ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-27095/2020

Дело №А40-102481/17

г.Москва

28 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:                                    Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №4 на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2020 по делу №А40-102481/17 (115-1108)

по заявлению ООО «Башкирэнерго»

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №4

третье лицо: МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 01.01.2020;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 08.06.2020;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Башкирские распределительные электрические сети» (далее также – Общество, налогоплательщик, ООО «Башкирэнерго») обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №4 (далее также – налоговый орган, Инспекция) №98 от 24.10.2016 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением суда от 02.10.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 №09АП-61567/2017, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Постановлением от 30.05.2018 Арбитражный суд Московского округа отменил означенные судебные акты первой и апелляционной инстанций и направил дело на новое рассмотрение, указав, что суду при новом рассмотрении спора следует учесть изложенное в судебном акте суда кассационной инстанции, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле энергосбытовой организации, осуществляющей продажу электрической энергии потребителям (либо возможность направления запроса), дать оценку первичным документам, представленным налогоплательщиком (в том числе о наличии пороков в актах бездоговорного потребления и составления актов не в отношении потребителя, осуществившего бездоговорное потребление), и, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

При новом рассмотрении решением от 28.01.2020 заявленные Обществом требования удовлетворены судом в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, доводы которой поддержал в полном объеме, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на законность оспариваемого решения Инспекции.

Представитель заявителя в судебном заседании, а также представленном в порядке ст.262 АПК РФ отзыве на жалобу возражал против доводов и требований ответчика, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу Инспекции – без удовлетворения.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан.

В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без участия представителя МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией в соответствии со статьей 88 Налогового кодекса РФ (далее также – НК РФ) проведена камеральная налоговая проверка Общества на основе представленной им 18.05.2016 уточненной (корректировка №4) налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее также – НДС) за 2 квартал 2013 года.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 24.10.2016 №98 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО «Башкирэнерго» доначислен НДС в размере 132 926 руб.

Решением ФНС России от 09.03.2017 №СА-4-9/4212@ апелляционная жалоба Общества на решение Инспекции от 24.10.2016 №98 оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Башкирэнерго» в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Исследованными судом апелляционной инстанции доказательствами подтверждается правильное разрешение дела по существу при новом рассмотрении арбитражным судом первой инстанции.

Как усматривается из оспариваемого решения Инспекции, основанием для доначисления заявителю НДС в общем размере 132 926 руб. послужил вывод налогового органа о том, что Общество в нарушение п.1 ст.146 и п.2 ст.153 НК РФ необоснованно уменьшило во 2 квартале 2013 года реализацию по бездоговорному потреблению электроэнергии в отношении потребителей: ФИО4, ФИО5, ФИО6

При этом налоговый орган посчитал, что оплата электроэнергии по бездоговорному потреблению признается облагаемой НДС операцией в соответствии с п.1 ст.146 НК РФ, следовательно, при выявлении факта бездоговорного потребления при наличии документа, подтверждающего определение объема неучтенной электроэнергии, у ООО «Башкирэнсрго» возникает объект налогообложения НДС.

Между тем, как правильно указал суд в своем решении, вывод налогового органа о наличии факта реализации электроэнергии при ее бездоговорном потреблении основан на ошибочной квалификации данных правоотношений, противоречит как законодательству об электроэнергетике, так и законодательству о налогах и сборах, а также сложившейся судебной практике.

ООО «Башкирэнсрго» в спорный налоговый период являлось электросетевой организацией, которой принадлежат только электросети и их инфраструктура, но не электроэнергия в этих сетях.

Во исполнение договора об оказании услуг по передаче электроэнергии со сбытовой компанией Общество обеспечивало передачу поступающей в его сети электроэнергии потребителям сбытовой компании.

Участие сетевой организации в процессе энергоснабжения сводится исключительно к оказанию услуг по передаче электроэнергии.

В действительности содержание этих услуг заключается лишь в поддержании электросетей в необходимом исправном эксплуатационном состоянии.

Услуги по передаче электроэнергии в принципе не предполагают никаких прав сетевой организации на передаваемую по ее сетям электроэнергию, которая не попадает в ее распоряжение ни в физическом, ни в юридическом смысле, и не потребляется сетевой организацией (кроме небольших объемов технологических потерь).

