АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 45-10-16

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №  А27-3040/2021

город Кемерово

28 июня 2021 года.

Резолютивная часть решения объявлена 21 июня 2021 года.                                                                   

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи  Душинского А.В.,

при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Строймир», город Кемерово (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к администрации города Кемерово, город Кемерово (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о взыскании 405 311,07 руб.,

при участии представителя истца – ФИО2 по доверенности № 1 от 14.12.2020, диплом, паспорт; представителя ответчика – ФИО3 по доверенности от 17.02.021, диплом, паспорт,

у с т а н о в и л:

в арбитражный суд 20.02.2021 поступило исковое заявление (уточненное в судебном заседании 15.06.2021) общества с ограниченной ответственностью «Строймир» (ООО «Строймир», истец) к администрации города Кемерово (ответчик) о взыскании:

- 402 036,95 руб. неосновательного обогащения,

- 1 263,94 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.01.2021 по 15.02.2021, с дальнейшим начислением процентов по день фактической оплаты долга,

- 2 010,18 руб. убытков за оплаченное вознаграждение за платеж по банковской гарантии.

Исковые требования заявлены в связи с уплатой денежной суммы по банковской гарантии № 703925 от 12.02.2020 в АКБ «Абсолютбанк», после фактического исполнения муниципального контракта № Ф.2020.0015 от 14.05.2020.

Ответчик исковые требования оспорил на том основании, что принятые работы были выполнены истцом с недостатками. В связи с чем, ответчик, воспользовавшись пунктом 10.7. муниципального контракта № Ф.2020.0015 от 14.05.2020 о начислении штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, направил в адрес АКБ «АбсолютБанк» требование об уплате денежной суммы по Банковской гарантии в качестве уплаты ответчиком штрафа за ненадлежащее выполнение работ по договору, в соответствии с которым, в адрес ответчика и были перечислены вышеуказанные суммы.

Истец, возражая на доводы ответчика, указал, что истец, на основании поступившей в его адрес претензии ответчика № 07-01-07/2300 от 29.09.2020, устранил выявленные нарушения, доуплотнил асфальтобетон по всей длине ботового камня шириной 40 см и письмом № 8/10 от 09.10.2020 сообщил об этом ответчику. В отношении недостатков, указанных ответчиком в претензии № 07-01-07/2849 от 02.12.2020, истец указал, что ответчиком не доказано, что произведенные работы были выполнены ответчиком ненадлежащим образом, данная претензия направлена истцу уже после подписания актов выполненных работ, работы приняты без замечаний, мотивированного отказа от принятия работ не было, следовательно, ответчик не имеет права требовать с истца уплаты штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Согласно статьям 2, 8, 9, 64 части 1, 65 части 2, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Исследовав представленные в материалы дела письменные доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

14 мая 2020   года между администрацией г. Кемерово, в лице УЖКХ администрации г. Кемерово (Заказчик) и ООО «Строймир» (Подрядчик) заключен муниципальный контракт № Ф.2020.0015 на выполнение работ для муниципальных нужд, по условиями которого Подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству (капитальному ремонту) дворовых территорий многоквартирных домов, расположенных но адресу: 

<

...>. 49Б. (пункт 1.1. контракта).

Цена контракта составила 5 749 128,10 руб. (пункт 3.1. контракта).

Срок выполнения работ: 01.09.2020. (п. 2.1.2 контракта).

В соответствии с разделом 9 контракта, ООО «Строймир» (Принципал) было предоставлено Управлению ЖКХ администрации г. Кемерово (Бенефициар) обеспечение исполнения обязательств по контракту в форме банковской гарантии № 703925 от 12.05.2020 сумму 2 412 221,70 руб., выданной АКБ «Абсолют Банк».

Письмом № 17/9 от 15.09.2020 (л.д. 64 т.1) ООО «Строймир» уведомило администрацию г. Кемерово об окончании работ по благоустройству (капитальному ремонту) дворовой территории многоквартирных домов по адресу пр-т Комсомольский, 49А, 49Б.

10.09.2020 совместно с представителями МБУ «Жилкомцентр» и представителями ООО «Строймир» была проведена проверка качества выполненных работ по контракту по дворовой территории пр-т Комсомольский 49А. Экспертным заключением № 45Кд-20 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» было установлено, что толщина верхнего слоя асфальтобетона на дворовой территории пр. Комсомольский 49А составляет 4.5 см (по проекту 5см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетона составляет 2.4 % (необходимо не более 5,0 %), толщина нижнего слоя составляет 5.3 см (по проекту 5см), водонасыщение нижнего слоя составляет 8,7% (необходимо не более 10,0%). В заключении эксперта указано, что в результате контроля качества на объекте Капитальный ремонт дворовой территории МКД пр. Комсомольский 49А, дефектов, препятствующих приемке работ не установлено.

