ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-46277/2024

г. Москва                                                                                             Дело № А40-306686/23

«04» сентября 2024 г.                                                                                  

Резолютивная часть постановления объявлена «03» сентября 2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «04» сентября 2024 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: О.С. Гузеевой, А.И. Проценко

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Черногорская ГРК» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 мая 2024 года по делу № А40-306686/23

по иску ООО «ДТК Ямал»

к ООО «Черногорская ГРК»

третье лицо: ООО «Айбикон»

о взыскании денежных средств

и по встречному иску об обязании исполнить обязательства и взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 13.12.2023

от ответчика: ФИО3 – дов. от 18.01.2024, ФИО4 – дов. от 14.03.2024

от третьего лица: неявка, извещено

                                                                                 УСТАНОВИЛ:

ООО «ДТК Ямал» (далее по тексту – Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Черногорская ГРК» (далее по тексту – Ответчик) о взыскании (с учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений):

- задолженности за выполненные работы по Договору строительного подряда № ЧГРК-67-Дог от 01.02.2023 г. в сумме 14 873 074,27 рублей (четырнадцать миллионов восемьсот семьдесят три тысячи семьдесят четыре рубля двадцать семь копеек) с учетом НДС 20%;

- пени (неустойки) по Договору строительного подряда № ЧГРК-67-Дог от 01.02.2023 г. в размере 7 014 132,74 рублей (семь миллионов четырнадцать тысяч сто тридцать два рубля 74 копейки) по состоянию на 24.05.2024 г. и по день вынесения решения судом.

Определением арбитражного суда от 06.02.2024 г. был принят к производству встречный иск ООО «Черногорская ГРК» к ООО «ДТК Ямал» (с учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений):

- неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 11 025 548 рублей;

- штрафа за не предоставление исполнительной документации в размере 18 436 372,02 рублей,

- неустойки за нарушение конечных сроков выполнения работ в размере 109 880 777,3 рублей;

- неустойки за просрочку предоставления гарантии исполнения обязательств в размере 1 456 473,39 рублей;

- об обязании ответчика выполнить установленные Договором обязательства по сдаче-приемке работ и передаче Объекта ООО «Черногорская ГРК» по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Решением суда от 31.05.2024г. взысканы с ООО «Черногорская ГРК» в пользу ООО «ДТК Ямал» задолженность в размере 14 873 974 руб. 27 коп., неустойка в размере 1 829 388 руб. 14 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 101 063 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований – отказано.

Взысканы с ООО «ДТК Ямал» в пользу ООО «Черногорская ГРК» неустойка за нарушение промежуточных сроков в размере 3 013 198 руб. 35 коп., неустойка за нарушение конечных сроков в размере 11 637 644 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 79 702 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска   – отказано.

В результате зачета взысканы с ООО «Черногорская ГРК» в пользу ООО «ДТК Ямал» денежные средства в размере 2 072 981 руб. 06 коп.

Возвращена ООО «ДТК Ямал» из федерального бюджета государственная пошлина в размере 67 564 руб., уплаченная по платежному поручению № 32624 от 26.12.2023 года.

ООО «Черногорская ГРК», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно взыскал с ответчика стоимость работ в размере 14 873 074,27 руб.

Также заявитель жалобы указывает на то, что первой инстанции необоснованно снизил неустойку за нарушение Подрядчиком промежуточных и конечных сроков выполнения работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно отказано во взыскании штрафа за не предоставление исполнительной документации.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает то, что судом первой инстанции необоснованно отказано во взыскании неустойки за просрочку предоставления гарантии исполнения обязательств.

Также заявитель жалобы указывает на то, что судом не дана оценка требованию ответчика о сдаче-приемке истцом Объекта по единому акту приемки законченного строительством объекта.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме, удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО «Черногорская ГРК» (Заказчик) и ООО «ДТК Ямал» (Подрядчик) заключен Договор строительного подряда № ЧГРК-67-Дог от 01.02.2023 г. (далее - Договор).

Согласно пункту 1.25 Договора Объектом работ являются «3104.1-Нагорная канава №1, 3104.2-Нагорная канава №2» (Черногорский горно-обогатительный комбинат, Норильский промышленный район) расположенный по адресу: Российская федерация, Красноярский край, Муниципальное образование «Город Норильск» (далее - Объект №1 и Объект №2).

В соответствии с пунктом 2.1 Договора Подрядчик обязуется выполнить комплекс Работ по материально-техническому обеспечению (приобретению, поставке, хранению и монтажу), строительству, и устранению недостатков (в т.ч. в Гарантийный период) на Объекте в соответствии с Техническим заданием к Договору (Приложений № В2 к Договору), Проектной и Рабочей документацией, результатами инженерных изысканий, требованиями Договора и законодательства Российской Федерации, и сдать Заказчику итоговый результат выполненных Работ по Объекту согласно Графику производства работ (Приложение № D9 к Договору), а Заказчик обязуется принять результат Работ и оплатить стоимость Работ в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с пунктом 5.1. Договора общий срок выполнения Работ по Договору:

? начало выполнения Работ - 20.01.2023 г.

? окончание выполнения Работ- 30.07.2023 г.

Сроки выполнения Работ указаны в Графике производства работ (Приложение № D9 к Договору), Детализированном графике работ и иных графиках, разработанных Подрядчиком и согласованных Заказчиком и (или) Уполномоченным представителем Заказчика в соответствии с пунктом 5.3. Договора и Приложением №№ С1, С2 к Договору. Стоимость Работ указана в Графике финансирования проекта (Приложение № D15 к Договору).

Согласно Графику производства Работ (Приложение № D9 к Договору) определены следующие сроки выполнения Работ:

Нагорная канава №1 – с 20.01.2023 (дата начала работ) по 15.05.2023 (завершение СМР), в том числе:

Поставка материала - с 20.04.2023 (дата начала работ) по 30.04.2023 (завершение СМР);

Земляные работы - с 20.01.2023 (дата начала работ) по 15.05.2023 (завершение СМР);

Укрепительные работы - с 01.05.2023 (дата начала работ) по 15.05.2023 (завершение СМР).

Нагорная канава №2 - с 01.02.2023 (дата начала работ) по 30.07.2023 (завершение СМР), в том числе:

Поставка материала - с 20.06.2023 (дата начала работ) по 30.06.2023 (завершение СМР);

Земляные работы 1-й этап - с 01.02.2023 (дата начала работ) по 25.05.2023 (завершение СМР);

Земляные работы 2-й этап - с 25.06.2023 (дата начала работ) по 25.07.2023 (завершение СМР);

Укрепительные работы - с 01.07.2023 (дата начала работ) по 30.07.2023 (завершение СМР).

В соответствии с п. 3.1 Договора Общая цена Договора составляет 184 363 720 (сто восемьдесят четыре миллиона триста шестьдесят три тысячи семьсот двадцать) рублей 22 копейки, в том числе НДС 20% в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации в размере 30 727 286 (тридцать миллионов семьсот двадцать семь тысяч двести восемьдесят шесть) рублей 71 копейка, согласно расчету договорной цены (Приложение № D14 к Договору) и графику финансирования (Приложение № D15 к Договору).

Указанная в пункте 3.1 настоящего Договора Цена не может быть пересмотрена в сторону увеличения, за исключением случаев, определенных в разделе 18 Договора. Т.е. Цена Договора является максимальной и может быть уменьшена.

В соответствии с абз. 1 пунктом 4.8. Договора оплата фактически выполненных Работ производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика с учетом положений пункта 4.2 Договора (зачетом аванса) и с удержанием 5 (пяти) % от стоимости соответствующих Работ (гарантийное удержание) в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Сторонами документов, предусмотренных Приложением № С11 к Договору.

Вместе с тем, согласно пункту 4.20 Договора Заказчик не обязан осуществлять какие-либо платежи по настоящему Договору (за исключением выплаты авансового платежа, указанного в п.4.1 Договора) до получения от Подрядчика банковской гарантии исполнения обязательств по Договору. Подрядчик должен обеспечить, чтобы Гарантия исполнения обязательств по Договору оставалась в силе и действовала на протяжении всего срока выполнения Работ Подрядчиком и до подписания Заказчиком Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11).

Т.е. в случае неполучения от Подрядчика банковской гарантии Заказчик обязан оплатить выполненные Подрядчиком Работы с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11), с момента исполнения всех обязательств по Договору.

Согласно пункту 22.1 Договора предъявление к оплате Работ производится Подрядчиком ежемесячно в соответствии с Приложениями к Договору № D9 «График производства работ», Приложением № D15 «График финансирования проекта» и Приложением № D14 «Расчет Договорной цены».

Порядок предъявления к оплате Работ определяется Приложениями № С11 к Договору «Требования по приемке выполненных работ», № С16 к Договору «Регламент приемки работ по ЕР. Формы КС-2, КС-3», № С16.1 «Перечень согласованных Сторонами форм документов».

В состав необходимой документации для предъявления к оплате Работ согласно Приложению № С11 к Договору входят:

1. Счет на оплату;

2. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2;

3. Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3;

4. Акт, подписанный Заказчиком, о приемке Исполнительной документации;

5. Журнал учета выполненных работ по форме КС-6А;

6. Акт оказания услуг (при необходимости).

Подрядчик выполнил полный комплекс строительно-монтажных работ по строительству объектов «Нагорные канава №1» и «Нагорная канава №2» в соответствии с РД 73-2021/Р-Д-НВК, утвержденным Заказчиком ППР ЧГРК-ППР-01.23 НВК и рекомендациями Института «ГИПРОНИКЕЛЬ» «О ширине насыпи НК1 и НК2», исх. письмо от 01.08.2023 №ГН-01/1981-исх, о чем свидетельствует подписанная в полном объеме всеми участниками строительства исполнительная документация.

В ходе исполнения Договора Подрядчиком фактически выполнены работы на общую сумму 152 319 798,96 рублей, в том числе НДС 20%, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3).

Подрядчиком направлена на подписание документация, оформленная в соответствии с требованиями приложения С16.1 к Договору (сопроводительные письма наш исх. № 34/Н-09.01 от 24.04.2023, № 68/Н-09.01 от 18.05.2023, № 380/Н-09.01 от 05.06.2023, № б/н от 14.09.2023, №244/Н-09.01 от 23.10.203, №866/М-09.01 от 15.11.2023) по объектам «Нагорные канавы №1 и 2. Исполнительная документация по выполненным работам оформлена в полном объеме, на бумажном носителе в 1 экз. передана ООО «Черногорская ГРК», в 2 экз. передана Техническому заказчику ООО «АйБиКон».

Указанная исполнительная документация подписана всеми участниками строительства.

Согласно пункту 22.4 Договора Заказчик и Уполномоченный представитель Заказчика (Технический заказчик) в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от Подрядчика надлежащим образом оформленных Актов о приемке выполненных работ, Справки о стоимости выполненных работ и затрат, документов, предусмотренных Приложениями № С11, С16 к Договору, должен рассмотреть соответствующий комплект документов и согласовать его либо направить мотивированный отказ. В случае отсутствия мотивированного отказа от согласования соответствующих документов в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения указанных документов комплект документов считается согласованным Заказчиком.

В связи с отсутствием мотивированного отказа от согласования направленных комплектов документов Заказчиком в установленный срок комплекты закрывающих документов считаются согласованными Заказчиком (соответственно КС-3 № 1 от 20.04.2023 считается согласованной 08.05.2023, КС-3 № 2 от 18.05.2023 считается согласованной 01.06.2023, КС-3 № 3 от 05.06.2023 считается согласованной 19.06.2023, КС-3 № 4 от 14.09.2023 считается согласованной 28.09.2023, КС-3 № 5 от 20.10.2023 считается согласованной 06.11.2023, КС-3 от 10.11.2023 считается согласованной 30.11.2023).

Тем самым, Подрядчик выполнил полный комплекс строительно-монтажных работ по строительству объектов «Нагорная канава №1» и «Нагорная канава №2».

Заказчик не имеет претензий к срокам и качеству работ по Объекту, о чем свидетельствует Акт комиссионного обследования от 13.10.2023, Акт комиссионного обследования от 27.11.2023, подписанные представителями Заказчика, Технического Заказчика и Подрядчика.

Закрывающие комплекты документов (КС-11, итоговый акт). Оформление отказа от подписания актов.

Полный комплекс строительно-монтажных работ по Договору окончен 19.06.2023, о чем свидетельствует общий журнал работ. Подрядчик передал заказчику строительные площадки, о чем свидетельствуют подписанные представителями Заказчика, Технического Заказчика и Подрядчика Акт приема-передачи строительной площадки №ДТКЯмал-05 от 20.10.2023 и Акт приема-передачи строительной площадки № ДТКЯмал-04 от 27.11.2023. Вместе с тем, Заказчик до настоящего времени не приступил к приемке Объекта (объектов).

В связи с чем Подрядчик направил в адрес Заказчика досудебную претензию (наш исх. №866/М-09.01 от 15.11.2023), включая завершающий комплект документов в соответствии с Приложением № C16.1 от 10.11.2023 г. о выполнении Работ за отчетный период с 26.04.2023г. по 19.06.2023г.: согласно Акту о приемке выполненных работ № 07/11 от 10.11.2023 (КС-2), Акту о приемке выполненных работ № 08/11 от 10.11.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 10.11.2023 г. (КС-3) выполнены работы на сумму 27 770 863,44 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 838 от 10.11.2023 г. на сумму 26 382 320,27 рублей, в том числе НДС 4 397 053,38 рублей.

Полный комплект исполнительной документации был передан Заказчику, о чем свидетельствуют подписанные представителем Заказчика, Технического Заказчика и Подрядчика Реестры исполнительной документации.

Согласно пункту 22.4 Договора Заказчик и Уполномоченный представитель Заказчика (Технический заказчик) в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от Подрядчика надлежащим образом оформленных Актов о приемке выполненных работ, Справки о стоимости выполненных работ и затрат, документов, предусмотренных Приложениями № С11, С16 к Договору, должен рассмотреть соответствующий комплект документов и согласовать его либо направить мотивированный отказ. В случае отсутствия мотивированного отказа от согласования соответствующих документов в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения указанных документов комплект документов считается согласованным Заказчиком.