В процессе оказания таких услуг в электросетях ООО «Башкирэнсрго» возникали потери электроэнергии, стоимость которых Общество компенсировало сбытовой компании в силу императивных норм законодательства об электроэнергетике (п.5 ст.41 Федерального закона от 26.03.2003 №35-Ф3 «Об электроэнергетике» (далее также – Закон об электроэнергетике), абз.4 п.4, п.120 и п.128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442 (далее также – Основные положения).

Одной из причин возникновения потерь в электросетях является бездоговорное потребление электроэнергии, которое в абз.13 п.2 Основных положений определено как «самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии...».

Таким образом, основным признаком бездоговорного потребления электроэнергии является самовольность лица, его осуществляющего, то есть противоправное отсутствие оформленного в установленном законом порядке согласия других лиц, чьи права и обязанности могут быть затронуты таким поведением.

При этом основным условием физической возможности такого потребления является невозможность со стороны сетевой или сбытовой компании ему воспрепятствовать непосредственно в момент его совершения, то есть до тех пор, пока не будет установлен сам факт бездоговорного потребления.

Следовательно, бездоговорное потребление электроэнергии происходит без ведома (в отсутствие воли) сетевых и/или сбытовых организаций, поскольку является возможным независимо от воли субъектов энергетического рынка.

С точки зрения квалификации правоотношений при бездоговорном потреблении электроэнергии у лиц, его осуществивших, возникает неосновательное обогащение за счет сетевой организации, взыскиваемое в пользу последней в порядке гл.60 Гражданского кодекса РФ (далее также – ГК РФ).

При этом право сетевой организации взыскать стоимость бездоговорного потребления является юридическим следствием ее обязанности, установленной законом, компенсировать фактические потери в ее сетях, возникшие, в том числе вследствие самовольного подключения нарушителей.

Учитывая, что данное право вытекает из неосновательного обогащения нарушителей, следовательно, оно имеет правовую природу внедоговорного обязательства.

Данный вывод основан на п.2 ст.15, п.4 ст.1103 ГК РФ, п.196 Основных положений.

Таким образом, учитывая приведенные нормы права и установленные по делу фактические обстоятельства, случаи бездоговорного потребления электроэнергии полностью соответствуют закрепленному в п.1 ст.1102 ГК РФ понятию неосновательного обогащения.

Поскольку в силу физических свойств электроэнергии (невозможность хранения и одномоментность производства и потребления) ее возврат в натуре невозможен, то к отношениям по бездоговорному потреблению применяются положения п.1 ст.1105 ГК РФ о возврате именно стоимости неосновательного обогащения.

Нарушители, подключившиеся самовольно, оплачивают стоимость бездоговорного потребления не в связи с получением от сетевой организации какого-либо встречного предоставления (какого-либо товара – электроэнергии), как было бы при реализации, а в силу того, что они неосновательно за счет сетевых организаций, обязанных компенсировать потери в своих сетях, сберегают то, что должны были бы потратить на покупку электроэнергии у сбытовой организации (п.1 ст.1102 ГК РФ).

Тем самым они исполняют свое возникшее перед сетевой организацией внедоговорное обязательство из неосновательного обогащения, а сетевые организации, требуя оплаты бездоговорного потребления (п.1 ст.1105 ГК РФ), таким образом восстанавливают свое имущественное положение, пострадавшее в связи с неосновательным обогащением за их счет.

Изложенная правовая квалификация бездоговорного потребления также подтверждается единообразной судебной практикой применения Основных положений.

Вывод об отсутствии при бездоговорном потреблении объекта налогообложения по НДС также подтверждается устоявшейся правовой позицией о том, что взыскание неосновательного обогащения не является реализацией товара (работы, услуги), а представляет собой компенсацию особого рода.

При взыскании стоимости бездоговорного потребления отсутствует какой-либо товар (работа, услуга), поскольку сама по себе стоимость неосновательного обогащения в принципе не является объектом гражданских прав.

Из толкования ст.39 НК РФ и п.1 ст.1102 ГК РФ в их совокупности и правовой природы обязательства из неосновательного обогащения следует, что взыскание его стоимости не опосредует реализацию (судебные акты по делу №А41-50608/14).

В письмах от 28.10.2013 №03-07-11/45656, от 25.10.2013 №03-07-11/45200 Минфин России также подтверждает, что суммы неосновательного обогащения не являются объектом налогообложения НДС по п.1 ст.146 НК РФ и не связаны с реализацией.