10.09.2020 совместно с представителями МБУ «Жилкомцентр» и представителями ООО «Строймир» была проведена проверка качества выполненных работ по контракту по дворовой территории пр-т Комсомольский 49Б. Экспертным заключением № 46Кд-20 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» было установлено, что толщина верхнего слоя асфальтобетона на дворовой территории пр-т Комсомольский 49А составляет 5 см (по проекту 5 см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетона составляет 3.9 % (необходимо не более 5.0 %), толщина нижнего слоя составляет 7.3 см (но проекту 5 см.), водонасыщение нижнего слоя составляет 10,2% (необходимо не более 10,0%). В заключении эксперт указал, что незначительное несоответствие водонасыщения асфальтобетонной смеси нижнего слоя не следует считать дефектом, препятствующим приемке работ.

Данные обстоятельства ответчиком не оспорены.

Так же, в экспертном заключением № 46Кд-20, эксперт указал, что до устранения дефекта неуплотненной части асфальтобетонного покрытия объект «Капитальный ремонт дворовой территории многоквартирного дома по адресу: 

<

...>» не рекомендуется к приемке.

В связи с чем, администрацией г. Кемерово истцу была направлена претензия № 07-01-07/2300 от 29.09.2020, с требованием устранить вышеуказанный недостаток в течение 10 дней, с момента получения требования (л.д. 105 т.1).

Письмом № 8/10 от 09.10.2020 ООО «Строймир» уведомило ответчика об устранении выявленных замечаний (л.д. 62 т.1).

12 ноября 2020 года ООО «Строймир» направило в адрес администрации г. Кемерово на проверку паспорт объекта «Благоустройство (капитальный ремонт) дворовой территории многоквартирных домов по адресу пр-т Комсомольский, 49А, 49Б. (л.д. 63 т.1).

Акты выполненных работ по форме КС-2 № 1 (ремонт дворовой территории 

<

...>) от 01.09.2020 на сумму 2 988 228.80 руб. и КС-2 № 2 (ремонт дворовой территории 

<

...>) от 01.09.2020 на сумму 2 760 899.30 руб. были подписаны сторонами 27.11.2020.

То, что работы выполнены истцом в срок, ответчиком не оспорено (отзыв на иск, л.д. 94 т.1).

08.12.2020 и 09.12.2020 платежными поручениями № 265643, № 310795 Ответчиком были полностью оплачены работы по контракту на общую сумму 5 749 128,10 руб.

Однако, 10 декабря 2020 года ответчиком в адрес АКБ «АбсолютБанк» было направлено требование исх. № 07-01-07/2925 об уплате денежной суммы по банковской гарантии № 703925 от 12.05.2020.

В требованиях об уплате денежной суммы по банковской гарантии ответчик ссылаясь на экспертное заключение № 46Кд-20 указывает, что истцом были сделаны работы с недостатками, а именно:

- имеются застой воды возле подъезда № 2, покрытие нижнего слоя ухудшает результат работы, так как не соответствует требованиям СП 82.13330.2016, а именно, по проекту предусмотрена толщина нижнего слоя асфальтобетона 5 см, фактически уложено 7 см.

- по всей длине бордюр с торцевой части дворовой территории, на покрытии отсутствуют следы уплотнения асфальтобетона шириной до 40 см.

- имеются неровности асфальтобетона в диапазоне от 0 до 11 мм, что не соответствует требованиям п. 4.17 СИ 82.13330.2016.

Требование ответчика мотивировано подпунктом «а» пункта 10.7 контракта, согласно которому, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 402 036,95 руб.

14 января 2021 года АКБ «АбсолютБанк» платежным поручением № 956681 перечислил денежные средства в размере 402 036,95 руб. УЖКХ администрации г. Кемерово.

15 января 2021 года АКБ «АбсолютБанк» направил в адрес ООО «Строймир» регрессное требование исх.№ 00113/исх/21  об осуществлении платежа по банковской гарантии № 703925 и просил перечислить оплаченную сумму в размере 402 036,95 руб. выплаченную в рамках банковской гарантии № 703925 УЖКХ администрации г. Кемерово, а также 2 010,18 руб. вознаграждение за платеж по гарантии № 703925 в соответствии с условиями данной Банковской гарантии.