В связи с отсутствием мотивированного отказа от согласования направленных Заказчику комплектов документов, считаются согласованными Заказчиком следующие комплекты документов:

за отчетный период с 18.02.2023 по 01.04.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 01/04 от 20.04.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 20.04.2023 г. (КС-3) по выполненным работам на сумму 7 861 042,27 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 133 от 20.04.2023 г. на сумму 7 467 990,16 рублей, в том числе НДС 1 244 665,03 рублей;

за отчетный период с 01.04.2023 по 26.04.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 02/05 от 18.05.2023 (КС-2), за отчетный период с 10.04.2023 по 16.04.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 03/05 от 18.05.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 18.05.2023 г. (КС-3) по выполненным работам на сумму 11 270 191,45 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату №149 от 18.05.2023 г. на сумму 10 706 681,88 рублей, в том числе НДС 1 784 446,98 рублей;

за отчетный период с 02.05.2023 по 11.05.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 04/06 от 05.06.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 05.06.2023 г. (КС-3) по выполненным работам на сумму 16 311 449,75 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 205 от 05.06.2023 г. на сумму 15 495 877,26 рублей, в том числе НДС 2 582 646,21 рублей;

за отчетный период с 01.04.2023 по 26.04.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 05/08 от 14.09.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 14.09.2023 г. (КС-3) по выполненным работам на сумму 1 962 040,45 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 610 от 14.09.2023 г. на сумму 1 863 938,43 рублей, в том числе НДС 310 656,41 рублей;

за отчетный период с 06.05.2023 по 19.06.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 06/10 от 20.10.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 20.10.2023 г. (КС-3) по выполненным работам на сумму 87 144 211,60 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 707 от 20.10.2023 г. на сумму 82 787 001,02 рублей, в том числе НДС 13 797 833,50 рублей;

за отчетный период с 26.04.2023 по 19.06.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 07/11 от 10.11.2023 (КС-2), Акту о приемке выполненных работ № 08/10 от 10.11.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 10.11.2023 г. (КС-3) по выполненным работам на сумму 27 770 863,44 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 707 от 20.10.2023 г. на сумму 26 382 320,27 рублей, в том числе НДС 4 397 053,38 рублей.

Таким образом, в ходе исполнения Договора Подрядчиком фактически выполнены работы на общую сумму 152 319 798,96 рублей, в том числе НДС 20%, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3).

Сумма задолженности Заказчика по фактически выполненным работам составляет сумму 144 703 809,02 рублей, в том числе НДС 20%.

Согласно пункту 2.1 Договора Заказчик обязуется оплатить стоимость Работ в соответствии с условиями Договора. Согласно пункту 4.8 Договора оплата фактически выполненных Работ производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика с учетом зачета авансового платежа (пункт 4.2 Договора) и с удержанием 5 (пяти) % от стоимости соответствующих Работ (гарантийное удержание) в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Сторонами документов, предусмотренных Приложением № С11 к Договору.

С досудебной претензией № 866/М-09/01 от 15.11.2023 в адрес Заказчика были направлены для рассмотрения и согласования комплект закрывающих документов по Объекту «3104.2-Нагорная канава №2», а именно:

? Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) № 10/10-1 от 10.10.2023 г.;

? Итоговый акт № 1/11 от 10.10.2023 г. (за весь период строительства) по форме КС-2 согласно Приложению С16.1 к Договору;

? Итоговая справка № 1/11 от 10.11.2023 (за весь период строительства) по форме КС-2 согласно Приложению С16.1 к Договору;

а также с досудебной претензией 2 №961/М-09.01 от 13.12.2023 в адрес Заказчика были направлены для рассмотрения и согласования комплект закрывающих документов по Объекту «3104.1 -Нагорная канава №1», а именно:

? Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) № 11-12/1 от 11.12.2023 г.;

? Итоговый акт № 1/12 от 11.12.2023 г. (за весь период строительства) по форме КС-2 согласно Приложению С16.1 к Договору;

? Итоговая справка № 1/12 от 11.12.2023 (за весь период строительства) по форме КС-2 согласно Приложению С16.1 к Договору.

Таким образом, Подрядчик полностью выполнил свои обязательства по Объекту «3104.1-Нагорная канава №1. 3104.2-Нагорная канава №2» в соответствии с Договором, а Заказчик направленные закрывающие документы не подписал и не направил аргументированный отказ. В связи с этим, на основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ Подрядчик 30.11.2023 оформил отказ Заказчика от подписи следующих документов:

? Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) № 10/10-1 от 10.10.2023 г.;

? Итоговый акт № 01/10 от 10.10.2023 г. (за весь период строительства) по форме КС-2 согласно Приложению С16.1 к Договору;

? Итоговая справка № 1/11 от 10.11.2023 (за весь период строительства) по форме КС-2 согласно Приложению С16.1 к Договору,

а также 21.12.2023 оформил отказ Заказчика от подписи следующих документов:

? Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) № 11-12/1 от 11.12.2023 г.;

? Итоговый акт № 1/12 от 11.12.2023 г. (за весь период строительства) по форме КС-2 согласно Приложению С16.1 к Договору;

? Итоговая справка № 1/12 от 11.12.2023 (за весь период строительства) по форме КС-2 согласно Приложению С16.1 к Договору.

Тем самым в соответствии с Договором и законом считаются подписанными 21.12.2023 комплект закрывающих документов по объекту «3104.1-Нагорная канава №1» и 30.11.2023 комплект закрывающих документов по объекту «3104.2-Нагорная канава №2» с соответствующими правовыми и договорными последствиями.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ, Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно обзорам судебной практики, в то время как срок выполнения работы зависит от подрядчика, то приемка осуществляется в отношении выполненной работы, то есть по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. Подписание итогового акта – это не отдельное обязательство подрядчика, а совместное действие заказчика и подрядчика.

Вместе с тем Заказчик к приемке результата работ по Договору не приступил, мотивы отказа от приемки результата работ по Договору не обосновал, и не обозначил дефекты/недостатки результата работ по Договору.

Ответчик оплатил задолженность следующими платежными поручениями:

- платежное поручение № 89 от 17.01.2024 г. на сумму 7 467 990, 16 руб., в т.ч. НДС 20%, оплата по договору от 01.02.2023 № ЧГРК-67-Дог, счет № 133 от 20.04.2023;

- платежное поручение № 90 от 17.01.2024 г. на сумму 10 706 681, 88 руб., в т.ч. НДС 20%, оплата по договору от 01.02.2023 № ЧГРК-67-Дог, счет № 149 от 18.05.2023;

- платежное поручение № 91 от 17.01.2024 г. на сумму 15 495 877, 26 руб., в т.ч. НДС 20%, оплата по договору от 01.02.2023 № ЧГРК-67-Дог, счет № 205 от 05.06.2023;

- платежное поручение № 92 от 17.01.2024 г. на сумму 1 863 938, 43 руб., в т.ч. НДС 20%, оплата по договору от 01.02.2023 № ЧГРК-67-Дог, счет № 610 от 14.09.2023;

- платежное поручение № 93 от 17.01.2024 г. на сумму 82 787 001,02 руб., в т.ч. НДС 20%, оплата по договору от 01.02.2023 № ЧГРК-67-Дог, счет № 707 от 20.10.2023;

Истцом было заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, в котором истцом была исключена стоимость давальческого материала из Справки о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 10.11.2023.

Данные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ответчик против удовлетворения иска возражал по следующим основаниям.

Согласно доводам отзыва, учитывая тот факт, что банковская гарантия исполнения обязательств по Договору Подрядчиком не предоставлялась, у Заказчика отсутствовала обязанность осуществлять оплату Работ по Договору, а Подрядчик, в свою очередь, не мог требовать такую оплаты Работ, не обеспеченных Гарантией исполнения обязательств по Договору, равно как и требовать применения к Ответчику ответственности в виде взыскания неустойки.

Как указано ответчиком, Подрядчик не исполнил порядок составления и подписания акта завершенного строительством Объекта по форме № КС-11, а также не исполнил должным образом обязанность по предоставлению надлежащим образом оформленных документов для сдачи-приемки Объекта, несвоевременно выполнил работы по строительству Объекта, в связи с чем не может требовать компенсации своих расходов за просрочку оплаты выполненных с нарушением срока и процедуры сдачи-приемки работ. Заказчик, не дождавшись предложения от Подрядчика о создании комиссии, действуя добросовестно и осмотрительно, в своем письме № ЧГРК-4309-исх от 29.12.2023 предложил создать комиссию (Приложение 12) для приемки Объекта и подписать единый акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), как это предусмотрено Договором (п.2.5 Договора). Однако, Подрядчиком до настоящего времени не направлены предложения о включении представителей Подрядчика в состав комиссии по приемке Объекта.

Ответчик пояснял, что заключая договор строительного подряда № ЧГРК-67-Дог от 01.02.2023 (далее - Договор) Стороны предусмотрели, что Цена Договора включает в себя в том числе «Расходы на Материалы ... включенные в состав Единичных расценок», (пп. ш) п. а) ст. 2.1 Приложения D14.2). В приложении D 14 к Договору Стороны предусмотрели, что при укреплении дна и откосов щебнем (позиция EW 0302) Стороны используют материал, цена которого составляет 1094, 7 рублей без НДС за 1 м2 или 1312,88 рублей с НДС за 1 м2.

Одновременно, в п. 10.15.1 Договора Стороны указали: «Заказчик ежемесячно в соответствии с полученной заявкой Подрядчика предоставляет Подрядчику горную массу (при ее наличии)...». Во исполнение указанной договоренности Заказчик по Акту передал Подрядчику 14 484,7 м2 скального грунта (щебня). Факт передачи скального грунта не оспаривается Подрядчиком.

В актах выполненных работ №№ 7/11 от 10.11.2023 и 08/11 от 10.11.2023 Подрядчик указывает цену работ в размере 1630,14 рублей без НДС за 1 м2. То есть Подрядчик подтвердил, что выполнил работу по расценкам Приложения D14 к Договору. А, следовательно, с учетом того, что в общую цену работ включена цена материала (щебеня), который был передан Заказчиком, Подрядчик подтвердил стоимость полученного давальческого материала в размере 1094, 7 рублей без НДС за 1 м2 или 1312,88 рублей с НДС за 1 м2.

В актах выполненных работ №№ 7/11 от 10.11.2023 и 08/11 от 10.11.2023 Подрядчик указывает цену работ в размере 1630,14 рублей без НДС за 1 м2. То есть Подрядчик подтвердил, что выполнил работу по расценкам Приложения D14 к Договору. А, следовательно, с учетом того, что в общую цену работ включена цена материала (щебеня), который был передан Заказчиком, Подрядчик подтвердил стоимость полученного давальческого материала в размере 1094, 7 рублей без НДС за 1 м2 или 1312,88 рублей с НДС за 1 м2.

Таким образом, как указано ответчиком, в процессе производства Работ Подрядчик использовал предоставленный Заказчиком давальческий материал в количестве 14 484,7 м2 скального грунта (щебня), подтвержденная Подрядчиком цена за единицу которого составляет 1312,88 рублей с НДС за 1 м2, что составляет 19 016 672, 94 рублей с НДС за весь объем использованного давальческого материала. Стоимость предоставленного давальческого материала, использованного при производстве Работ, превышает стоимость задолженности Заказчика в размере 17 706 519,15 рублей. В связи с чем, подписывая акты, Заказчик произвел сальдирование встречных задолженностей, о чем сделал запись в актах выполненных работ №№ 7/11 от 10.11.2023 и 08/11 от 10.11.2023 г.

Как указал суд в решении, доводы ответчика, изложенные в отзыве, не исключают правомерности требований истца, опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами, сделаны при не правильном и не верном применении норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения.

Рассматривая данный спор по существу, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно Договору Цена Договора определена с учетом закупки материалов за счет Подрядчика.

Вместе с тем, на условиях, не предусмотренных Договором, дополнительно Заказчик по акту приема-передачи инертного сыпучего материала заявленной фракции предоставил Подрядчику материал заявленной фракции, принадлежащий Заказчику (давальческий материал).

После завершения Работ, в целях подписания Акта формы КС-11, содержащего стоимостные показатели, Заказчик и Подрядчик вели переговоры по заключению Дополнительного соглашения на изменение перечня давальческого материала (письмо Подрядчика № 365/М-09.01 от 30.05.2023).

В результате Дополнительное соглашение заключено не было, а при подписании итогового комплекта Приложения С 16.1, в Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 10.11.2023, предъявленной на договорную сумму 27 770 863,44 рублей с НДС Технический заказчик (ООО «АйБиКон») внес запись:

«*Подтверждаю стоимость выполненных работ и затрат за отчетный период всего с НДС 9 132 412,24 рубля с учетом исключения МТР поставки Подрядчика. Гл. инженер Мовчан КВ. 12.01.2024».

В свою очередь, Заказчик подписал итоговую Справку без замечаний.

Таким образом, по мнению Технического заказчика, стоимость исключенного МТР (переданного материала Заказчиком Подрядчику в соответствии с Актом приема-передачи инертного сыпучего материала заявленной фракции) составила 18 638 451,20 рублей с НДС:

27 770 863,44 руб. с НДС (всего с учетом НДС согласно Справке КС-3 № 6 от 10.11.2023) минус 9132 422,24 руб. с НДС (сумма выполненных работ, подтвержденная записью Технического заказчика = 18 638 451,20 рублей с НДС.

С учетом, что объем поставки давальческого материала составил 1 448,47 м3, цена 1 м3 по мнению Технического Заказчика составила 12 867,68 рублей с НДС.

Заказчик, частично оплатив подписанную КС-3 в сумме 8 675 801,13 рублей с НДС (платежное поручение № 140 от 17.01.2024, ПРИЛОЖЕНИЕ 2 к настоящей Обобщенной позиции Истца), тем самым подтвердил позицию Технического заказчика:

9  132 422,24 руб. с НДС - 5% гарантийного удержания = 8 675 801,13 руб. с НДС.

Подрядчик не согласен с расчетом цены давальческого материала.

Согласно п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Среднерыночная стоимость 1 м3 инертного сыпучего материала в Норильском промышленном районе составляет 2 059,12 рублей с НДС (см. ниже сравнение цен в Таблице 1.6.1). Т.е. расчет Технического заказчика, поддержанный Заказчиком, более чем в 6 раз превысил среднерыночную стоимость по региону.

Таблица   1.6.1.   Сравнение   цен   на   инертный   сыпучий   материал   в   Норильском промышленном районе и расчетная цена ООО «Черногорская ГРК»

№ п/п

Наименование позиции 

Прейскурант ООО «Норильский обеспечивающий комплекс» 1

Прейскурант ИП ФИО5 2

Прейскурант цен на готовую продукцию готовую«ИЛАН-Норильск» 3

Среднерыночный показатель Норильского промышленного района

Расчетная цена ООО «Черногорская ГРК»

                 1

Стоимость 1-ой тонны, руб. без НДС

1 537,00

1 040,00

1 100,00

1 225,67

659,33

                  2

Насыпная плотность м3/т

1,40

1,40

1,40

1,40

1,40

                  3

Стоимость 1-го м3, руб. без НДС

2 151,80

1 456,00

1 540,00

1 715,93

10 723,07

                 4

Стоимость 1-го м3, руб. с НДС

2 582,16

1 747,20

1 848,00

2 059,12

12 867,68

                  5

Объем

Переданного Заказчиком

Подрядчику

материала

соответствии с

Актом, м3

1 448,47

1 448,47

1 448,47

1 448,47

1 448,47

                  6

Расчетная стоимость переданного материала, руб. с НДС

3 740 181,30

2 530 766,78

2 676 772,56

2 982 573,55

18 638 451,20

Одновременно с этим Технический Заказчик и Заказчик подписали без замечаний к составу, стоимости и срокам Журнал учета выполненных работ на 19.06.2023 по Форме КС-6А, тем самым подтвердив объем и стоимость единичных расценок в соответствии с Приложением D14.2 к Договору.

Таким образом, Заказчик, предоставив давальческий материал, сократил Подрядчику затраты на сумму 2 982 573,55 рублей с НДС согласно среднерыночной стоимости переданного материала в Норильском промышленном районе.

