренду. В части 4.7 проекта концессионного соглашения содержится условие, позволяющее концессионеру с письменного согласия концедента передавать объекты соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия соглашения, при условии соблюдения обязательств концессионера, предусмотренных соглашением.

Администрации выдано предписание от 17.07.2018 № 149-18.1, обязывающее внести изменения в конкурсную документацию, совершить действия по продлению срока подачи заявок, размещению и публикации внесенных изменений, отменить протоколы, составленные в ходе проведения торгов.

Полагая решение и предписание неправомерными, нарушающими права и законные интересы администрации, последняя обратилась в суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Из содержания оспариваемого заявителем решения антимонопольного органа             от 17.07.2018 № 149-18.1 следует, что администрация признана нарушившей пункт 1 части 7 статьи 42, часть 2 статьи 45, пункт 5 части 1 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», так как конкурсная документация открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунального хозяйства, находящихся в собственности муниципального образования поселок Тинской Нижнеингашского района Красноярского края, содержит недостатки, являющиеся нарушением Закона о концессионных соглашениях (не установлен запрет на передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передачу таких объектов в субаренду; задание концессионеру (приложение № 5 к соглашению) не содержит величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности и т.д.; не установлены критерии оценки – плановые значения показателей деятельности концессионера). Администрации выдано предписание от 17.07.2018 № 149-18.1, обязывающее внести изменения в конкурсную документацию, совершить действия по продлению срока подачи заявок, размещению и публикации внесенных изменений, отменить протоколы, составленные в ходе проведения торгов.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление администрации и признавая решение и предписание антимонопольного органа недействительными, пришел к следующим выводам:

- ошибка, допущенная в проекте концессионного соглашения, может быть устранена; условие о запрете на передачу объектов концессионного соглашения третьим лицам возможно включить в текст подписываемого концессионного соглашения, в том числе, с учетом того обстоятельства, что до настоящего времени концессионное соглашение не заключено;

- конкурсная документация, акты о техническом обследовании содержат необходимые условия, позволяющие участнику конкурса и потенциальному концессионеру оценить, в том числе, технико-экономическое состояние передаваемых по концессионному соглашению объектов и, соответственно, инвестиционный вклад, необходимый для осуществления деятельности, определенной таким концессионным соглашением;

- отсутствие спорных показателей в конкурсной документации, в любом случае, не влияло на права потенциальных концессионеров, так как указанные показатели устанавливаются, прежде всего, для контроля за исполнением обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, обязательств арендатора по эксплуатации объектов по договору аренды централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, находящихся в государственной или муниципальной собственности, обязательств организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, по реализации инвестиционной программы, производственной программы, а также в целях регулирования тарифов; для всех возможных участников конкурса неуказанием показателей созданы равные условия для участия в торгах, исходя из показателей, фактически предусмотренных администрацией в документации;

- рассмотрение жалобы по существу в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части доводов, не связанных с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку предписанием, вынесенным на основании оспариваемого решения, на заявителя возложены определенные обязанности.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с указанными выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Антимонопольный орган в соответствии с пунктом 4.2 статьи 23 Закона о защите конкуренции рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (в том числе нарушений порядка организации и проведения торгов) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции). 

В свою очередь, на основании пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе выдавать организатору торгов обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов. В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган наделен полномочиями по выявлению нарушений в документации о торгах независимо от доводов жалобы лица, с ней обратившейся. Следовательно, оспариваемые решение и предписание вынесены управлением в пределах предоставленных полномочий.

Из части 1 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях) следует, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, в газете «Иланские вести» от 11.10.2017 № 58 опубликовано постановление администрации от 04.10.2017 № 70 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования Тинской сельсовет Нижнеингашского района Красноярского края, по перечню:

- здание центральной котельной (кирпичное), место нахождения: п. Тинской, ул. Трактовая, 1 л;

- здание котельной № 3 (кирпичное), место нахождения: п. Тинской, ул. Вокзальная, 22 д;

- здание котельной № 4 (шлакобетонное), место нахождения: п. Тинской, ул. Советская, 29 г;

- здание насосной (кирпичное), место нахождения: п. Тинской, ул. Трактовая, 1 м.

19.10.2017 организатором торгов - администрацией на сайте www.torgi.gov.ru опубликовано извещение (сообщение) о проведении конкурса № 191017/5817822/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования Тинской сельсовет Нижнеингашского района Красноярского края, перечисленных в приложении № 1 к конкурсной документации.

Пункт 4 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях предусматривает включение в составе конкурсной документации критериев конкурса и их параметры.

Перечень возможных к установлению критериев оценки содержится в статье 47 Закона о концессионных соглашениях.

Как следует из материалов дела, частью 9 конкурсной документации установлены следующие критерии:

1. Предельный размер расходов на реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения, тысяч рублей с НДС (минимальное значение), в том числе 2018 год – 500;

2. Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, в том числе:

2.1. Базовый уровень подконтрольных операционных расходов, на 2017 год, тысяч рублей - 42 247 390 рублей;

2.2. Показатели энергосбережения и энергетической эффективности:

2.2.1. Показатель энергосбережения (снижения потребления) электроэнергии, % (2017 год), - 1,00;

2.2.2. Показатель энергосбережения (снижения расхода) топлива, % (2017 год), - 1,00;

2.2.3. Индекс эффективности операционных расходов, % (2017 год), - 1,00;

2.2.4. Нормативный уровень прибыли, %, - 1,00;

3. Плановые значения показателей деятельности концессионера:

3.1. Удельный расход условного топлива на производство тепловой энергии кг/Гкал (2017год), - 265,47.