20 января 2021 года ООО «Строймир» платежным поручением № 7 перечислило АКБ «АбсолютБанк» оплату по регрессному требованию в рамках Банковской гарантии № 703925 в размере 402 036.95 руб. Платежным поручением № 8 от 20.01.2021 ООО «Строймир» перечислило АКБ «АбсолютБанк» оплату вознаграждения за платеж по гарантии № 703925 в размере 2010,18 руб. в соответствии с условиями данной банковской гарантии.

С учетом того, что работы по муниципальному контракту выполнены, акты подписаны, работы оплачены, истец, посчитал, что ответчик в результате вышеуказанных действий повел себя недобросовестно и незаконно  обогатился, 20.01.2020 вручил ответчику претензию с требованием возвратить неосновательное обогащение в размере 402 036, 95 руб. за незаконно полученную банковскую гарантию по договору № 703925 от 08.05.2020, а также 2 010,18 руб. вознаграждения за платеж по данной банковской гарантии и уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами.

Неисполнение требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон в рамках спорного контракта подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

По договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 720 Гражданского кодекса РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Исходя из требований статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий.

Ответчик, возражая на исковые требования, указал, что в соответствии с экспертным заключением ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» от 25.09.2020 № 46Кд-20, в ходе проверки качества выполненных работ отмечены недостатки, препятствующие приемке работ: по всей длине установленного бортового камня, с торцевой части дворовой территории расположенной в конце парковки, на покрытии отсутствуют следы уплотнения асфальтобетона шириной до 40 см. В связи с чем, 29.09.2020 ответчик в адрес истца направил претензию исх. № 07-01-07/2300 об устранении недостатков выполненных работ. Истцом данный недостаток был устранен, о чем он письмом исх. № 8/10 от 09.10.2020 сообщил Ответчику. В связи с указанным, возражения ответчика в части не устранения подрядчиком данного недостатка не обоснованы.

Также ответчик указал, что 16.10.2020, при участии общественного совета партийного проекта «Безопасные дороги» партии «Единая Россия», представителей Заказчика и подрядчика произведена проверка качества выполненной работы по благоустройству (капитальному ремонту) дворовой территорий многоквартирных домов по адресу: 

<

...>. Выявлены следующие недостатки (дефекты):

- водонасыщение асфальтобетона верхнего слоя на участке по пр. Комсомольскому, 49 А выше нормы полученные результаты: переформированные образцы - 4,5, норма - не более 4);

- толщина нижнего слоя на участке по пр. Комсомольскому, 49А не соответствует требованиям проекта и СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» (полученные результаты - 6,0 см, требования проекта - 7,0 см, допустимое отклонение +/- 10% от проектного значения);

- толщина нижнего слоя на участке по пр. Комсомольскому, 49Б не соответствует требованиям проекта и СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» (полученные результаты - 6,0 см, требования проекта - 7,0 см, допустимое отклонение +/- 10% от проектного значения);

- отклонение по ровности устроенного покрытия не соответствует требованиям проекта и п. 4.17 СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» (полученные результаты - просвет под трехметровой рейкой до 7 мм, допустимое значение - не более 5 мм);

- не обеспечен отвод поверхностных вод с покрытия.

При повторной проверке ответчиком качества, истцом не представлены доказательства устранения выявленных дефектов.

В связи с чем, истцу была направлена претензия № 07-01-07/2849 от 02.12.2020, с требованием уплаты штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту.

Дополнительно, в претензии  № 07-01-07/2849 от 02.12.2020, ответчик, со ссылкой на экспертное заключение от 25.09.2020 № 46Кд-20, указал на наличие следующих недостатков:

- асфальтобетонное покрытие нижнего слоя на участке по просп. Комсомольскому, 49Б не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 «Благоустройство территории» по толщине (полученные результаты: факт - 7,3 см, требования НД - 5,0 см, допустимое отклонение ±10% от проектного значения);

- результат измерения ровности покрытия на участке по просп. Комсомольскому, 49Б находится в диапазоне от 0 до 11 мм, что не соответствует требованиям п,4.17 СП 82.13330.2016 «Благоустройство территории» (требования НД до 5 мм).