На основании изложенного, стоимость выполнения работ по Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 10.11.2023, составила:

27 770 863,44 руб. с НДС (всего с учетом НДС согласно Справке КС-3 № 6 от 10.11.2023) минус 2 982 573,55 руб. с НДС (среднерыночная стоимость материала) минус 1 239 414,49руб. с НДС (гарантийное удержание 5%) минус 8 675 801,13 руб. с НДС (оплата Заказчиком платежным поручением № 140 от 17.01.2024) = 14 873 074,27руб. с НДС.

Суд первой инстанции доводы ответчика отклонил, поскольку цена материала не определена. Стоимость работ нельзя определять математическим сложением, поскольку необходимо исходить из необходимости выполнения работ, связанных с поставкой данных материалов. Ответчик ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не заявил, доводы истца не опроверг.

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, руководствуясь названными нормами права, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в размере 14 873 974 руб. 27 коп.

Истцом по первоначальному иску было заявлено требование о взыскании пени (неустойки) по Договору строительного подряда № ЧГРК-67-Дог от 01.02.2023 г. в размере 7 014 132,74 рублей (семь миллионов четырнадцать тысяч сто тридцать два рубля 74 копейки) по состоянию на 24.05.2024 г. и по день вынесения решения судом.

Согласно абз. 2 пункта 4.8 Договора для оплаты по последнему виду Работ по Объекту Подрядчик дополнительно предоставляет подписанный Сторонами Акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) в соответствии с Договором и законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.6 Договора Стороны при подписании Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) подписывают итоговый акт (за весь период строительства) по форме КС-2 и КС-3 согласно Приложению С16.1 к Договору.

Вне зависимости от предоставления Подрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств по Договору (пункт 4.20 Договора), Заказчик обязан оплатить выполненные Подрядчиком Работы с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11), т.е. 21.12.2023 г. (с момента исполнения обязательств по Договору).

Пунктом 27.14 Договора в случае нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных Работ Заказчик обязан уплатить Подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

 № КС-3

Дата составления

Дата

оплаты по Договору

Фактическая

 оплата / Текущая дата

Всего дней просрочки

Сумма задолженности, руб.

% от суммы долга за день просрочки

Сумма пени, руб.

1

20.04.23

21.12.23

22.01.24

32

7 467 990,16

од

238 975,69

2

18.05.23

21.12.23

22.01.24

32

10 706 681,88

од

342 613,82

3

05.06.23

21.12.23

22.01.24

32

15 495 877,26

од

495 868,07

4

14.09.23

21.12.23

22.01.24

32

1 863 938,43

од

59 646,03

5

20.10.23

21.12.23

22.01.24

32

82 787 001,02

од

2 649 184,03

6

10.11.23

09.01.24

24.04.24

106

26 382 320,27

од

2 796 525,95

25.04.24

24.05.24

29

14 873 074,27

од

431319,15

ИТОГО просроченная задолженность на 24.05.2024

14 873 074,27

7 014 132,74

Данные обстоятельства послужили основанием исковых требований.

Ответчик против удовлетворения иска возражал по следующим основаниям.

Ответчик в своем Отзыве от 05.02.2024 на первоначальный иск, ссылался, что учитывая тот факт, что банковская гарантия исполнения обязательств по Договору Подрядчиком не предоставлялась, у Заказчика отсутствовала обязанность осуществлять оплату Работ по Договору, а Подрядчик, в свою очередь, не мог требовать такую оплаты Работ, не обеспеченных Гарантией исполнения обязательств по Договору, равно как и требовать применения к Ответчику ответственности в виде взыскания неустойки.

В соответствии с абз. 1 пунктом 4.8. Договора оплата фактически выполненных Работ производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика с учетом положений пункта 4.2 Договора (зачетом аванса) и с удержанием 5 (пяти) % от стоимости соответствующих Работ (гарантийное удержание) в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Сторонами документов, предусмотренных Приложением № CI 1 к Договору.

Вместе с тем, согласно пункту 4.20 Договора Заказчик не обязан осуществлять какие-либо платежи по настоящему Договору (за исключением выплаты авансового платежа, указанного в п.4.1 Договора) до получения от Подрядчика банковской гарантии исполнения обязательств по Договору. Подрядчик должен обеспечить, чтобы Гарантия исполнения обязательств по Договору оставалась в силе и действовала на протяжении всего срока выполнения Работ Подрядчиком и до подписания Заказчиком Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11).

Т.е. в случае неполучения от Подрядчика банковской гарантии Заказчик обязан оплатить выполненные Подрядчиком Работы с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11), с момента исполнения всех обязательств по Договору.

Заказчик ссылался, что обязательство по инициированию приемки Работ в соответствии с условиями 22.15 Договора лежало на Подрядчике, который, в частности, должен был уведомить Заказчика и Уполномоченного представителя Заказчика о готовности Объекта к сдаче Рабочей Приемочной комиссии. Однако, такое уведомление от Подрядчика Заказчиком не получено.

Согласно 5.1 Договора и Графиком производства работ (Приложение №D9 к Договору) окончание выполнения Работ - 30 июля 2023, а в соответствии с п. 1.34 Договора Работы подразумевают под собой весь комплекс работ и услуг, необходимый для строительства и ввода в эксплуатацию Объекта.

Заказчик в свою очередь после повторной передачи оригиналов документации по выполненным Работам, оформленную в соответствии с требованиями Приложения С 16.1 к Договору (письмо №37/Н-09.01 от 25.01.2024) подтвердил посредством подписания переданной документации (без замечаний к срокам и объемам) сроки выполнения Работ, а именно окончания выполнения Работ 19.06.2023, таким образом Заказчик подтвердил отсутствии у Подрядчика просрочки выполнения Работ, а также готовность 19.06.2023 Объекта к передаче Заказчику.

В соответствии с п. 1.26 Договора: «1.26. Отчетный период - период времени, который начинается с первого календарного дня месяца и заканчивается последним календарным днем месяца.» и разделу «Получения от Подрядчика Пакета документов в отношении выполненных работ» Приложения №С16 к Договору в срок до 20 числа отчетного месяца Подрядчик направляет в адрес Заказчика с официальным письмом (с копией Техническому Заказчику) согласно Договору», таким образом Документы необходимо направить в срок до 20 числа следующего месяца после отчетного периода.

Одновременно с этим, ввиду того, что объект является линейным, а для освидетельствования видов Работ необходимы выполнить участки с полным поперечным сечение рабочего сечения, Подрядчику не представлялось возможным предоставлять закрывающие документы ежемесячно так, как Работы производились в условиях косогорности и для обеспечении движения строительной техники необходимо было неоднократное перемещение одного и того же грунта выемки по телу Нагорной канавы для последующего понижения отметки выполнения Работ, соответственно отсутствовала возможность выполнить корректный геодезический замер для освидетельствования объемов выполненных Работ, а также обращаю ваше внимание, что ранее у Заказчика не возникало претензий по предоставлению закрывающих документов, более того Заказчик не проявлял заинтересованности в промежуточной приемке работ, о чем свидетельствует оставшиеся без ответа и без аргументированного отказа от согласования направленные в адрес Заказчика подписанные Техническим заказчиком документации по выполненным Работам, оформленную в соответствии с требованиями Приложения С16.1 к Договору (№ 34/Н-09.01 от 24.04.2023, № 68/Н-09.01 от 18.05.2023, № 380/Н-09.01 от 05.06.2023, № б/н от 14.09.2023, №244/Н-09.01 от 23.10.203, №866/М-09.01 от 15.11.2023).

Основным документом Заказчика является График производства работ (Приложение D9 к Договору), так как содержит сроки и виды Работ, а график финансирования проекта (Приложение D15 к Договору) не является основным, так как в соответствии с п. 3.4 Договора «

<

...> Во избежание сомнений, структура (но не общий размер) цены Договора, приведённая в Приложении № D15 к Договору «График Финансирования проекта» не должна рассматриваться в качестве основания для определения объема и (или) состава Работ на объекте», таким образом График Финансирования проекта носит информационный характер и определяет максимальную общую стоимость, а не сроки, виды и стоимости работ за отчетный период.

Исходя из этого Дата предоставления Документов в соответствии с Договором определяется по Дате окончания вида работ согласно Графика производства работ, не позднее 20 числа следующего месяца.

В п. 1.2.1 настоящего Возражения в соответствии с нарушения Заказчиком п. 6.1.2 Договора, сроков передачи строительных Площадок, а именно:

- Нагорная канава №1 - 29 календарных дней

- Нагорная канава №2 - 68 календарных дней

Соответственно сроки выполнения Работ по Договору увеличивается соразмерно периоду просрочки, а именно окончание видов Работ с учетом просрочки:

- Нагорная канава №1 до 13.06.2023 в том числе: Земляные работы до 13 .06.2023;

- Укрепительные работы до 13.06.2023.

- Нагорная канава №2 до 06.10.2023 в том числе: Земляные работы - до 01.10.2023;

- Укрепительные работы - до 06.10.2023;

На основании изложенного дата предъявление документов по видам Работ в соответствии с Договором составляет:

- Нагорная канава №1 до 20.07.2023 в том числе: Земляные работы до 20 .07.2023;

- Укрепительные работы до 20.07.2023.

- Нагорная канава №2 до 20.11.2023 в том числе: Земляные работы - до 20.11.2023;

- Укрепительные работы - до 20.11.2023.

По истечению 21-го календарного дня, Заказчик провел обследование Объекта, в ходе которого был составлен Акт комиссионного обследования от 13.10.2023, который в точности продублировал отклонения по Объекту Нагорная канава №1 согласно Письму № 673-М-09.01 от 22.09.2023, аргументируя отсутствием подписанного Акта по форме КС-11 на данный Объект, Заказчик обязал Подрядчика устранить выявленные дефекты (данное поведение Заказчика подтверждает отсутствие заинтересованности в принятие объекта, так как после подписания КС-11, на Заказчика возлагается эксплуатационные затраты по Объекту.)

Подрядчиком были устранены все замечания по Объекту Нагорная канава №1 указанные в Акте комиссионного обследования от 13.10.2023 и демобилизована строительная техника с Объекта, одновременно с этим, Подрядчик Уведомил Заказчика 24.10.2023 о завершении работ и готовности Объекта к сдаче Рабочей/приемочной комиссии (Письмо №781/М-09.01 от 24.10.2023).

Заказчик не приступил к приемке объекта и не появляясь на Объекте (что свидетельствует отсутствие повторного акта комиссионного обследования), по истечению 22 календарных дней с момента отправки Подрядчиком уведомления о готовности Объекта, в ответ написал письмо №ЧГРК-3801-исх от 15.11.2023 о необходимости устранения замечания согласна Акта комиссионного обследования 13.10.2023, ввиду начала в Ноябре месяце 2023 года обильных снегопадов и неблагоприятных погодных условий, Подрядчику до 26.11.2023 не предоставлялось возможным провести комиссионный осмотр.

26.11.2023 Подрядчик повторно мобилизовал строительную технику для расчистки от снега проезда и конструктива Объекта, а также вызвал на 27.11.2023 комиссию в ходе прохождения которой был составлен Акт комиссионного осмотра от 27.11.2023 и одновременно с этим передал строительную площадку Заказчику.

Таким образом Заказчик принял Объект и подтвердил готовность объекта к эксплуатации, но без аргументированного отказа не подписал направленные в его адрес Акты по форме КС-

Подрядчиком фактически выполнены все виды Работ по Договору.

Согласно абз. 2 пункта 4.8 Договора для оплаты по последнему виду Работ по Объекту Подрядчик дополнительно предоставляет подписанный Сторонами Акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) в соответствии с Договором и законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.6 Договора Стороны при подписании Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) подписывают итоговый акт (за весь период строительства) по форме КС-2 и КС-3 согласно Приложению С 16.1 к Договору.

Согласно приложению С11 обязанность по оплате наступает после оформления всех документов, то есть с 22.01.2024 г.

Просрочка оплаты за период с 23.01.2024 г. по 24.05.2024 гг.

Судом первой инстанции осуществлен расчет неустойки:

14873074,27 х 0,1% х 123 = 1 829 388,14

При таких обстоятельствах, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, суд первой инстанции удовлетворил первоначальные исковые требования о взыскании неустойки частично в размере 1 829 388 руб. 14 коп.

ООО «Черногорская ГРК» был заявлен встречный иск о взыскании с ООО «ДТК Ямал» неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 11 025 548 рублей.

Согласно п. 27.2 Договора «в случае нарушения Подрядчиком предусмотренных Приложением № D15 «График финансирования проекта» и Приложением № D9 «График производства работ» к Договору промежуточных сроков выполнения Работ Подрядчик обязан уплатить Заказчику пени в размере 0,1 % от стоимости невыполненных в срок Работ за каждый день просрочки.

Работы передавались по 6 актам промежуточной приемки КС-2, КС-3, при это Ямал самостоятельно указал виды работ, передаваемые по актам КС-2, КС-3, соответствующие Приложению D9 к Договору, а также указал даты передачи данных работ. Заказчик не согласен с указанными Ямал сроками выполнения работ и считает, что промежуточные работы были предъявлены к приемке позднее, но в целях экономии процессуального времени произвел расчет неустойки за невыполнение договор.

Данные, предоставленные 

Ямал на 

Странице 12

Отзыва от 

07.03.2024

Расчет 

ЧГРК

№ п/п

Реквизиты документа

Отчетный период

Дата составления документа

Вид работ

Дата выполнения работ по приложению D 9

Стоимость КС-2 (руб.)

Просрочка (дни) (5-3)

Расчет пени

по п. 27.2

Договора

(ОД %)

(6*7*0,1%)

1

Акт о приемке

выполненных работ №01/04 от 20.04.2023

18.02.2023 01.04.2023

20.04.2023

НК №1

Земляные работы

15.05.2023

7 861 042,27

0

0

2

Акт о приемке выполненных работ №03/05 от 18.05.2023

01.04.2023 26.04.2023

18.05.2023

НК №1 Земляные работы

15.05.2023

10 215 345,56

3

30646,04

3

Акт о приемке выполненных работ №03/05 от 18.05.2023

02.05.2023

по 11.05. 2023

18.05.2023

НК №2

Земляные работы

25.05.2023

1 054 845,89

0

0

4

Акт о приемке выполненных работ №04/06 от 05.06.2023

02.05.2023 11.05.2023

05.06.2023

НК №2

Земляные работы

25.05.2023

16 311 449,75

11

179425,9

5

Акт о приемке выполненных работ №05/08 от 14.09.2023

01.04.2023 26.04.2023

14.09.2023

НК №1

Земляные работы

15.05.2023

1 962 040,45

122

239368,9

6

Акт КС-3 № 06/10 от 20.10.202

06.05.2023 19.06.2023

20.10.2023

НК №2 Земляные работы

25.07.2023

87 144 211,60

87

7581546

7

Акт о приемке выполненных работ №07/11 от 10.11.2023

26.04.2023 27.04.2023

10.11.2023

НК №1

Укрепительные работы

15.05.2023

1 765 290,01

179

315986,9

8

Акт о приемке выполненных работ №08/10 от 10.11.2023

12.05.2023 19.06.2023

10.11.2023

НК №2

Укрепительные работы

30.07.2023

26 005 573,43

103

2678574

152 319 798,96

11 025 548 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием встречного иска.