Таким образом, по своей правовой природе бездоговорное потребление электроэнергии является неосновательным обогащением лица, его осуществившего, за счет сетевой организации вследствие понесенных последней расходов на компенсацию потерь электроэнергии в сетях, которые она вынуждена нести из-за указанных неправомерных действий.

В соответствии с подп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ (в том числе на безвозмездной основе).

При этом реализацией товаров, работ или услуг в п.1 ст.39 НК РФ признается соответственно передача права собственности на товары, результатов выполненных работ или оказание услуг.

В пункте 1 статьи 162 НК РФ установлен исчерпывающий перечень случаев увеличения налоговой базы по НДС на получаемые налогоплательщиком суммы, каждый из которых, так или иначе, связан с реализацией.

Поскольку под реализацией товара понимается передача права собственности, которая возможна только по воле передающей стороны и невозможна ей вопреки, то при изъятии имущества помимо воли его законного владельца право собственности к похитителю не передается, следовательно, не происходит и реализации.

Наличие воли на передачу имущества у передающего лица является необходимым и ключевым условием передачи права собственности, то есть реализации.

Как разъяснено в п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 №33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость», при определении налоговых последствий выбытия (списания) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика (утрата имущества по причине порчи, боя, хищения, стихийного бедствия и тому подобных событий), необходимо иметь в виду, что исходя из содержания пункта 1 статьи 146 НК РФ такое выбытие не является операцией, учитываемой при формировании объекта налогообложения.

Основным, но не единственным признаком наличия воли на передачу имущества является заключение сделки (ст.ст.154, 158 ГК РФ и др.), то есть совершение действий, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст.153 ГК РФ), а собственно передача имущества является уже исполнением сделки (ст.ст.223-224, 307, 398, 409 ГК РФ).

Очевидно, что сделка отсутствует при отсутствии воли хозяйствующего субъекта на ее совершение.

Самовольные действия, направленные на завладение имуществом, ни при каких обстоятельствах не являются способом, формой передачи права собственности на это имущество. Напротив, согласованные действия лиц (сделка) никак не могут квалифицироваться как самовольные. Данные понятия являются взаимоисключающими.

Следовательно, действия по самовольному подключению к сетям с целью получения электроэнергии без согласия и какого-либо участия владельца этих сетей, а также владельца электронергии, передачей права собственности на электроэнергию не являются, а взыскание стоимости бездоговорного потребления никак не связано с реализацией.

Кроме того, налоговый орган не принимает во внимание, что заявитель как сетевая организация оказывает услуги по передаче электроэнергии, которая ему не принадлежит, и не продает электроэнергию в силу прямого запрета (абз.4 п.1 ст.41 Закона об электроэнергетике) сетевым организациям.

Продажу электроэнергии третьим лицам в качестве основного вида деятельности осуществляют энергосбытовые организации (ст.3 Закона об электроэнергетике), а не заявитель. Реализация электроэнергии на розничном рынке происходит но договорам между другими субъектами – поставщиками и потребителями (пункты 4-6 Основных положений).

При этом необходимость компенсации сетевой компанией потерь в сетях появляется и допускается законом лишь после и исключительно как следствие самовольного подключения нарушителей к электросетям и вызванных этим потерь.

Таким образом, является ошибочным утверждение налогового органа о том, что такая компенсация означает продажу или предполагает возможность дальнейшей продажи электроэнергии нарушителю по причине отсутствия у сетевой организации возможности передать право собственности на передаваемую по ее сетям электроэнергию, которая ей не принадлежит.

Компенсационный характер потерь электроэнергии не свидетельствует о статусе сетевой организации как участника соответствующего вида деятельности по продаже электроэнергии.

Следовательно, является неправомерной квалификация бездоговорного потребления электроэнергии в качестве реализации товара.

Правовая позиция о том, что бездоговорное потребление электроэнергии не образует объекта налогообложения по НДС, подтверждается сложившейся судебной практикой в отношении сетевых организаций, согласно которой взыскание стоимости бездоговорного потребления электрической энергии не связано с ее реализацией, следовательно, по таким хозяйственным операциям отсутствует объект обложения НДС, определенный в подп.1 п.1 ст.146 НК РФ.