Между тем, поскольку из экспертных заключений следовало, что недостатки по ровности покрытия не препятствуют принятию результата работ в эксплуатацию, в претензии № 07-01-07/2300 от 29.09.2020 Ответчик данные недостатки указаны не были, работы приняты и оплачены 27.11.2020. До принятия работ и подписания акта выполненных работ, а также оплаты, ответчик не заявлял об указанных недостатках.

В своих пояснениях истец указал, что данная просадка (11 мм.) образовалась из-за того, что была авария на тепловых сетях, с начала отопительного сезона (09.09.2020) было запущено отопление в объектах социальной сферы и только 14.09.2020 данную аварию обнаружили и стали ее устранять, окончательно устранили 22.09.2020. Кроме того, ОАО «КТСК» во время работ проводила ремонтные работы тепловых сетей с нарушением целостности укладки основания дорожного полотна. О чем, истец сообщил ответчику в письме № 17/9 от 15.09.2020 (л.д. 64 т.1).

Кроме того, 27.04.2021 состоялся осмотр дворовых территорий пр. Комсомольский 49А, 49Б, согласно результату осмотра: «Между 1 и 2 подъездом пр. Комсомольский 49А произведен ремонт теплотрассы на а/б имеется частичная вырезка асфальтобетона и его перекладка. В торце парковки, возле 1-го подъезда пр. Комсомольский 49Б переложен асфальтобетон - полосой возле бортового камня. Напротив 2-го подъезда пр. Комсомольский 49Б переложен асфальтобетон возле смотровых колодцев, производились ремонтные работы осенью 2020 года, со слов представителя ФИО4, был порыв теплотрассы. Напротив 1-го подъезда пр. Комсомольский 49Б возле пешеходной дорожки на асфальтобетоне имеется лужа, во время приемки работ данной лужи не было. Осмотр производился визуально, без измерительных приборов.

Таким образом, данным осмотром подтверждается факт того, что по всей длине установленного бортового камня, с торцевой части дворовой территории расположенной в конце парковки, был переложен асфальтобетон.

Доводы ответчика о наличии нарушения в виде на несоответствие водонасыщения верхнего слоя асфальтобетона, несоответствие толщины асфальтобетона, не принимаются судом, в связи со следующим.

Согласно проекту благоустройства дворовых территорий пр-т Комсомольский 49А, 49Б, толщина верхнего и нижнего слоя составляет 5 см и 5 см соответственно. При проведении проверки 10.09.2020. установлено, что толщина нижнего и верхнего слоя асфальтобетона соответствует проектным значениям, отклонение по толщине нижнего слоя находится в пределах допустимых нормативами. Кроме того, выявленное при комиссионном осмотре 16.10.2020. превышение толщины нижнего слоя является обстоятельством влияющим на качество асфальтобетонного покрытия в лучшую сторону.

Председатель общественного совета партийного проекта «Безопасные дороги» партии «Единая Россия» ФИО5 в акте проверки качества выполненных работ от 16.10.2020 указал, что верхний слой асфальтобетона пр-т Комсомольский 49А по водонасыщению переформированных образцов не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий». Данный вывод не соответствует выводу экспертов (ФИО6 ФИО7), отраженных в протоколах испытаний № 269/10 от 21.10.2020., в данном протоколе эксперты в заключении указали, что качество уплотнения асфальтобетона из мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси тип Б марки 11 соответствует требованиям СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий».

Согласно п. 6.15. СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий». Коэффициент уплотнения покрытия из горячей или теплой асфальтобетонной смеси должен быть через 10 суток после уплотнения не менее 0,93; водонасыщение - не более 5%.

Таким образом, выводы Председателя общественного совета партийного проекта «Безопасные дороги» партии «Единая Россия» ФИО5 в акте проверки качества выполненных работ от 16.10.2020 г. в части толщины слоев асфальтобетона и коэффициента водонасыщения не могут рассматриваться как подтверждающие наличие недостатков, за которые возможно применение меры ответственности как наложение штрафа.