ООО «ДТК Ямал» против удовлетворения встречного иска возражало по следующим основаниям.

В ответ на письма о срыве срока (письмо № ЧГРК-1588-исх от 21.04.2023, письмо №ЧГРК-1666-исх от 28.04.2023, №ЧГРК-1608-исх. от 24.04.2023, письмо №ЧГРК-1666-исх от 28.04.2023, №ЧГРК-1608-исх от 24.04.2023) Истец пояснял (письмо №346/М-09.01 от 23.05.2023), что Договором не предусмотрено помесячное разделение объемных показателей, а также, что определение объемных и стоимостных показателей по приложению № D15 к Договору «График финансирования проекта» некорректно, так как в соответствии с п. 3.4 Договора «

<

...> Во избежание сомнений, структура (но не общий размер) цены Договора, приведенная в Приложении № D15 к Договору «График финансирования проекта», не должна рассматриваться в качестве основания для определения объема и (или) состава Работ на объекте». В этом же письме Подрядчик описал состав Земляных работ.

В соответствии с п 1.34 Договора: «1.34. Работы - весь комплекс работ и услуг, необходимый для строительства и ввода в эксплуатацию Объекта, включая обеспечение МТР Подрядчика, строительно-монтажные работы, испытания, работы по устранению Дефектов/Недостатков в Гарантийный период, подлежащие выполнению Подрядчиком в соответствии с Договором, Техническим заданием, Исходными данными, Проектной /Рабочей документацией и требованием действующих в Российской Федерации технологических регламентов, СНиП, Гост, ВСН, СП, РД и законодательства Российской федерации.». Т.е. Работы подразумевают под собой выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ (СМР), необходимого для строительства и ввода в эксплуатацию и соответствующие работы в Гарантийный период (гарантийный период наступает с подписания акта по форме КС-11). Соответственно, Работы не включают в себя сам ввод в эксплуатацию (подписание акта по форме КС-11).

Согласно обзорам судебной практики, в то время как срок выполнения работы зависит от подрядчика, то приемка осуществляется в отношении выполненной работы, то есть по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. Подписание итогового акта – это не отдельное обязательство подрядчика, а совместное действие заказчика и подрядчика.

Согласно п. 5.1 Договора окончание выполнения Работ 30 июля 2023 г.

ООО «ДТК Ямал» указывало на следующие обстоятельства, Подрядчик окончил выполнение Работ 19.06.2023 г., о чем свидетельствует Общий журнал работ и подписанная всеми участниками строительства Исполнительная документация, а также Заказчик подтвердил выполнение Работ подписанием и оплатой Приложения С 16.1, а именно:

- за отчетный период с 18.02.2023 по 01.04.2023 согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 20.04.2023 г. (КС-3) по выполненным работам по объекту: Нагорная канава № 1 на сумму 7 861 042,27 рублей, в том числе НДС 20%, КС-3 за вычетом гарантийного удержания полностью оплачена Заказчиком;

- за отчетный период с 01.04.2023 по 26.04.2023 согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 18.05.2023 г. (КС-3) по выполненным работам по объектам: Нагорная канава № 1 и 2 на сумму 11 270 191,45 рублей, в том числе НДС 20%. КС-3 за вычетом гарантийного удержания полностью оплачена Заказчиком;

- за отчетный период с 02.05.2023 по 11.05.2023 согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 05.06.2023 г. (КС-3) по выполненным работам по объекту: Нагорная канава № 2 на сумму 16 311 449,75 рублей, в том числе НДС 20%. КС-3 за вычетом гарантийного удержания полностью оплачена Заказчиком;

- за отчетный период с 01.04.2023 по 26.04.2023 согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 14.09.2023 г. (КС-3) по выполненным работам по объекту: Нагорная канава № 1 на сумму 1 962 040,45 рублей, в том числе НДС 20%. КС-3 за вычетом гарантийного удержания полностью оплачена Заказчиком;

- за отчетный период с 06.05.2023 по 19.06.2023 согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 20.10.2023 г. (КС-3) по выполненным работам по объекту: Нагорная канава № 2 на сумму 87 144 211,60 рублей, в том числе НДС 20%. КС-3 за вычетом гарантийного удержания полностью оплачена Заказчиком;

- за отчетный период с 26.04.2023 по 19.06.2023 согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 10.11.2023 г. (КС-3) по выполненным работам по объектам: Нагорная канава № 1 и 2 на сумму 27 770 863,44 рублей, в том числе НДС 20%. КС-3 частично оплачена Заказчиком в сумме 8 675 801,13 рублей (платежное поручение № 140 от 17.01.2024).

Таким образом, согласно правовой позиции ООО «ДТК Ямал», Ответчик подтвердил период выполнения работ, а также подтвердил факт завершения Работ 19.06.2023.

Помимо этого, в соответствии с п. 6.1.2 Договора «6.1.2. Заказчик обязан передать Подрядчику до начала выполнения Работ Строительную площадку, а также документацию согласно приложению №В1 к Договору в сроки и порядке согласно п. 7.4.1. Договора. В случае нарушения Заказчиком сроков передачи Подрядчику Строительной площадки и (или) любого из указанных документов, сроки выполнения Работ по Договору увеличиваются соразмерно периоду такой просрочки.».

Как указывало ООО «ДТК Ямал», просрочка передачи строительных площадок составила:

- Нагорная канава № 1 - 29 календарных дней;

- Нагорная канава № 2 - 68 календарных дней.

В соответствии с п. 6.1.2 Договора сроки выполнения Работ по Договору увеличиваются соразмерно периоду просрочки, а именно окончание Работ с учетом просрочки:

- Нагорная канава № 1 - 13.06.2023;

- Нагорная канава № 2 - 06.10.2023.

В связи с корректировками сроков на основании п. 6.1.2 Договора истец выполнил работы раньше срока в соответствии с График производства Работ (Приложение № D9 к Договору) на 109 календарных дней, в том числе:

- Нагорная канава № 1 - 47 календарных дней;

- Нагорная канава № 2 - 109 календарных дней.

ООО «ДТК Ямал» поясняло, что после завершения Работ не представлялось возможным подписать Акт по форме КС-11 в связи с тем, что КС-11 содержит стоимостные показатели, а на тот момент велись переговоры по заключению Дополнительного соглашения на изменение перечня давальческого материала, о чем свидетельствует письмо №365/М-09.01 от 30.05.2023 и акт приема-передачи инертного сыпучего материала заявленной фракции.

ООО «ДТК Ямал» указывало, что согласно пункту 4.20 Договора Заказчик не обязан осуществлять какие-либо платежи по настоящему Договору (за исключением выплаты авансового платежа, указанного в п. 4.1 Договора) до получения от Подрядчика банковской гарантии исполнения обязательств по Договору. Подрядчик должен обеспечить, чтобы Гарантия исполнения обязательств по Договору оставалась в силе и действовала на протяжении всего срока выполнения Работ Подрядчиком и до подписания Заказчиком Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11).

Суд первой инстанции доводы ответчика по встречному иску отклонил исходя из следующего.

Согласно п. 6.1.2. Договора Заказчик обязан передать Подрядчику до начала выполнения Работ и на период выполнения Работ Строительную площадку, а также документацию согласно Приложению № В1 к Договору в сроки и порядке согласно п. 7.4.1. Договора. В случае нарушения Заказчиком сроков передачи Подрядчику Строительной площадки и (или) любого из указанных документов, сроки выполнения Работ по Договору увеличиваются соразмерно периоду такой просрочки.

Согласно п. 7.4.1. Заказчик обязан передать Подрядчику:

- Исходные данные в соответствии с Приложением № В1 к Договору - в установленные указанным приложением сроки;

- Строительную площадку в соответствии с Приложением № G1 к Договору - в установленные указанным приложением сроки.

Одновременно с передачей Строительной площадки согласовать Подрядчику отвод мест для складирования излишнего грунта и строительного мусора.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что договором установлен срок сдачи работ к определенной дате, указанной в договоре. Данный срок не подлежит искусственному продлению. Материалами дела подтверждается нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Суд удовлетворил данные встречные требования о взыскании неустойки частично исходя из следующего.

Основания для начисления неустойки по Акту о приемке выполненных работ № 01/04 от 20.04.2023, Акт о приемке выполненных работ №03/05 от 18.05.2023 отсутствуют.

Просрочка по следующим актам отсутствует: Акт о приемке выполненных работ №03/05 от 18.05.2023, Акт о приемке выполненных работ № 04/06 от 05.06.2023.

По Акту о приемке выполненных работ № 05/08 от 14.09.2023 неустойка подлежит начислению исходя из следующего расчёта:

1 962 040,45 х 0,1% х 93 = 182469,76

По Акту КС-3 № 06/10 от 20.10.2023 неустойка подлежит начислению исходя из следующего расчёта:

87144211,60 х 0,1%х 19 = 1655740,02

По Акту о приемке выполненных работ № 07/11 от 10.11.2023 неустойка подлежит начислению исходя из следующего расчёта:

1 765 290,01 х 0,1% х 150 = 264793,50

По Акт о приемке выполненных работ №08/10 от 10.11.2023 неустойка подлежит начислению исходя из следующего расчёта:

26005573,43 х 0,1% х 35 = 910195,07

Итого неустойка за нарушение промежуточных сроков установлена судом первой инстанции в размере 3 013 198 руб. 35 коп. В данной части встречный иск удовлетворен судом.

ООО «Черногорская ГРК» заявлен встречный иск о взыскании с ООО «ДТК Ямал» штрафа за не предоставление исполнительной документации в размере 18 436 372,02 рублей.

В соответствии с п. 14.5 Договора Подрядчик не позднее 3-х календарных дней до итоговой приемки результатов Работ по Договору Подрядчик обязан передать Заказчику полный комплект Исполнительной документации и сводный реестр Исполнительной документации по всем Работам (в том числе ранее переданной Заказчику) в рабочем формате Excel (в электронном виде) и подписанный бумажный вариант. Подрядчик при подписании Договора согласился с тем, что непередача полного комплекта Исполнительной документации в установленные сроки является существенным нарушением Договора. Согласно п.27.22 Договора за непредоставление Заказчику, в соответствии с разделом 14 Договора, Исполнительной документации на дату прекращении Договора, Подрядчик обязан уплатить Заказчику штраф в размере 10 % от стоимости Работ, по которым не передана Исполнительная документация.

Согласно п. 14.4 Договора в составе Исполнительной документации, которая должна быть передана Заказчику не позднее 3-х календарных дней до итоговой приемки результатов Работ по Договору (п. 14.5 Договора) в 5-ти экземплярах в офисе Норильского филиала Заказчика по адресу: Октябрьская улица, 33, Норильск, Красноярский край (п. 14.3 Договора), включаются:

- Общий журнал работ, Специальные журналы работ при строительстве;

- Журнал учета выполненных работ по форме № КС-6;

- Журнал входного контроля материалов и оборудования;

- Акты освидетельствования скрытых работ;

- Акты промежуточной приемки ответственных конструкций;

- Акты освидетельствования ответственных конструкций;

- Акты входного контроля на применяемые материалы и Оборудование;

- Паспорта, сертификаты, протоколы испытаний на применяемые материалы, изделия, конструкции, оборудование и механизмы.

Полный комплект Исполнительной документации в составе, порядке и в установленном Сторонами Договора месте передана Заказчику не был.

Данный факт подтверждается и конкретизируется Третьим лицом по делу - ООО «АйБиКон», который в своем Отзыве сообщает, что из 4 томов, составляющих полный комплект Исполнительной документации в адрес Технического заказчика сданы только материалы 3 тома в части.

В связи с изложенным Заказчик имеет права потребовать уплаты штрафа в размере 10 % от стоимости работ, по которым не передан полный комплект Исполнительной документации.

Расчёт неустойки

Задолженность, с НДС

Период просрочки

Формула

Неустойка

184 363 720,22 руб.

24.05.2024

184 363 720,22 руб. х 10 %

18 436 372,02 руб.

Итого:

18 436 372,02 руб.

По данным обстоятельствам ООО «Черногорская ГРК» просило удовлетворить встречный иск.

Отказывая в удовлетворении встречного иска в данной части, суд первой инстанции исходил из следующего.

Полный комплект исполнительной документации Подрядчик передал Заказчику, о чем свидетельствуют подписанные представителем Заказчика, Технического Заказчика и Подрядчика Реестры исполнительной документации, а также с передачей каждого комплекта Приложений С 16.1 Подрядчик в сопроводительных письмах № 34/Н-09.01 от 24.04.2023, № 68/Н-09.01 от 18.05.2023, № 380/Н-09.01 от 05.06.2023, № б/н от 14.09.2023, №244/Н-09.01 от 23.10.203, №866/М-09.01 от 15.11.2023 Подрядчик уведомлял о том, что Исполнительная документация по выполненным работам оформлена в полном объеме, на бумажном носителе в 1 экземпляре передана ООО «Черногорская ГРК», 2 экземплярах передана Техническому Заказчику передаче оригиналов ИД 2-х, а также что подписанная исполнительная документация сохранена в среду общих данных (СОД) с указанием маршрута. У Заказчика до этого момента не возникали претензии по передаче ИД, более того Заказчиком подписан полный Реестр исполнительной документации по каждому из Объектов, а также в соответствии с условиями Договора, для проверки комплектов Приложения С 16.1, необходима передача оригиналов ИД Заказчику и Техническому заказчику, а также сохранена в среду общих данных (СОД).

Полный комплект Приложения С 16.1 подписан без Замечаний, тем самым подтвердив выполнение Подрядчиком всех необходимых процедур в соответствии с Договором.

Более того, как указал суд в решении, при расчете неустойки Ответчиком не обоснована сумма задолженности 133 681 357,80 руб. с НДС по не переданной исполнительной документации.

Более того, п. 27.22 Договора касается предоставления Исполнительной документации на дату прекращения Договора в связи с существенным нарушением Договора (раздел 14 Договора), и не относится к условиям и санкциям по передаче Исполнительной документации в период исполнения Договора.

При таких обстоятельствах, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, суд первой инстанции отказал в удовлетворении встречного требования о взыскании штрафа за не предоставление исполнительной документации в размере 18 436 372,02 рублей.

ООО «Черногорская ГРК» заявлен встречный иск о взыскании с ООО «ДТК Ямал» неустойки за нарушение конечных сроков выполнения работ в размере 109 880 777,3 рублей.

Согласно п. 1.1. Приложения D 14.2 к Договору «Цена Договора включает в себя возмещение всех затрат Подрядчика и вознаграждение Подрядчика за материально-техническое обеспечение, производство и завершение Работ на Объекте, а также устранение всех Дефектов/Недостатков в соответствии с Договором». Следовательно, Стороны определили, что Подрядчик за Цену Договора в размере 184 363 720 рублей 22 копейки выполнит весь Физический объем работ в соответствии с Техническим заданием (Приложение №В2 к Договору) к Договору, Проектной и Рабочей документацией. При этом Цена Договора была сформирована по следующей формуле: единичная расценка работ, указанная в Приложении D 14.1, умножалась на фактический объем работ, необходимый для строительства объекта, который указан в проектной документации (п. 6 Приложения В2 к Договору).