Учитывая изложенное, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что получение электроэнергии третьими лицами (нарушителями) в результате их самовольного подключения к электросетям ни при каких обстоятельствах не является актом реализации товара сетевой организацией, которая может осуществляться исключительно по воле лица, передающего имущество, а при бездоговорном потреблении электроэнергии такая воля отсутствует.

Доводы Инспекции о том, что акты о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии в адрес потребителей ФИО4, ФИО6, ФИО5 составлены с нарушением действующего законодательства и не могут подтверждать факт реализации для цели начисления НДС, также нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Под бездоговорным потреблением электрической энергии в соответствии с п.2 Основных положений понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках.

Согласно п.192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрен порядок составления акта.

В соответствии с п.196 Основных положений сетевая организация оформляет счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления, который должен содержать расчет стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный п.192 Основных положений.

Лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета.

Таким образом, для предъявления и получения стоимости бездоговорного потребления должен быть установлен факт бездоговорного потребления, который устанавливается на основании акта, составленного в соответствии с п.193 Основных положений.

По результатам рассмотрения актов бездоговорного потребления и дополнительно предоставленных документов лицами, в отношении которых составлены спорные акты, установлены нарушения при их составлении.

Установлено, что ФИО4, ФИО6 и ФИО5 не являются лицами, бездоговорно потребляющими электрическую энергию с помощью энергопринимающих устройств, указанных в актах бездоговорного потребления.

В случае с актами, составленными в отношении ФИО4 и ФИО6, факт бездоговорного потребления не установлен.

В отношении энергопринимающих устройств, указанных в акте в отношении ФИО4, заключен и действует договор энергоснабжения №60602920 от 28.03.2011 между ФИО7 и ООО «Энергетическая сбытовая компания Башкортостана».

Собственником энергопринимающих устройств, указанных в акте в отношении ФИО6, является ФИО8 на основании Свидетельства о государственной регистрации права 04 АД 217094 от 24.01.2013. Бездоговорное потребление ФИО8 оплачено.

В составе стоимости потребленной электрической энергии НДС потребителями уплачен.

Что касается акта, составленного в отношении ФИО5, то факт бездоговорного потребления электрической энергии также не подтвержден.

Акт составлен в отсутствие потребителя и двух незаинтересованных лиц, не указан способ бездоговорного потребления.

Общество в составе стоимости электрической энергии, приобретаемой в соответствии с п.51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №861, для целей компенсации потерь в своих сетях уплатило НДС.

На основании актов о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии в адрес указанных потребителей были выставлены счета-фактуры №8843 от 13.05.2013 в отношении ФИО4, №11484 от 28.06.2013 в отношении ФИО6, №8840 от 13.05.2013 в отношении ФИО5

Из дополнительных листов книги продаж №№14, 15 за 2 квартал 2013 года следует, что счета-фактуры по указанным контрагентам Обществом аннулированы, что связано с установлением Обществом фактов отсутствия бездоговорного потребления по составленным в отношении спорных контрагентов актам бездоговорного потребления.

По контрагенту ФИО4 уменьшена реализация на сумму 549 560 руб., в том числе НДС в размере 83 831, 19 руб., по ФИО6 – на сумму 69 415 руб., в том числе НДС в размере 10 588, 73 руб. и по ФИО5 – на сумму 252 426, 66 руб., в том числе НДС в размере 38 505, 76 руб.

ООО «Башкирэнерго» надлежащим образом внесло исправления в бухгалтерскую документацию, подтверждающую отсутствие факта реализации для цели исчисления НДС.

Для целей исчисления НДС в соответствии с п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

При этом действующее законодательство не предусматривает взимание НДС с товара, который не был реализован, и оплата за который не поступала.

Таким образом, вопреки доводам заявителя жалобы, судом первой инстанции достоверно установлено и материалами дела подтверждается, что Общество в соответствии с п.1 ст.146 и п.2 ст.153 НК РФ обоснованно уменьшило во 2 квартале 2013 года реализацию по бездоговорному потреблению электроэнергии в отношении указанных потребителей.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение налогового органа является незаконным, а вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных Обществом требований – правомерным.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины распределены судом в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2020 по делу №А40-102481/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                               Е.В.Пронникова

 

Судьи:                                                                                                                     Т.Б.Краснова

 

                                                                                                                      В.А.Свиридов

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.