В пункте 4 части 1 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях указано, что плановыми значениями показателей деятельности концессионера являются:

- плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения;

- плановые значения иных предусмотренных конкурсной документацией технико-экономических показателей данных систем и (или) объектов.

Пункт 33 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» обозначает показатели надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения как показатели, применяемые для определения степени исполнения обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, обязательств организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, по реализации инвестиционной программы, а также для целей регулирования тарифов.

Согласно частям 5 и 6 Правил определения плановых и расчета фактических значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, а также определения достижения организацией, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, указанных плановых значений, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.05.2014 № 452, к показателям надежности объектов теплоснабжения относятся:

а) количество прекращений подачи тепловой энергии, теплоносителя в результате технологических нарушений на тепловых сетях на 1 км. тепловых сетей;

б) количество прекращений подачи тепловой энергии, теплоносителя в результате технологических нарушений на источниках тепловой энергии на 1 Гкал/час установленной мощности;

к показателям энергетической эффективности объектов теплоснабжения относятся:

а) удельный расход топлива на производство единицы тепловой энергии, отпускаемой с коллекторов источников тепловой энергии;

б) отношение величины технологических потерь тепловой энергии, теплоносителя к материальной характеристике тепловой сети;

в) величина технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям.

Следовательно, вышеперечисленные показатели являются показателями деятельности концессионера, плановые значения которых должны быть установлены в конкурсной документации в качестве критерия конкурса, что организатором торгов сделано не было. Установление критерия «плановые значения показателей деятельности концессионера» без полного раскрытия показателей, включенных в критерий, соблюдением требования вышеуказанных норм законодательства Российской Федерации не является.

Указанный в конкурсной документации в качестве показателя удельный расход условного топлива на производство тепловой энергии кг/Гкал (2017), не предусмотрен действующим законодательством в качестве планового значения показателей деятельности концессионера.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что, не установив критерии оценки в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях, организатор торгов допустил нарушение указанной нормы. Не определение плановых значений показателей деятельности концессионера, исключает контроль за исполнением обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения.

Вывод суда первой инстанции о том, что не указание показателей рассматриваемого критерия создают равные условия участия в торгах, является необоснованным. Судом первой инстанции не учтено то, что критерии оценки проведения конкурса устанавливаются для определения победителя конкурса, а Закон о концессионных соглашениях предоставляет потенциальному участнику конкурса право быть признанным победителем конкурса на основании правомерно установленных критериев оценки и вменяет организатору конкурса в обязанность обеспечить реализацию такого права участникам конкурса путем установления в конкурсной документации предусмотренных законом критериев.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях частью конкурсной документации является проект концессионного соглашения и задание.

Согласно части 2 статьи 45 Закона о концессионных соглашениях задание концессионеру должно содержать величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности (нагрузки) водопроводных сетей, канализационных сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, точках подключения (технологического присоединения), точках приема, точках подачи, точках отведения, сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации.

Как верно установлено судом первой инстанции, задание концессионеру предусмотрено приложением № 5 к концессионному соглашению. Указанное приложение перечисленные в вышеуказанной норме величины не содержит

Акты технического обследования, размещенные в свободном доступе, на которые ссылается суд первой инстанции, не содержат величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности (нагрузки) водопроводных сетей, канализационных сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, точках подключения (технологического присоединения), точках приема, точках подачи, точках отведения, сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о нарушении организатором торгов требований части 2 статьи 45 Закона о концессионных соглашениях. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Содержание концессионного соглашения установлено статьей 42 Закона о концессионных соглашениях.

Так пунктом 1 части 7 статьи 42 указанного закона установлен запрет на передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передача таких объектов в субаренду.

Вместе с тем, в части 4.7 проекта концессионного соглашения содержится условие, позволяющее концессионеру с письменного согласия концедента передавать объекты соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия соглашения, при условии соблюдения обязательств концессионера, предусмотренных настоящим соглашением. Концессионер имеет право с согласия концедента передавать иное имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия настоящего соглашения, при условии соблюдения обязательств концессионера, предусмотренных настоящим соглашением. Прекращение настоящего соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц иным имуществом.

Установление в проекте концессионного соглашения условия, нарушающего запрет, содержащийся в пункте 1 части 7 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях, свидетельствует о нарушении организатором торгов данной нормы.

Вывод суда первой инстанции о том, что ошибка допущенная в проекте концессионного соглашения,, может быть устранена, не принимается судом апелляционной инстанции. Предоставленное законом право на изменение концессионного соглашения не означает, что действия по изменению соглашения будут фактически совершены администрацией. В связи с этим предписание контролирующего органа о совершении действий, направленных на устранений указанного нарушения, является правомерным.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольный орган правомерно признал администрацию нарушившей пункт 1 части 7 статьи 42, часть 2 статьи 45, пункт 5 части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях, решение и вынесенное на его основании предписание являются законными, не нарушают прав и законных интересов заявителя, в связи с чем основания для их отмены отсутствуют.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Антимонопольный орган на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел размер государственной пошлины для организаций составляет 1500 рублей.

За рассмотрение апелляционной жалобой ООО «РКК» уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей, что подтверждается чеком-ордером от 19.10.2018 (операция 102).

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в больше размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит возврату. Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина в размере        1500 рублей подлежит возврату ООО «РКК».

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «12» октября 2018 года по делу № А33-21714/2018 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Рыбинский Коммунальный Комплекс» (ИНН 2448005277, ОГРН 1092448000237) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 19.10.2018 (операция 102).

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

Г.Н. Борисов

 

Д.В. Юдин