Подрядчик согласно условиям Договора выполнял работы и по мере их завершения (наступления промежуточных сроков) предъявлял данные промежуточные работы к приемке Заказчику по актам промежуточной приемки. Всего за время строительства Подрядчиком предъявлено к приемке Заказчику работ на общую сумму 152 319 798,96 рублей. Заказчиком выполнение промежуточных работ принято по актам промежуточной приемки.

Впоследствии Ямал составил 2 акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) на сумму 152 319 798,96 рублей.

При этом Акт КС-11 № 10-11/1 от 10.11.2023 содержит информацию, что общий объем по Нагорной канаве 2 согласно проекта должен был составить 53570 куб. м, а фактически работы Подрядчиком были произведены в объеме 46504, 6 куб. м, т.е. отклонение фактически выполненных работ от проектного объема составило 13,2 %.

Согласно Акту КС-11 № 10-12/1 от 11.12.2023 работы по выемке грунта по Нагорной канаве 1 согласно проекта должны были составить 9750 куб. м, а фактически Подрядчиком осуществлены работы в объеме 8932,72 куб. м (отклонение 8,4 %), работы по формированию насыпи из выемки по Нагорной канаве 1 согласно проекта должны были составить 9750 куб. м, а фактически Подрядчиком осуществлены работы в объеме 8157,27 куб. м (отклонение 16,3 %).

При этом, как отмечалось выше, общая Цена Договора, рассчитанная исходя из объемов предусмотренных в проектной и рабочей документации, должна была составить 184 363 720 рублей 22 копейки, по факту работы Подрядчиком выполнены на сумму 152 319 798,96 рублей, то есть отклонение составило 17,4 % от проектной стоимости строительства.

Согласно условиям Договора «Только Акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) должен считаться документом, подтверждающим приемку Работ Заказчиком». В п. 1.4 Договора Стороны установили, что «Акт приемки законченного строительством объекта - документ, составленный по форме № КС-11 в порядке, установленном Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 г. № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве» и приложениями к нему в соответствии с требованиями СП 68.13330.2017. Свод правил. «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 3.01.04-87». Следовательно, Стороны закрепили, что сдача Объекта строительства должна осуществляться с составлением Формы № КС-11 без каких-либо изъятий, при этом составление должно осуществляться согласно указанных нормативных документов.

Пункт 4.10 СП 68.13330.2017 предусматривает, что «после выполнения в полном объеме всех работ, предусмотренных проектной документацией, лицом, осуществляющим строительство, направляется застройщику (техническому заказчику) заявление (приложение А) о соответствии законченного строительством объекта требованиям технических регламентов и проектной документации». Приложение А является обязательным элементом Акта по форме КС-11.

В представленных Подрядчиком Актах КС-11 № 10-11/1 от 10.11.2023 и КС-11 № 10-12/1 от 11.12.2023 отсутствует заявление о соответствии законченного строительством объекта требованиям проектной документации по причине несоответствия объема фактически выполненных работ объему, предусмотренному в проектной документации (отклонение 17,4%).

В пункте 1.2.2 своих Возражений от 07.03.2024 г. Ямал указывает: «В ходе производства работ были выявлены несоответствия фактических черновых отметок земли с Рабочей документацией, о чем Подрядчик уведомлял Заказчика (письмо №96-Н от 15.04.2023, письмо №99-Н от 17.04.2023, письмо №110/Н-09.01 от 15.07.2023. Данные несоответствия черновой земли послужили изменению фактических объемов работ, а именно к уменьшению земляных работ без ущерба рабочему сечению и сохранения планово-высотного положения Объекта, а также без изменения пропускной способности предусмотренной проектной документацией. Таким образом для получения итогового Объекта, Подрядчику потребовалось выполнение меньшего объема работ чем предусмотренного РД и Договором, в связи с этим полная стоимость выполненных работ по Объектам составляла 152 319 798,96 рублей, в том числе НДС 20%».

Таким образом, Ямал подтвердил, что им выполнены работы с отступлением от проектной (рабочей) документации. Следовательно, приемка фактически выполненных работ, отличающихся от проектных объемов, требует от Заказчика привлечения проектировщиков и (при необходимости) представителей главгосэкспертизы к приемке для фиксации расхождений факта от проектных показателей и влияния данного расхождения на рассчитанные величины проекта, в том числе требует проведения необходимых замеров и тестов. При этом Подрядчик обязан обеспечить проведение необходимых замеров и тестов представителями органов государственного надзора и Уполномоченными представителями Заказчика, с представлением их результатов Заказчику (п. 22.7 Договора).

До момента подтверждения возможности эксплуатации объекта строительства, построенного с отступлением от проектной документации, необходимо произвести необходимые замеры, получить согласование проектировщиков, что отступление в объеме работ не влияет на функциональное предназначение Объекта. Для выполнения указанных мероприятий Стороны и предусмотрели порядок окончательной приемки объекта строительства, а именно, что: «После окончания предусмотренных Договором строительно-монтажных Работ Подрядчик обязан в письменной форме уведомить Заказчика и Уполномоченного представителя Заказчика за 10 (десять) календарных дней о готовности Работ к проведению испытаний и подготовке к вводу в эксплуатацию...»(п. 22.6, 22.15 Договора). При этом Подрядчик обязан обеспечить проведение необходимых замеров и тестов с представлением их результатов членам Рабочей / Приемочной комиссии, в состав которой входят представители Заказчика, Технического заказчика, Подрядчика, проектировщика, Строительного контроля, Авторского надзора (п. 22.17, 22.19 Договора). Только совместное решение Приемочной комиссии об отсутствии влияния несоответствия объема фактически выполненных работ на конструктив объекта либо признания данного несоответствия несущественным позволило бы считать Объект строительства соответствующим требованиям технических регламентов, проектной документации.

В абзаце 6 п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" установлено, что «если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ».

Подрядчик не инициировал создание Приемочной комиссии, не вызывал Заказчика на приемку, а лишь составил имеющий пороки как по составу, так и по содержанию акты по форме КС-11 и направил их Заказчику.

При этом Подрядчик осуществил одностороннюю приемку, допустив нарушение п. 22.5 Договора, предусматривающего, что «Заказчик вправе не приступать к приемке выполненных Подрядчиком Работ в случае, если Подрядчик не представил Заказчику и Уполномоченному представителю Заказчика в полном объеме документы, указанные в пункте 22.4 Договора (Акт КС-11 - прим. ЧГРК), либо представил документы, оформленные с нарушениями требований Договора и (или) действующего законодательства Российской Федерации. В таком случае Заказчик не считается уклоняющимся от приемки выполненных Подрядчиком Работ либо нарушающим обязанность по приемке выполненных Работ».

Итак, по мнению ЧГРК Акты КС-11 № 10-11/1 от 10.11.2023 и КС-11 № 10-12/1 от 11.12.2023 имеют следующие пороки:

1. составлено 2 акта на отдельные объекты, тогда как по условиям Договора (п. 1.25 Договора) и Проектной документации Подрядчик должен был сдать один единый Объект единовременно, поэтапная приемка условиями Договора не предусмотрена (нарушен п. 2.5 Договора);

2. объемы работ, указанные в Актах, не соответствуют объемам работ Проектной документации (нарушен п. 2.1. Договора);

3. в Актах отсутствует заключение приемочной комиссии (нарушен п. 22.8 Договора);

4. не передана Исполнительная документация в полном объеме и в требуемом количестве экземплярах (нарушен п. 22.14 Договора);

5. не представлены документы, указанные в п. 22.22 Договора, которые Стороны установили как обязательные приложения к Акту.

6. стоимость работ, указанная в Актах, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, т.к. по общему правилу стоимость давальческого материала в акте выполненных работ не отражается.

В связи с чем, Заказчик правомерно не принял Акты КС-11 № 10-11/1 от 10.11.2023 иКС-11 № 10-12/1 от 11.12.2023, так как они оформлены с нарушениями требований Договора и (или) действующего законодательства Российской Федерации. Более того, Заказчик в установленный Договором срок направил в адрес Подрядчика письмо № ЧГРК-4309-исх от 29.12.2023 с мотивированным отказом от подписания представленных актов и предложением создать комиссию для приемки. Ответа от Подрядчика о предложении включения представителей в состав Приемочной комиссии не поступило.

Вместе с тем, пп. 3 п. 17 Административного регламента предоставления федеральным агентством по недропользованию государственной услуги по выдаче разрешений на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства, разрешение на строительство которого было выдано Федеральным агентством по недропользованию, утвержденного Приказ Роснедр от 10.12.2019 № 530 и действующим для объектов, разрешение на строительство которых выдано Роснедрами до 01.01.2024 года, среди обязательных документов для принятия решения о вводе объекта в эксплуатацию указан акт приемки объекта капитального строительства.

Таким образом, без оформления Акта приемки законченного строительством объекта в составе и в порядке предусмотренном Договоре Заказчик лишен возможности ввести Объект строительства в эксплуатацию. Следовательно, результаты работ по Договору Заказчику не переданы до настоящего момента. В связи с чем в соответствии с п. 22.12 Договора Заказчик не вправе эксплуатировать Объект (как полностью, так и в какой-либо его части) до момента подписания Сторонами Акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Исходя из вышеизложенного, Заказчик несет негативные последствия из-за не передачи Подрядчиком Объекта строительства в установленный конечный срок, следовательно, вправе требовать уплаты пени в размере 0,2% от стоимости невыполненных в конечный срок Работ за каждый день просрочки, начиная 31.07.2023 по 24.05.2024 (день вынесения решения Суда) согласно п. 27.1 Договора и следующего расчета:

Просрочка в сдаче работ за период с 31.07.2023 по 24.05.2024 составляет 298 дней.

Договорная стоимость несданных работ составляет 184 363 720,22 рублей.

Формула 184 363 720,22 х 298 х 0,2% = 109 880 777,3 рублей

Итого согласно встречному иску, сумма пени за нарушение конечного срока по Договору составляет 109 880 777,3 рублей.

Данные обстоятельства послужили основанием встречного иска.

Удовлетворяя встречные требования частично, суд первой инстанции исходил из следующего.

ООО «Черногорская ГРК» не пояснило какой конкретно объем работ не выполнен ООО «ДТК Ямал».

Ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы заявлено не было.

21.06.2023 Авторский надзор подтвердил при визуальном осмотре, что работы выполнены в соответствии с проектом и с согласованными корректировками, о чем свидетельствует запись на учетном листе №55 Журнала авторского надзора. Таким образом, по состоянию на 21.06.2023 работы были выполнены в полном объеме и объект был готов к эксплуатации.

Согласно п. 1 ст. 710 ГК РФ В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Таким образом, истец по встречному иску не вправе ссылаться на отличия в стоимости выполненных работ.

21.12.2023 г. был подписан КС-11 в одностороннем порядке.

Просрочка выполнения работ составила 144 дня за период 31.07.2023 г . – 21.12.2023 г.

184 363 720,22 х 144 х 0,2% = 53 096 751,42

При рассмотрении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью суд пришел к следующим выводам.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При этом согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

На основании изложенного суд первой инстанции посчитал возможным в порядке статьи 333 ГК РФ снизить размер заявленной неустойки до 11 637 644 руб.

184 363 720,22 х 144 х 16%/365 = 11 637 644 руб.

ООО «Черногорская ГРК» заявлен встречный иск о взыскании с ООО «ДТК Ямал» неустойки за просрочку предоставления гарантии исполнения обязательств в размере 1 456 473,39 рублей.

За нарушение сроков выполнения работ, в том числе за нарушение сроков отдельных этапов работ, указанных в прилагаемом к настоящему договору Графике выполнения работ (Приложение № 3 к договору), сроков устранения недостатков работ и исполнения гарантийных обязательств Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере 1% от полной стоимости невыполненных этапов работ в срок работ за каждый день просрочки за период с 31.08.2023 по 05.02.2024 гг.

Отказывая в удовлетворении встречных требований в данной части, суд первой инстанции исходил из следующего.

Ответственность, установленная п. 27.16 Договора, применяется при не продлении Подрядчиком сроков продления банковской гарантии. Т.е. в случае предоставления Подрядчиком банковской гарантии, и не продлении ее сроков, при условии, что Заказчик не произвел взыскание по такой гарантии.

Согласно пункту 4.20 Договора Заказчик не обязан осуществлять какие-либо платежи по настоящему Договору (за исключением выплаты авансового платежа, указанного в п. 4.1 Договора) до получения от Подрядчика банковской гарантии исполнения обязательств по Договору. Подрядчик должен обеспечить, чтобы Гарантия исполнения обязательств по Договору оставалась в силе и действовала на протяжении всего срока выполнения Работ Подрядчиком и до подписания Заказчиком Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11).

В случае же не предоставления банковской гарантии применяется санкция, предусмотренная п. 4.20 Договора о том, что Заказчик не обязан осуществлять какие-либо платежи по Договору до получения от Подрядчика банковской гарантии исполнения обязательств по Договору.

Таким образом, поскольку договором было предусмотрено 2 порядка оплаты, в случае непредоставления гарантии применяются договорные условия об оплате после подписания КС-11.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что санкция за непредоставление гарантии договором не установлена.

При таких обстоятельствах, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, суд отказал в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки за просрочку предоставления гарантии исполнения обязательств в размере 1 456 473,39 рублей.

ООО «Черногорская ГРК» заявлен встречный иск об обязании ответчика выполнить установленные Договором обязательства по сдаче-приемке работ и передаче Объекта ООО «Черногорская ГРК» по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

В соответствии с п. 2.5 Договора итоговым результатом Работ по Договору является полностью построенный, укомплектованный, смонтированный и принятый по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) Объект.

В соответствии с условиями Договора (п.22.15) Подрядчик должен был уведомить Заказчика и Уполномоченного представителя Заказчика о готовности Объекта к сдаче Рабочей / Приемочной комиссии, однако, такое уведомление Заказчиком не получено. Поскольку Подрядчиком был подан иск в Арбитражный суд города Москвы, то Заказчик посчитал это фактом уведомления со стороны Подрядчика и предложил в своем письме № ЧГРК-4309-исх от 29.12.2023 создать комиссию (Приложение 8) для приемки Объекта и подписать единый акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), как это предусмотрено Договором (п.2.5 Договора). Однако, Подрядчиком не направлены предложения о включении представителей Подрядчика в состав комиссии по приемке Объекта.

Подрядчик согласился с тем, что (п.22.2 Договора) ни подписание Заказчиком каких-либо документов, связанных с завершением этапов Работ (включая, но не ограничиваясь этим, промежуточные акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, итоговый акт по форме КС-2 (за исключением случаев, указанных в пункте 33.15 Договора)), ни платежи в адрес Подрядчика не должны считаться доказательством приемки (финальной или предварительной) таких Работ Заказчиком и не влекут за собой перехода риска гибели и (или) повреждения результатов Работ к Заказчику. Только Акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) должен считаться документом, подтверждающим приемку Работ Заказчиком. До подписания Сторонами Договора Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) ответственность за сохранность результата работ по Договору (п.7.2.1, п. 16.1 Договора), а также за риск случайной гибели Объекта (ст.705 ГК РФ) несет Подрядчик как это предусмотрено Договором (п.22.13 Договора).