Между тем, доводы истца о том, что неровность покрытия может быть вызвана прорывом теплотрассы и размывом подстилающих слоев асфальтобетонного покрытия не принимаются судом, так как не подтверждены достоверными доказательствами, носят предположительный характер. Неровность покрытия и отсутствие водоотведения выявлены экспертной организацией при проведении проверки качества 10.09.2020. При этом в экспертном заключении указано, что «..со слов местных жителей, у подъезда № 2 во время интенсивных осадков отмечается застой воды..». Таким образом, отсутствие отвода поверхностных вод было замечено жителями до 10.09.2020. и, соответственно, до возникновения прорыва теплотрассы, на который ссылается истец.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что заказчиком обоснованно заявлено о наличии следующих недостатков выполненных работ:

- отсутствие на покрытии, по всей длине установленного бортового камня, с торцевой части дворовой территории расположенной в конце парковки, следов уплотнения асфальтобетона шириной до 40 см.;

- отклонение по ровности устроенного асфальтобетонного покрытия;

- не обеспечение отвода поверхностных вод.

При этом устранен только первый недостаток, который препятствовал принятию работ в целом (вырезан и переустроен асфальт вдоль бордюрного камня).

Согласно статье 309 Гражданского кодекса РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ). В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Подпунктом «а» пункта 10.7 муниципального контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа рассчитывается в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Частью 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Аналогичное условие предусмотрено пунктом 11.1. контракта, заключенного между сторонами.

Из материалов дела не усматривается наличие оснований для освобождения подрядчика от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств. При этом, сам по себе факт безвозмездного устранения недостатков выполненных работ не может являться основанием для освобождения подрядчика от ответственности, предусмотренной п. 10.7. контракта, не является препятствием для взыскания штрафной неустойки. Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 10.07.2015 № 305-ЭС15-8002 по делу N А40-73673/14.

С учетом вышесказанного, арбитражный суд приходит к выводу об обоснованности применения ответчиком п. 10.7 муниципального контракта.

Истцом заявлено о применении арбитражным судом статьи 333 Гражданского кодекса РФ и снижении размера штрафа, в случае если арбитражный суд признает обоснованным применение ответчиком пункта 10.7 муниципального контракта.

Принимая во внимание, что сумма неустойки была выплачена на законных основаниях, однако, учитывая, что истец при этом был лишен возможности на оспаривание размера неустойки, поскольку банк-гарант в силу положений статьи 374 и 375 ГК РФ не имел оснований для отказа в выплате или уменьшении суммы гарантии, применительно к рассматриваемому случаю истец вправе предъявлять требования об уменьшении размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, поскольку иное лишает истца права на судебную защиту своих интересов и соразмерного уменьшения неустойки и ответственности. При этом факт получения денежных средств ответчиком по банковской гарантии или непосредственно от истца не изменяет их правовую природу.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 263-О от 21.12.2000, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Следовательно, в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет по существу об обязанности суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства.

В пункте 2 информационного письма № 17 от 14.07.1997 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7) установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пунктах 73 и 74 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 разъяснено, что, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7  при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Рассмотрев заявление истца о необходимости применения положений статьи 333 ГК РФ для снижения установленного контрактом размера штрафа, суд пришел к следующим выводам.

Выявленный недостаток, препятствовавший принятию работ, был устранен истцом в установленные в требовании ответчика сроки (в течение 10 дней с момента получения требования), что не повлекло для ответчика каких-либо негативных последствий или убытков.

Нарушение ровности асфальтобетонного покрытия и не обеспечение отвода поверхностных вод не отнесено заказчиком к существенным недостаткам, препятствующим принятию работ в полном объеме. Кроме того, у заказчика не утрачена возможность требовать устранения данных недостатков в рамках гарантийного срока.

Принимая во внимание факт незначительности указанных недостатков, стоимость работ по устройству асфальтобетона относительно стоимости всех работ по благоустройству дворов, сравнивая размеры ответственности заказчика (5 000 руб. за нарушение – пп. «б» п. 10.4 контракта) и подрядчика (5% от начальной (максимальной) цены контракта за нарушение – пп. «а» п. 10.7 контракта), арбитражный суд приходит к выводу о том, что взыскание неустойки в предусмотренном Контрактом размере (фактически 5% от начальной (максимальной) цены Контракта) приведет к необоснованному обогащению заказчика, что недопустимо и противоречит компенсационной функции неустойки.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что ответчиком не заявлено возражений относительно снижения суммы штрафа, арбитражный суд приходит к выводу о явной несоразмерности штрафа последствиям неисполнения обязательства.

При таких обстоятельствах, руководствуясь принципами разумности и соразмерности, соблюдая баланс интересов сторон, арбитражный суд считает необходимым применить статью 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации и снизить размер штрафа за до 0,5% от начальной (максимальной) цены Контракта, что составит 40 203,70 руб.