Строительство Объекта осуществлялось на основании Разрешения на строительство № 24-729-2874-2019 от 05.11.2019 (Приложение 16), выданным Департаментом по недропользованию по Центрально-Сибирскому округу.

Согласно п. 1 ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство.

Согласно действующему в момент осуществления строительства и договорной даты сдачи результата работ Приказу Федерального агентства по недропользованию от 10 декабря 2019 г. № 530 «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральным агентством по недропользованию государственной услуги по выдаче разрешений на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства, разрешение на строительство которого было выдано Федеральным агентством по недропользованию» для предоставления государственной услуги необходим акт приемки объекта капитального строительства (в случае осуществления строительства, реконструкции на основании договора строительного подряда).

Таким образом, отсутствие подписанного Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) и непринятие со стороны Подрядчика мер по его подписанию согласно порядка, установленного условиями Договора, не позволяет Заказчику осуществить мероприятия по введению Объекта в эксплуатацию. При этом эксплуатация объекта при отсутствии соответствующего разрешения является правонарушением, ответственность, за совершение которого предусмотрена ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ.

Несвоевременное составление Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) в сроки и в порядке, предусмотренным Договором, лишает Заказчика возможности ввести объект строительства недвижимого имущества в эксплуатацию, зарегистрировать на него право собственности и поставить на баланс. Указанное неправомерное неисполнение Подрядчика наносит вред правам и интересам Заказчика, в том числе не позволяет в установленном законом порядке эксплуатировать объект, передавать его другим лицам для осуществления строительства комплекса ГОК, использовать как предмет залога для получения финансирования для продолжения строительства ГОК.

Данные обстоятельства послужили основанием встречного иска.

Отказывая в удовлетворении встречного иска в данной части, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ, Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно обзорам судебной практики, в то время как срок выполнения работы зависит от подрядчика, то приемка осуществляется в отношении выполненной работы, то есть по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. Подписание итогового акта – это не отдельное обязательство подрядчика, а совместное действие заказчика и подрядчика.

Вместе с тем Заказчик к приемке результата работ по Договору не приступил, необоснованно затягивал приемку результата работ по Договору по формальным предлогам.

Более того, Заказчик оплатил все принятые без замечаний по актам КС-2 работы (согласно своему расчету о стоимости давальческого материала).

При таких обстоятельствах, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, суд первой инстанции отказал в удовлетворении встречных исковых требований в данной части.

Апелляционный суд, рассмотрев доводы жалобы ответчика (истца по встречному иску), пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции неправомерно взыскал с ответчика стоимость работ в размере 14 873 074,27 руб.

Как установлено судом первой инстанции, «Вместе с тем, на условиях, не предусмотренных Договором, дополнительно Заказчик по акту приема-передачи инертного сыпучего материала заявленной фракции предоставил Подрядчику материал заявленной фракции, принадлежащий Заказчику (давальческий материал)». Суд также установил, что «объем поставки давальческого материала составил 1 448,47мЗ...», но при этом указал «Заказчик, предоставив давальческий материал, сократил Подрядчику затраты на сумму 2 982 573,55 рублей с НДС согласно среднерыночной стоимости переданного материала в Норильском промышленном районе».

Указанный вывод суд первой инстанции сделал на основании положений, предусмотренных п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ – в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. При этом за основу расчета среднерыночной цены суд использовал расчет истца, представленный им.

Вместе с тем, согласно условиям Договора Цена Договора определена с учетом закупки материалов за счет Подрядчика. В ходе рассмотрения дела истец подтвердил, что для осуществления работ «Укрепление дна и откосов щебнем» в момент исполнения Договора у него отсутствовал материал для производства работ в связи с чем данный материал Подрядчиком был запрошен у Заказчика.

При заключении Договора стороны в Приложении D14 к Договору определили расценки на осуществляемые работы, в том числе на вид работ «Укрепление дна и откосов щебнем». Согласно расценке EW0302 цена 1 м2 вида работ «Укрепление дна и откосов щебнем» составляет 1 630 рублей 14 копеек.

Согласно п. 3.1 Договора Общая Цена Договора составляет 184 363 720 (Сто восемьдесят четыре миллиона триста шестьдесят три тысячи семьсот двадцать) рублей 22 копейки согласно Расчету договорной цены (Приложение № D14 к Договору). Единичные расценки, ставки, согласованные Сторонами (Приложение № D14 к Договору), являются предельными максимальными на весь период выполнения Работ и не могут быть пересмотрены.

Таким образом, стороны Договора установили предельную цену Договора, которая определяется путем умножения объема выполненного вида работ на единичную расценку, определенную для данного вида работ. Одновременно единичная расценка для конкретного вида работ определена сторонами как сумма всех затрат Подрядчика на выполнение определенного вида работ. Единичная расценка для вида работ «Укрепление дна и откосов щебнем» в размере 1 630 рублей 14 копеек сформирована путем сложения расходов Подрядчика в виде оплаты труда (трудозатрат), затрат на машины и механизмы и затрат на материалы.

В данном случае сторонами Договора определено, что Затраты материалов на единицу физобъемов для вида работ «Укрепление дна и откосов щебнем» составляет 1094, 07 руб. без НДС.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о том, что цена материала не определена. Напротив, цена затрат на использованный Подрядчиком инертный сыпучий материал фракции 100 мм была сторонами определена и составляла 1094, 07 рублей использования материала на 1м2.

Также суд первой инстанции в решении указал, что «Стоимость работ нельзя определять математическим сложением, поскольку необходимо исходить из необходимости выполнения работ, связанных с поставкой данных материалов». Действительно, согласно раздела EW0302 вида работ «Укрепление дна и откосов щебнем» Приложения D14 к Договору «Транспортировка материала до объекта строительства (должна быть включена в стоимость материала)». То есть стороны предусмотрели, что цена материала включает его стоимость на строительной площадке Заказчика. Но, согласно п. 10.15.2 Договора отпуск Материалов Заказчика (горная масса) осуществляется на площадке в месте нахождение накопителя, расположенного на территории Заказчика (координаты: X 2028999 35 X 2028896 42 X 2028752 33 X 2028748 90 Y 157935 59 Y 158090 27 Y 157937 32 Y 158084 17), то есть материал отпускался Подрядчику на строительной площадке.

Напротив, при расчете среднерыночной цены сыпучего материала истец использовал данные прайс-листов трех организаций-продавцов, реализующих щебень на базе самовывоза, то есть без учета стоимости его транспортировки на строительную площадку Заказчика:

1. Согласно приложенному истцом Прейскуранту ООО «Норильский обеспечивающий комплекс» местонахождение щебня марки 40-150 по цене 1537 рублей за тонну определено как Рудник Кайерканский, находящийся по адресу 

<

...> район Кайеркан, Первомайская улица, 48, то есть в 30 километрах от строительной площадки Заказчика.

2. Согласно прейскуранта цен ИП ФИО5 щебень фракции 40-120, указанный в расчете истца, по цене 1040 рублей за тонну реализовывался путем самовывоза с участка ПДК район «Медвежий ручей», расположенный по адресу: 

<

...>, Норильск, то есть в 22 километрах от строительной площадки Заказчика.

3. Согласно прейскуранта цен щебень фракции 70-150, указанный в расчете истца, по цене 1100 рублей за тонну реализовывался с участка АБЗ/ДСК по адресу г. Норильск, район Никелевого завода, расположенного в 21 километре от строительной площадки Заказчика.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции определил рыночную стоимость материала, предоставленного иждивением Заказчика, не исследовав полностью имеющиеся доказательства по делу. При этом апелляционный суд соглашается с доводом ответчика о том, что представленный истцом расчет рыночной стоимости составлен с нарушениями, а представленные в качестве доказательств прейскуранты не являются относимыми к делу доказательствами, в связи со следующим.

В расчет цены не включен расчет стоимости транспортировки, несмотря на то, что в Договоре стороны четко и недвусмысленно указали, что цена материала должна включать все расходы. В расчет вошла стоимость материалов на условиях самовывоза и стоимость материала на строительной площадке была бы значительно больше.

Определяя среднерыночную цену, суд первой инстанции не учел, что в расчете истца указана цена для разного вида материалов, причем каждый из указанных материалов отличается от материала, использованного при производстве работ по Договору. Согласно Акту приема-передачи инертного материала и Приложению G 7 к Договору Подрядчику передавалась Горная масса фракции 100 мм. Для расчета цены материала Ямал использовал цену на щебень фракции 40-150 мм (ООО «Норильский обеспечивающий комплекс»), щебень фракции 40-120 (ИП ФИО5), щебень фракции 70-150 (ООО «Илан-Норильск»). Таким образом, материал, переданный Заказчиком Подрядчику, отличается от взятого для расчета рыночной цены как по составу (передавалась горная масса), так и по размеру (передавалась фракция 100 мм, а для анализа использовалась фракция до 120 и 150 мм, при этом рабочей документацией предусмотрена именно фракция 100 мм). Более того, согласно представленному Подрядчиком Протоколу № 7.1- К от 24.04.2023, переданная Заказчиком истцу скальная порода отвечала требованиям ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" (введен в действие постановлением Госстроя РФ от 17 июня 1994 г. № 18-43), тогда как взятый для расчета рыночной стоимости щебень поставки ООО «Норильский обеспечивающий комплекс» соответствует лишь ТУ 08.12.12-53-08-95687873-2020, а в прейскурантах иных поставщиков не указано соответствие материала ГОСТ 8267-93.

Кроме того, истцом не предоставлены доказательства наличия у представленных продавцов достаточного объема материала для производства работ в количестве 1 448,47 куб. м. Указанное количество является достаточно большим объемом и для его доставки на строительную площадку Заказчика необходимо более 200 рейсов самосвала типа КАМАЗ.

При этом апелляционный суд учитывает, что к расчету истца приложены Прейскуранты цен из неустановленных источников, оригиналы не представлены на обозрение суда.

Указание в обжалуемом решении на то, что «Ответчик ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не заявил, доводы истца не опроверг», по мнению апелляционного суда, не является основанием для удовлетворения требования по первоначальному иску о взыскании задолженности, учитывая, что вопрос определения рыночной стоимости материала не входил в предмет доказывания.

Как указано выше, стоимость материала включалась в стоимость работ. Заказчик обязался оплатить Подрядчику полную стоимость работ при достижении результата работ. В процессе производства работ, на основании заявки Подрядчика Заказчик исполнил обязанность Подрядчика по поставке материала для производства работ. Следовательно, Подрядчик был освобожден от исполнения своего обязательства по доставке материала исполнением данной обязанности Заказчиком. Иными словами, часть работ (закупка и доставка материала) была исключена из объема работ Подрядчика. В связи с чем, Заказчик должен был осуществить оплату оставшейся части работ, которая была осуществлена Подрядчиком. Стоимость работ без учета затрат на материалы согласно Приложению D14 к Договору составила 536, 07 рублей за 1м2 или 9 132 490, 37 рублей.

Заказчик не требовал от Подрядчика компенсировать стоимость переданного давальческого материала, и, следовательно, у него не было необходимости определять стоимость давальческого материала. Заказчик лишь определил стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ исходя из предусмотренной договорной цены данных работ.

В состав работ расценки EW0302 цена 1 м2 вида работ «Укрепление дна и откосов щебнем» входят следующие работы:

- Комплекс работ по устройству покрытия (основание, площадка, откосы) из щебня;

- Требуемый коэффициент относительного уплотнения согласно РД должен быть включен в стоимость единицы, дополнительное вознаграждение не допускается;

- Поставка инертного материала на объект строительства;

- Транспортировка материала до объекта строительства (должна быть включена в стоимость материала);

- Уплотнение щебеночной смеси спец. техникой (дорожные виброкатки, дорожные трамбовки, ручные виброплиты), и любые другие позиции;

- Поливка щебеночной россыпи поливомоечными машинами;

- Распределение мелкого щебня;

- Уплотнение мелкого щебня (дорожные виброкатки, дорожные трамбовки, ручные виброплиты), и любые другие позиции;

- Уход за свежим щебеночным покрытием;

-  Планировка и принятие земельного слоя с последующей укладкой материалов разравнивания.

Как видно, указанный состав работ вида работ «Укрепление дна и откосов щебнем» помимо поставки материала предусматривает лишь осуществление действий по укладке, уплотнению, проливки уложенного материала. Стоимость данных работ полностью покрывается определенной сторонами расценками на оплату труда, на эксплуатацию машин и косвенных затратами Подрядчика. Указанные затраты полностью учтены Заказчиком и оплачены Подрядчику.

Суд первой инстанции, согласившись с позицией истца, необоснованно увеличил стоимость работ, фактически произведенных Подрядчиком с 9 132 490, 37 рублей до 24 005 564, 64 рублей. То есть суд при принятии решения установил, что расценка EW0302 цена 1м2 вида работ «Укрепление дна и откосов щебнем» фактически составила 2347, 61 рублей (24 005 564, 64 рублей разделить на фактически выполненный объем работ, указанный в Актах выполненных работ №№ 7/11 от 10.11.2023 и 08/11 от 10.11.2023, в количестве 10225,55 м2. В то же время при принятии решения суд установил: «После завершения Работ, в целях подписания Акта формы КС-11, содержащего стоимостные показатели, Заказчик и Подрядчик вели переговоры по заключению Дополнительного соглашения на изменение перечня давальческого материала (письмо Подрядчика № 365/М-09.01 от 30.05.2023)». К указанному судом в решении в качестве принятого доказательства письму Подрядчика № 365/М-09.01 от 30.05.2023 прилагается предлагаемая Подрядчиком новая редакция Приложения D14 К Договору, согласно которой, по мнению Подрядчика, стоимость расценки EW0302 цена 1 м2 вида работ «Укрепление дна и откосов щебнем» с учетом использования давальческого материала составляет 760,47 рублей. То есть стоимость фактически выполненного Подрядчиком объема работ, указанного им в Актах выполненных работ №№ 7/11 от 10.11.2023 и 08/11 от 10.11.2023, в количестве 10225,55 м2 составляла 9 375 490,36 рублей и незначительно отличается от заявленной Заказчиком.

Таким образом, суд первой инстанции изучил доказательство, представленное Подрядчиком, счел его относимым и допустимым, указал его в решении как основание принятого решения, но критически не оценил на предмет противоречия позиции Подрядчика касательно стоимости вида работ «Укрепление дна и откосов щебнем», заявленной в исковом заявлении и заявлении Подрядчика в принятом судом доказательстве. Между тем, разница в стоимости вида работ «Укрепление дна и откосов щебнем» заявленной в иске и поддержанной судом первой инстанции в размере 24 005 564, 64 рублей и указанной в принятом судом доказательстве в размере 9 375 490,36 рублей, составила 18 395 373,07 рублей, то есть превышает удовлетворенные судом исковые требования ООО «ДТК Ямал».

Кроме того, заключая Договор, стороны исходили, что Подрядчик выполнит Вид работ «Укрепление дна и откосов щебнем» по цене 1 630 рублей 14 копеек за 1 кв. метр. В связи с отсутствием у Подрядчика материала он обратился к Заказчику за содействием в виде передачи такого материала Иждивением Заказчика. При этом Подрядчик, направляя заявку на материал, не указал, что данный материал подлежит поставке по иной цене, отличной от предусмотренной в Договоре расценки для данного материала. Заказчик данный материал передал Подрядчику. В дальнейшем Подрядчик направил в адрес Заказчика Акты выполненных работ №№ 7/11 от 10.11.2023 и 08/11 от 10.11.2023, в которых указал цену работ «Укрепление дна и откосов щебнем» в размере 1630,14 рублей без НДС за 1 м2, то есть Подрядчик подтвердил, что выполнил работу по расценкам EW0302 Приложения D14 к Договору. Позднее, направляя исковое заявление в суд, Подрядчик заявил, что применяет рыночную стоимость давальческого материала, хотя ранее ни разу не ссылался на иную стоимость материала по сравнению с предусмотренной в Договоре.

Действующим законодательством не допускается непоследовательное, противоречивое поведение участников гражданских правоотношений, не соответствующее ранее достигнутым между ними договоренностям, ожидаемому поведению от контрагента и обычной коммерческой честности (правило «эстоппель»). Таким поведением является, в частности, поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона в своих действиях разумно полагалась на их достоверность. Указанное поведение по общему правило приводит к потере права на соответствующее возражение (утверждение).

Предоставляя давальческий материал Подрядчику, Заказчик исходил из добросовестного поведения Подрядчика, полагался, что стоимость передаваемого материала установлена Договором и не будет учитываться при определении стоимости выполненных работ, а равно не подлежит изменению в дальнейшем по требованию Подрядчика. Суд первой инстанции поддерживая требования Подрядчика, изменившего свое поведение после того как Заказчик добросовестно помог осуществить работы, оказав Подрядчику содействие, не учел непоследовательное, противоречивое поведение истца, поставив не исполнившую свои обязательства сторону Договора в более выгодно положение, нежели добросовестную сторону.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции необоснованно взыскал с ответчика стоимость работ в размере 14 873 074,27 рублей.

Учитывая изложенное, данное требование подлежит оставлению апелляционным судом без удовлетворения.

Как указано выше, частично удовлетворяя требование по первоначальному иску о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из следующего расчета:

14 873 074,27 х 0,1% х 123 = 1 829 388,14 руб.

При этом, учитывая, что апелляционный суд пришел к выводу о неправомерности заявленного истцом требования о взыскании задолженности, оснований для начисления неустойки на указанную сумму не имеется.

В части отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки возражений сторонами не заявлено.

Также апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции необоснованно снизил неустойку за нарушение Подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ с 11 025 548 рублей до 3 013 198 руб. 35 коп.

Рассматривая требование истца по встречному иску об уплате неустойки за нарушение промежуточных сроков по п. 27.2 Договора, суд первой инстанции доводы ответчика по встречному иску отклонил и «пришел к выводу, что договором установлен срок сдачи работ к определенной дате, указанной в договоре. Данный срок не подлежит искусственному продлению. Материалами дела подтверждается нарушение промежуточных сроков выполнения работ».

Таким образом, суд первой инстанции поддержал доводы ответчика. Но при этом суд произвел свой расчет неустойки, исключая часть актов выполненных работ из расчета, а по части - уменьшая срок начисления неустойки.

Частично удовлетворяя требование по встречному иску о взыскании неустойки, суд первой инстанции учел позицию истца относительно необходимости переноса срока в связи с поздним оформлением акта передачи строительной площадки. 

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно п. 6.1.2. Договора «в случае нарушения Заказчиком сроков передачи Подрядчику Строительной площадки сроки выполнения Работ по Договору увеличиваются соразмерно периоду такой просрочки».

Следовательно, признав, что ответчик допустил нарушение обязанности по передаче строительной площадки, суд должен был соразмерно увеличить все сроки выполнения работ по Договору. Вместе с тем, увеличив срок выполнения промежуточных работ, суд в своем Решении указывает: «Просрочка выполнения работ составила 144 дня за период 31.07.2023 г. - 21.12.2023 г.». Следовательно, учитывая, что согласно п. 5.1 Договора срок выполнения работ установлен - 30.07.2023, суд первой инстанции не переносит конечный срок выполнения работ. В данном случае фактически суд первой инстанции допустил, что, например, дата наступления промежуточного срока работ по Акту КС-3 № 06/10 от 20.10.202 «НК № 2 Земляные работы» возникает позднее наступления срока окончания работ на Объекте, что противоречит принципам формальной логики.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что из представленных в материалы дела доказательств следует, что Подрядчик своевременно приступил к работам и основания переноса промежуточных сроков работ отсутствуют.

В частности:

- истец в письме № 346/М-09.01 от 23.05.2023 за подписью единоличного исполнительного органа - директора признал «что «ООО ДТК «Ямал» ... приступила к производству комплекса строительно-монтажных работ по объекту «Нагорные канавы №№ 1-2» с 20.01.2023»;

- истец как лицо, осуществляющее работы, а значит ведущее Общий журнал работ, на страницах 105, 106 и 107 Общего журнала работ № 310 (1, 2, 3) - 01 сделал запись о выполнении работ на Нагорной канаве № 1 начиная с 28.01.2023;

- истец осуществлял работы не только на Объекте по Договору, но и на других объектах Заказчика, расположенных, как и Объект «Нагорная канава 1 и Нагорная канава 2», в пределах одного земельного участка с кадастровым номером 24:55:0500001:695. Например, по Договору ЧГРК-2562-Дог от 30.08.2022 Подрядчик осуществлял строительство ФИО6 канав 3, 4, 6, примыкающих к объекту «Нагорные канавы 1, 2»; по Договору ЧГРК-01979-Дог от 30.06.2022 Подрядчик выполнял работы на объекте «Руслоотвод ручья Шуман» и Руслоотвод озера Хариусовсое». По всем указанным объектам велся единый Общий журнал работ. То есть истцу ранее, в рамках выполнения иных договоров, уже была передана строительная площадка;

- 09.04.2023 Подрядчиком был составлен Акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности, нагорная канава №2 с ПКО+00.00- ПК21+18.80 (ДТКЯмал-3104.2-НК2-001), Исполнительная схема «Разбивка и закрепление осей. Нагорная канава №2. ПК0+00.00- ПК21+18.80, то есть Подрядчик подтвердил, что Работы на Нагорной канаве № 2 производились ранее оформления сторонами Акта приема-передачи Строительной площадки 10.04.2023;

- при заключении Договора в Приложении G1 к Договору Стороны установили дату готовности передачи площадок 20.12.2022. При этом Подрядчик в нарушении п. 7.2.25 Договора не уведомлял Заказчика о начале работ, равно как не уведомлял о задержке работ в связи с нарушением срока передачи строительной площадки. О нарушении срока передачи строительной площадки Подрядчик заявил только в судебном споре. В процессе производства работ Подрядчик, напротив, неоднократно уведомлял о том, что им выдерживаются сроки производства работ (например, в письме № 265/м-09.01 от 24.04.2023 «О ходе производства работ Нагорная канава № 2» Подрядчик указал: «Обращаем Ваше внимание, что сроки окончания строительно-монтажных работ соответствуют срокам по Графику производства работ (приложение D9 к Договору)».

Апелляционный суд приходит к выводу, что указанные обстоятельства и представленные в их обоснование в материалы дела документы подтверждают отсутствие факта просрочки при начале работ. Истец, в свою очередь, не доказал наличие препятствий для начала выполнения работ в предусмотренный Договором срок.

Подрядчик, как сторона Договора и профессиональный участник строительного рынка, действуя разумно и добросовестно, принимая во внимание согласованное условие Договора о начале срока выполнения Работ с даты, указанной в Договоре, а не с даты подписания Акта передачи строительной площадки, не лишен был возможности и права направить письмо в адрес Заказчика о готовности принять Строительную площадку в момент заключения Договора. Более того, в силу требования п. 7.2.29 Договора Подрядчик был обязан «письменно (в срок не более 3 (трех) рабочих дней) предупредить Заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения Работ в срок, определяемый Графиком производства работ». Учитывая, что такого предупреждения со стороны Подрядчика в адрес Заказчика не поступало, и, более того, истец неоднократно, после подписания Актов приема-передачи Строительной площадки, подтверждал, что работы буду закончены в установленный Договором срок, истец не вправе ссылаться на продление срока работ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в заявленном размере – 11 025 548 руб.

Оснований для применения в данном случае ст. 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает, поскольку истцом не представлено доказательств явной несоразмерности указанной неустойки последствиям нарушения обязательства.  

Также, по мнению апелляционного суда, суд первой инстанции неправомерно снизил неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ до 11 637 644 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что неустойка за нарушение конечного срока должна начисляться за период с 31.07.2023 (следующий день окончания работ по п. 5.1. Договора - 30.07.2023) по 21.12.2023 (дата составления Подрядчиком 2-х односторонних актов приемки завершенного строительства).

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Подрядчик не выполнил весь объем работ, предусмотренный Договором. Суд первой инстанции указал, что ответчик не пояснил какой конкретно объем работ не выполнен истцом. Однако определить, какой конкретно объем работ не выполнен Подрядчиком, возможно только при окончательной приемке работ. Приемка фактически выполненных работ, отличающихся от проектных объемов, требует от Заказчика привлечения проектировщиков и (при необходимости) представителей главгосэкспертизы к приемке для фиксации расхождений факта от проектных показателей и влияния данного расхождения на рассчитанные величины проекта, в том числе требует проведения необходимых замеров и тестов. При этом Подрядчик обязан обеспечить проведение необходимых замеров и тестов представителями органов государственного надзора и уполномоченными представителями Заказчика, с представлением их результатов Заказчику (п.  22.7 Договора).

В данном случае, бремя доказывания того, что фактически выполненный объем работ соответствует требованиям проектной документации, лежит на Подрядчике. Подрядчик же не доказал достаточности объема выполненных работ для ввода Объекта в эксплуатацию, а лишь сослался, что все промежуточные работы им выполнены и приняты Заказчиком по актам КС-2. Между тем, акты КС-2 подтверждают только факт выполнения работ в отчетном периоде для целей расчетов. Заключая Договор, стороны установили, что выполнение Подрядчиком работ по строительству Объекта осуществляется «под ключ», то есть Подрядчик взял на себя обязательства по выполнению работ, необходимые для полного и надлежащего исполнения договора и достижения установленных договором итоговых результатов (строительства Объекта). Для данного вида договоров строительного подряда характерна автономия подрядчика в определении способа и очередности выполнения работ, поэтому Подрядчик, направляя КС-2 Заказчику на подписание, лишь показывает ход выполнения работ для получения дальнейшего финансирования. Для Заказчика по условиям Договора было важно, чтобы Подрядчик сдал готовый результат работ - построенный в срок до 30.07.2023 Объект. Исходя из этого, подписание Заказчиком и Подрядчиком КС-2 не означает приемку работ либо иное согласие Заказчика с объемом выполненных работ, его достаточностью. Подрядчик самостоятельно определял, в каком месте и в каком объеме будет производить строительные работы, распределял завершенность работ исходя из удобной для него технологии строительства и самостоятельно определял, какие выполненные работы будет предъявлять Заказчику для дальнейшего финансирования. Для Заказчика был важен только итоговый результат работ, при этом Заказчик не имел возможности вмешиваться в процесс работ Подрядчика, предъявлять ему претензии по объему промежуточных работ. Таким образом, выполнены Подрядчиком строительные работы должным образом или нет, Заказчик мог оценить только при приемке итогового результата работ.

Кроме того, Подрядчик не инициировал порядок сдачи-приемки работ, не предоставил полный комплект исполнительной документации, составил 2 отдельных акта вместо предусмотренного составления одного единого акта приемки завершенного строительства,

При этом, Подрядчик указал в актах по форме КС-11 завышенную стоимость работ на сумму давальческого сырья.

Подрядчик составил Акт КС-11 № 10-11/1 от 10.11.2023 на сумму 130 516 080,66 рублей с НДС и акт КС-11 № 10-12/1 от 11.12.2023 на сумму 21 803 718,30 рублей с НДС, а всего на сумму 152 319 798, 96 рублей с НДС. Даная стоимость работ соответствует сумме справок по форме КС-3, в том числе в итоговую сумму входит КС № 3 от 10.11.2023 на сумму 27 770 663,44 рублей. Вместе с тем, указанная совокупная стоимость актов не учитывает стоимость давальческого сырья.

Суд первой инстанции в решении установил: «На основании изложенного, стоимость выполнения работ по Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 10.11.2023, составила: 27 770 863,44 руб. с НДС (всего с учетом НДС согласно Справке КС-3 № 6 от 10.11.2023) минус 2 982 573,55 руб. с НДС (среднерыночная стоимость материала) минус 1 239 414,49 руб. с НДС (гарантийное удержание 5%) минус 8 675 801,13 руб. с НДС (оплата Заказчиком платежным поручением № 140 от 17.01.2024) = 14 873 074,27 руб. с НДС». То есть Суд первой инстанции установил, что стоимость выполненных работ по Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 10.11.2023, должна быть уменьшена на стоимость давальческого сырья в размере 2 982 573,55 руб. с НДС.

Следовательно, общая стоимость Актов КС-11 № 10-11/1 от 10.11.2023 и КС-11 № 10-12/1 от 11.12.2023 как установил суд, составляет 149 337 225, 41 рублей с НДС, а не 152 319 798, 96 рублей с НДС как указал в актах Подрядчик.

Таким образом, судом первой инстанции установлено и подтверждено в решении, что Подрядчик указал в актах по форме КС-11 завышенную стоимость работ на сумму давальческого сырья. Но при этом суд признал данные акты, содержащие, как установлено судом, недостоверную информацию, допустимым и относимым доказательством, подтверждающим передачу результатов работ.

Пункт 4.10 СП 68.13330.2017 (которым стороны договорились руководствоваться согласно п. 14 Договора) предусматривает, что «после выполнения в полном объеме всех работ, предусмотренных проектной документацией, лицом, осуществляющим строительство, направляется застройщику (техническому заказчику) заявление (приложение А) о соответствии законченного строительством объекта требованиям технических регламентов и проектной документации». Приложение А является обязательным элементом Акта по форме КС-11.

В представленных Подрядчиком Актах КС-11 № 10-11/1 от 10.11.2023 и КС-11 № 10-12/1 от 11.12.2023 отсутствует заявление о соответствии законченного строительством объекта требованиям проектной документации по причине несоответствия объема фактически выполненных работ объему, предусмотренному в проектной документации (отклонение 17,4 %).

Без указанного документа ответчик не может получить Заключение о соответствии строительства и ввести Объект в эксплуатацию.

Таким образом, до настоящего момента истец не сдал результат работ ответчику в предусмотренном законом и договором порядке. При этом ответчик не может использовать Объект по назначению, не может ввести его в эксплуатацию и начать добычу полезных ископаемых.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции неправомерно установил срок окончания начисления неустойки.

Кроме того, суд первой инстанции снизил размер неустойки, посчитав его несоразмерным последствиям нарушения обязательства, применил положения ст. 333 ГК РФ.