С учетом изложенного, арбитражный суд признает обоснованным подлежащий применению к истцу штраф в размере 40 203,70 руб.

В оставшейся части (361 833,25 руб.) применение ответчиком штрафа суд признает необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Как следует из искового заявления, истец просил взыскать с ответчика неосновательное обогащение, в связи с уплатой денежной суммы по банковской гарантии № 703925 от 12.02.2020 в АКБ «Абсолютбанк», после фактического исполнения муниципального контракта № Ф.2020.0015 от 14.05.2020.

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения. В соответствии со статьей 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора (абзац второй). По смыслу части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования (абзац третий).

Таким образом, арбитражный суд не связан правовой квалификацией истцом заявленных требований (спорных правоотношений), а должен рассматривать иск исходя из предмета и оснований (фактических обстоятельств), определяя по своей инициативе круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решить, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении.

Пунктом 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 определено, что получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Согласно пункту 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации). Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили. При этом правила пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

Из пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.

В силу статей 15, 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Поскольку арбитражный суд пришел к выводу, что требование администрации г. Кемерово об уплате штрафа обоснованно только в размере 40 203,70 руб., то выплата администрации г. Кемерово по банковской гарантии денежных средств в 361 833,25 руб. повлекла возникновение у принципала (ООО «Строймир») убытков.

Истцом заявлено требование о взыскании 2 010,18 руб. убытков за оплаченное вознаграждение за платеж по банковской гарантии.

Данное требование удовлетворению не подлежит, по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 379 Гражданского кодекса РФ, принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 370 Гражданского кодекса РФ,  предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Из смысла данной нормы следует, что обязательство ООО «Строймир» (Принципала) по оплате вознаграждения Банку (Гаранту) не связаны с обязательствами ООО «Строймир» перед администрацией г. Кемерово (Бенефициаром).

Таким образом, требование АКБ «Абсолют Банк» по уплате вознаграждения за платеж по Гарантии № 703925 является независимым от правоотношений между истцом и ответчиком, не связано с предметом настоящего спора и подлежит оплате при наличии условий, установленный в договоре 703925 от 08.05.2020.

Из регрессного требования № 00113/исх/21 от 15.01.2021 АКБ «Абсолют Банк» адресованного ООО «Строймир» следует, что согласно договору 703925 от 08.05.2020 в случае исполнения Банком своих обязательств по Гарантии перед Бенефициаром, Клиент уплачивает Банку вознаграждение за платеж по Гарантии, которое составляет 0,5% от суммы платежа согласно требованию Бенефициара об осуществлении платежа.

Вознаграждение составило 2 010,18 руб. (402 036,95 * 0,5%).

Платежным поручением № 8 от 20.01.2021 ООО «Строймир» произвело оплату 2 010,18 руб.

Поскольку арбитражным судом признано обоснованным предъявление санкций за нарушение условий контракта, но снижен размер санкций только на основании статьи 333 ГК РФ, то требование администрации г. Кемерово к АКБ «Абсолют Банк» об уплате денежной суммы по банковской гарантии также является правомерным, и соответственно, несение расходов ООО «Строймир» по оплате вознаграждения АКБ «Абсолют Банк» является обоснованным.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

Данное требование удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановление Президиума ВАС РФ от 29.09.1998 № 2959/98, поскольку возмещение убытков в данном случае является ответственностью, а не долговым (денежным) обязательством, на убытки не должны начисляться проценты за пользование чужими денежными средствами, что также является ответственностью.

С учетом изложенного исковые требования подлежат удовлетворению частично.

В связи с тем, что применение к подрядчику штрафных санкций в сумме 402 026,95 руб. соответствовало условиям контракта, а частичное удовлетворение требований истца по настоящему делу связано только с применением положений статьи 333 ГК РФ, расходы по уплате государственной пошлины, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса  РФ, суд

р е ш и л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с администрации города Кемерово, город Кемерово (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строймир», город Кемерово (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 361 833 руб. 25 коп. убытков.

В оставшейся части в удовлетворении иска отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месячного срока со дня его принятия; вступившее в законную силу решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу решения. Обжалование производится через арбитражный суд Кемеровской области.

На основании статей 177 и 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение и определения по делу, вынесенные в виде отдельного процессуального документа, принимаются в форме электронного документа и направляются участвующим в деле лицам посредством их размещения на официальном сайте Арбитражного суда Кемеровской области в сети «Интернет».

 

Судья                                                                                                   А.В. Душинский