Согласно п. 27.1 Договора «В случае нарушения предусмотренного Договором конечного срока выполнения Работ по Договору Подрядчик обязан уплатить Заказчику пени в размере 0,2% от стоимости невыполненных в срок Работ за каждый день просрочки». При этом в п. 27.9 Договора предусмотрено, что «учитывая, что для Заказчика надлежащее и своевременное исполнение Подрядчиком своих обязательств по настоящему Договору имеет существенное значение, Стороны признают, что размер неустоек, установленный настоящим Договором, является соразмерным последствием неисполнения либо ненадлежащего исполнения Подрядчиком соответствующих обязательств по Договору». Более того, в п. 3.2 стороны, устанавливая цену Договора, обусловили размер цены тем, что «меры ответственности за просрочку исполнения обязательств и их фактическая реализация, при наличии предусмотренных Договором оснований, направлены в том числе на сохранение экономической целесообразности получения исполнения по Договору для Заказчика».

Положениями статьи 421 ГК РФ сформулирован принцип свободы договора: граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего   условия   предписано   законом   или   иными   правовыми   актами (статья 422 ГК РФ). Подписав Договор, истец согласился со всеми его условиями. При этом заключенный между сторонами договор не относится к договорам присоединения. При его заключении истец не был лишен возможности предлагать ответчику иные условия договорной ответственности. Таким образом, при заключении договора сторонами был соблюден принцип свободы договора, согласно которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (статья 1 ГК РФ).

Суд первой инстанции установил, что «Просрочка выполнения работ составила 144 дня за период 31.07.2023 г. - 21.12.2023 г», т.е. суд признал, что Подрядчик допустил существенное нарушение условий Договора в контексте, предусмотренного в п. 31.8.1 и п. 1.51 Договора положения, что существенным нарушением является нарушение сроков выполнения Работ, установленных Графиком производства работ, более чем на 60 (шестьдесят) календарных дней.

Таким образом, суд первой инстанции, установив, что истец допустил существенное нарушение условий Договора, снизил установленную сторонами неустойку в 5 раз, чем, по мнению апелляционного суда, нарушил баланс интересов сторон, поставив Подрядчика в более выгодное положение.

Кроме того, суд первой инстанции произвел снижение неустойки за просрочку конечного срока выполнения работ до 0,04 %, но при этом присудил истцу неустойку за просрочку оплаты со стороны ответчика в размере 0,1 %. Таким образом, суд первой инстанции исходил из того, что нарушение, допущенное Заказчиком по оплате спорной суммы стоимости работ в части исключения поставки материала, имеет более серьезный характер, нежели нарушение срока сдачи конечного результата работ Подрядчиком, при этом, как установил суд, причиной нарушения срока работ Подрядчиком являлось некачественное выполнение работ и устранение выявленных недостатков. Осуществленное судом первой инстанции снижение неустойки не соответствует принципу юридического равенства сторон гражданско-правовых отношений.

Более того, суд первой инстанции взыскал с истца неустойку за нарушение промежуточных сроков исходя из ставки 0,1 % за каждый день просрочки сдачи промежуточного срока работ. При этом, за конечный срок работ суд начислил неустойку исходя из ставки 0,04 % за каждый день просрочки, т.е. ставка неустойки, установленная судом за конечный срок работ, в 2,5 раза ниже ставки, установленной судом за промежуточные сроки.

Между тем, между сторонами заключен договор строительного подряда, целью которого по своей правовой природе является получение Заказчиком материального результата в виде законченного строительства, то есть Заказчику важен конечный результат работ, который необходимо достигнуть в означенный Договором срок. Промежуточный срок строительных работ главным образом несет контрольную функции, подтверждающую динамику строительных работ, в особенности для договоров, структурированных по принципу «под ключ». В связи с этим стороны Договора и предусмотрели разную меру ответственности Подрядчика за нарушение промежуточного и конечного срока (0,1 % и 0,2 % соответственно) и дополнительно в п. 2.4 Договора акцентировали необходимость достижения результата работ в конечный срок.

Обязанность по доказыванию наличия оснований для уменьшения размера неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со статьей 333 ГК РФ, и ее явной несоразмерности возлагается на ответчика по встречному иску.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности заявленного истцом по встречному иску требования о взыскании неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ в размере 109 880 777 руб. 30 коп., при этом суд считает, что имеются основания для применения ст. 333 ГК РФ, в связи с чем полагает возможным снизить размер неустойки в два раза, до суммы 54 940 388 руб. 65 коп., исходя из ставки 0,1% за каждый день просрочки.

Оснований для его большего снижения неустойки апелляционный суд не усматривает, соответствующих доказательств ответчиком не представлено.

При этом суд учитывает, что неустойка является санкцией за нарушение обязательства, а не льготным кредитованием неисправного ответчика по ставке более низкой, чем среднерыночные ставки коммерческого кредитования без предоставления обеспечения. В случае необоснованного снижения неустойки происходит и утрата присущей ей обеспечительной функции, состоящей в стимулировании сторон обязательства к его надлежащему исполнению. В таком случае исполнение обязательства в срок становится для ответчика экономически нецелесообразным, поскольку ставка за использование денежных средств истца будет значительно ниже рыночной ставки кредитования, ввиду чего при изложенных обстоятельствах неустойка не может быть снижена судом до размера учетной ставки ЦБ РФ.

Учитывая изложенное, требование по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ подлежит удовлетворению в размере 54 940 388 руб. 65 коп. 

Также апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании штрафа за не предоставление исполнительной документации.

В обжалуемом решении суд указывает на то, что «Полный комплект исполнительной документации Подрядчик передал Заказчику, о чем свидетельствуют подписанные представителем Заказчика, Технического Заказчика и Подрядчика Реестры исполнительной документации, а также с передачей каждого комплекта Приложений С 16.1 Подрядчик в сопроводительных письмах № 34/Н-09.01 от 24.04.2023, № 68/Н-09.01 от 18.05.2023, № 380/Н-09.01 от 05.06.2023, № б/н от 14.09.2023, М244/Н-09.01 от 23.10.203, №866/М-09.01 от 15.11.2023 Подрядчик уведомлял о том, что Исполнительная документация по выполненным работам оформлена в полном объеме, на бумажном носителе в 1 экземпляре передана ООО «Черногорская ГРК», 2 экземплярах передана Техническому Заказчику передаче оригиналов ИД 2-х, а также что подписанная исполнительная документация сохранена в среду общих данных (СОД) с указанием маршрута. У Заказчика до этого момента не возникали претензии по передаче ИД, более того Заказчиком подписан полный Реестр исполнительной документации по каждому из Объектов, а также в соответствии с условиями Договора, для проверки комплектов Приложения С 16.1, необходима передача оригиналов ИД Заказчику и Техническому заказчику, а таксисе сохранена в среду общих данных (СОД)».

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с п. 22.8 Договора Стороны Договора согласовали, что подписание Акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) осуществляется Заказчиком при условии завершения Работ (включая устранение Подрядчиком недоделок и замечаний), успешного прохождения всех испытаний, а также передачи Подрядчиком полного комплекта Исполнительной документации Заказчику и Уполномоченному представителю Заказчика.

В соответствии с п. 14.5 Договора Подрядчик не позднее 3-х календарных дней до итоговой приемки результатов Работ по Договору Подрядчик обязан был передать Заказчику полный комплект Исполнительной документации и сводный реестр Исполнительной документации по всем Работам (в том числе ранее переданной Заказчику) в рабочем формате Excel (в электронном виде) и подписанный бумажный вариант.

Подрядчик при подписании Договора согласился с тем, что непередача полного комплекта Исполнительной документации в установленные сроки является существенным нарушением Договора. Согласно п.27.22 Договора за непредоставление Заказчику, в соответствии с разделом 14 Договора, Исполнительной документации на дату прекращении Договора, Подрядчик обязан уплатить Заказчику штраф в размере 10 % от стоимости Работ, по которым не передана Исполнительная документация.

Согласно письму Технического заказчика №2589/561А от 29.12.2023, являющегося Уполномоченным представителем Заказчика по Договору, по состоянию на 29.12.2023 к представленному Подрядчиком комплекту документов у Технического заказчика имелись замечания (к справкам КС-3, актам и Исполнительной документации).

Подрядчик не представил доказательств выполнения обязанности по передачи в 5-ти экземплярах в офисе Норильского филиала Заказчика по адресу: Октябрьская улица, 33, Норильск, Красноярский край полного комплекта Исполнительной документации ни в срок до 11.12.2023, ни за 3 календарных дня до 21.12.2023. Напротив, в Отзыве Подрядчик указывает, что «Исполнительная документация ... на бумажном носителе в 1 экземпляре передана ООО «Черногорская ГРК», 2 экземплярах передана Техническому Заказчику», то есть подтверждает, что им не выполнена обязанность, предусмотренная п. 14.3 Договора.

Факт не предоставления полного комплекта подтверждается также Техническим заказчиком, который в своей позиции Исх. 706-561А от 19.04.2024 указал, что в соответствии с Регламентом согласования исполнительной документации при реализации проекта «Черногорский горно-обогатительный комбинат (ГОК). Очередь 1. Вскрытие и отработка запасов Черногорского месторождения», утвержденным Приказом № ЧГРК/77-п от 28.10.2022, из итогового комплекта Исполнительной документации (Тома 1-4), необходимого Заказчику для получения Заключения о соответствии объекта построенного (реконструированного) объекта капитального строительства требованиям проектной документации (ЗОС), Подрядчиком сданы материалы только в части Тома 3.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо Технического заказчика № 2589/561А от 29.12.2023, в котором он указывает, что к Исполнительной документации имеются замечания (с учетом того, что Подрядчиком акт по форме КС-11 составлен 11.12.2023).

Комплект Приложения С 16.1 подписан Заказчиком без замечаний для целей оплаты по промежуточным выполненным работам, однако, подписание Приложения С 16.1 не является подтверждением итоговой сдачи-приемки работ по Договору и выполнения Подрядчиком всех необходимых процедур в соответствии с Договором. 

Судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении встречного требования о взыскании штрафа за не предоставление исполнительной документации, поскольку при расчете неустойки ответчиком сумма задолженности в размере 184 363 720, 22 рублей с НДС по непереданной Подрядчиком исполнительной документации указана с учетом стоимости всего объема работ по заключенному Договору (цена Договора), который должен был выполнить Подрядчик.

Довод суда о том, что п. 27.22 Договора касается предоставления Исполнительной документации на дату прекращения Договора в связи с существенным нарушением Договора (раздел 14 Договора), и не относится к условиям и санкциям по передаче Исполнительной документации в период исполнения Договора, является неверным, сделанным без учета взаимосвязи п.27.22 с другими пунктами Договора. 

Так, в 14.2. Договора стороны установили, что признают, что отсутствие Исполнительной документации Подрядчика, принятой и согласованной Заказчиком и Уполномоченным представителем Заказчика (Техническим заказчиком) в соответствии с Договором препятствует приемке Работ, подписанию соответствующих актов, полноценному использованию Заказчиком Объекта по назначению и является основанием для применения к Подрядчику ответственности, в том числе предусмотренной п. 27.22 Договора. Также, в 14.6. Договора стороны указали, что отсутствие Исполнительной документации препятствует приемке Работ, подписанию соответствующих Актов, полноценному использованию Заказчиком Объекта по назначению и является основанием для применения к Подрядчику ответственности, в том числе, предусмотренной п. 27.22 Договора. То есть, для отношений Сторон, в части исполнения Подрядчиком обязательств по передаче Исполнительной документации, установлен специальный порядок в п.п. 14.2, 14.6 Договора. Пункт 27.22 Договора является отсылочной нормой и указан для закрепления размера ответственности Подрядчика за нарушение положений п. 14.2 и 14.6 Договора соответственно (специальная и общая нормы).

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает правомерным требование по встречному иску о взыскании штрафа за не предоставление исполнительной документации.

В то же время апелляционный суд считает заявленную ответчиком сумму штрафа (18 436 372,02 руб.) явно несоразмерной последствиям нарушения истцом обязательства и полагает возможным применить ст. 333 ГК РФ, снизив размер штрафа в десять раз до суммы 1 843 637 руб. 20 коп.

В то же время апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку предоставления гарантии исполнения обязательств.

Как правильно указал суд в решении, ответственность, установленная п. 27.16 Договора, применяется при не продлении Подрядчиком сроков продления банковской гарантии. Т.е. в случае предоставления Подрядчиком банковской гарантии, и не продлении ее сроков, при условии, что Заказчик не произвел взыскание по такой гарантии.

Согласно пункту 4.20 Договора Заказчик не обязан осуществлять какие-либо платежи по настоящему Договору (за исключением выплаты авансового платежа, указанного в п. 4.1 Договора) до получения от Подрядчика банковской гарантии исполнения обязательств по Договору. Подрядчик должен обеспечить, чтобы Гарантия исполнения обязательств по Договору оставалась в силе и действовала на протяжении всего срока выполнения Работ Подрядчиком и до подписания Заказчиком Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11).

В случае же не предоставления банковской гарантии применяется санкция, предусмотренная п. 4.20 Договора о том, что Заказчик не обязан осуществлять какие-либо платежи по Договору до получения от Подрядчика банковской гарантии исполнения обязательств по Договору.

Таким образом, поскольку договором было предусмотрено 2 порядка оплаты, в случае непредоставления гарантии применяются договорные условия об оплате после подписания КС-11.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что санкция за непредоставление гарантии договором не установлена.

При таких обстоятельствах, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, суд правомерно отказал в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки за просрочку предоставления гарантии исполнения обязательств в размере 1 456 473,39 рублей.

Оснований для иных выводов в данной части апелляционный суд не усматривает, жалоба ответчика не опровергает указанные выводы в части требования о взыскании неустойки за просрочку предоставления гарантии исполнения обязательств.

Также апелляционный суд считает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования по встречному иску об обязании ответчика выполнить установленные Договором обязательства по сдаче-приемке работ и передаче Объекта ООО «Черногорская ГРК» по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Отказывая в удовлетворении встречного иска в данной части, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в то время как срок выполнения работы зависит от подрядчика, то приемка осуществляется в отношении выполненной работы, то есть по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. Подписание итогового акта – это не отдельное обязательство подрядчика, а совместное действие заказчика и подрядчика.

Оснований для иных в данной части апелляционный суд не усматривает.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 мая 2024 года по делу № А40-306686/23 изменить.

В удовлетворении первоначального иска ООО «ДТК Ямал» отказать в полном объеме.

Возвратить ООО «ДТК Ямал» из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 67 564 руб., уплаченную по платежному поручению № 32624 от 26.12.2023 года.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО «ДТК Ямал» в пользу ООО «Черногорская ГРК» неустойку за нарушение промежуточных сроков в размере 11 025 548 руб., неустойку за нарушение конечных сроков в размере 54 940 388 руб. 65 коп., штраф за не предоставление исполнительной документации в размере 1 843 637 руб. 20 коп., расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 197 931 руб., расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 956 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:                                                              В.И. Тетюк

Судьи:                                                                                                        О.С. Гузеева

                                                                                                                    А.И. Проценко

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.