СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                  Дело № А27-2911/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена  28 сентября 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен  05 октября 2017 г.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., ФИО8 Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е. В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 21.03.2017,

от заинтересованного лица: ФИО2 по дов. от 12.12.2016, ФИО3 по дов. от 11.09.2017, ФИО4 по дов. от 25.09.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО5 на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.07.2017 по делу № А27-2911/2017 (судья Новожилова И.А.) по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 305421413900114), Кемеровская область, г. Междуреченск, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, Кемеровская область, г. Междуреченск, о признании недействительным решения от 18.11.2016 № 20, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – заявитель, предприниматель ФИО5) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Кемеровской области (далее – МИФНС № 8 по Кемеровской области, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 18.11.2016 № 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.07.2017 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель ФИО5 обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.07.2017 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения от 18.11.2016 № 20 о привлечении к налоговой  ответственности  по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС, штрафов, пени в сумме 2 856 431,96 руб., ссылаясь на следующее:

- приобретенный у предпринимателя товар (бутилированная питьевая вода, композитная арматура) использовался покупателями в личных (бытовых) целях, не связанных с извлечением прибыли;

- вывод суда первой инстанции о том, что помещение по адресу: 

<

...>, использовалось для демонстрации образцов товара (бутилированной питьевой воды) является неправомерным, оно использовалось для розничной торговли питьевой водой, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов; товар забирался покупателями, в том числе, физическими лицами, доставка осуществлялась продавцом  по желанию покупателя;

- согласно выписке из ЕГРИП предпринимателем заявлены, в частности, виды деятельности, торговля розничная безалкогольными напитками в специализированных магазинах, торговля розничная строительными материалами, не включенными в другие группировки, в специализированных магазинах, торговля розничная кирпичом в специализированных магазинах;

- при заполнении деклараций по ЕНВД предпринимателем были выявлены ошибки в виде неправильного указания кода вида деятельности и адреса, по которому осуществлялась деятельность, в связи с чем 30.05.2017 в налоговый орган были поданы уточненные налоговые декларации, уточнения не изменяют сумму налога к уплате в бюджет.

Подробно доводы предпринимателя  изложены в апелляционной жалобе.  

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель предпринимателя просил апелляционную жалобу удовлетворить; представители инспекции просили решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей предпринимателя и  инспекции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.     

Из материалов дела следует, что ФИО5  зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, как налогоплательщик состоит на налоговом учете в инспекции с 19.05.2005, является плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – единый налог на вмененный доход, ЕНВД).

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период 01.01.2013-31.12.2015.

По результатам проверки составлен акт от 24.08.2016 № 29, принято решение от 18.11.2016 № 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 119, пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в общей сумме 107571,59 руб.

Указанным решением заявителю также доначислены налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических в общей сумме 2 380 748,32 руб. и начислены пени в общей сумме 596518,93 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 27.01.2017 № 53 апелляционная жалоба предпринимателя на решение инспекции удовлетворена частично, решение от 18.11.2016 № 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части недоимки по налогу на доходы физических лиц в сумме 180 066,56 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 15 201 руб., пени в сумме 8071,20 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 119 НК РФ в сумме 13 504,99 руб., по пункту 1 статьи 122 НК РФ в общей сумме 9 763,38 руб.

Предприниматель, посчитав, что вышеуказанное решение Инспекции не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований предпринимателя, суд первой инстанции, проанализировав обстоятельства дела, положения статей 346.26, 346.27, 346.29 НК РФ, 492 ГК РФ, пришел к выводу о том, что применение предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД является неправомерным по реализации бутилированной питьевой воды, строительных материалов, в связи с чем доначисление предпринимателю налогов по общей системе налогообложения в данной части является обоснованным. Кроме того, суд посчитал правомерным применение налоговым органом налоговых санкций по статье 123 НК РФ в размере 546,43 руб., начисление пени в размере 253,30 руб. в связи с неперечислением в бюджет НДФЛ, удержанного с работников.

Поскольку, как следует из апелляционной жалобы и подтверждено представителем предпринимателя в судебном заседании, он не оспаривает решение арбитражного суда в части применения налоговым органом налоговых санкций по статье 123 НК РФ, начисления пени в связи с неперечислением в бюджет НДФЛ, удержанного с работников, а не согласен с указанным решением в части отказа в удовлетворении требований по эпизодам по реализации бутилированной питьевой воды, строительных материалов и доначислением налогов по общей системе налогообложения, при отсутствии возражений инспекции, апелляционный суд в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части.

При рассмотрении апелляционной жалобы апелляционный суд исходит из следующего.

   Основанием для доначисления  НДС,  пени, привлечения к налоговой  ответственности  по пункту 1 статьи 122 НК РФ в общей сумме 2 856 431,96 руб., послужили выводы налогового органа о необоснованном применении в отношении деятельности по продаже бутилированной воды, строительных материалов системы налогообложения в виде ЕНВД. Налоговый орган ссылается на то, что данный вид деятельности осуществлялся  предпринимателем в проверяемом периоде без использования в розничной продаже объектов стационарной либо нестационарной торговой сети, в связи с чем не подпадает под действие системы налогообложения в виде ЕНВД, поэтому он должен уплачивать налоги по общей системе налогообложения.

В силу пункта 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъектов Российской Федерации, в которых введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую данным налогом.

Согласно подпунктов 6 и  7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ  ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу статьи 346.27 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. 

Стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Судом установлено и подтверждается материалами проверки, что в проверяемом периоде (2013, 2014, 2015 г.г.) предприниматель применял систему налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности «развозная и разносная розничная торговля», представлял налоговые декларации поквартально, то есть осуществлял торговлю через нестационарную торговую сеть; в 4 кв. 2015 г. - розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (через магазин «Эльф», претензии со стороны инспекции отсутствуют).

В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции в мае 2017 г. предпринимателем в инспекцию представлены уточненные налоговые декларации по ЕНВД, в которых изменен вид деятельности и адреса: осуществление розничной торговли через стационарную торговую сеть, не имеющую торговых залов, по адресам: 

<

...> и Кемеровская область, г. Междуреченск, Северный промрайон, 50 м северо-западнее электроподстанции «Распадская-1», пом. 1, по которым осуществлялась продажа бутилированной воды; во 2 квартале 2013 г. по указанному адресу также осуществлялась розничная торговля строительными материалами.

Согласно материалам дела, в аренде у предпринимателя находилось помещение общей площадью 105,4 кв.м. (подвал), расположенное по адресу; 

<

...> (договор аренды недвижимого имущества от 26.09.2013 № 59 заключен с Комитетом по управлению муниципальным имуществом муниципального   образования   «Междуреченский   городской   округ»   сроком   до 25.09.2018 и зарегистрирован в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Кемеровской области 25.10.2013).

Цель использования имущества, согласно пункту 1.4 договора аренды - оказание бытовых услуг населению.

В материалы дела предпринимателем представлен акт осмотра помещения, расположенного по адресу: ул. Ермака 15А (подвал), от 16.10.2014, произведенного представителями арендодателя в присутствии арендатора ФИО5, в котором указано, что объект, согласно договору аренды от 26.09.2013 передан для использования под бытовые услуги населению; в части помещения расположено торговое оборудование (холодильник, стеллажи, прилавок), а также товар в виде бутылок с питьевой водой различной емкости; существенных нарушений условий договора аренды не выявлено, претензий по факту использования помещения арендодатель не имеет (л.д. 88 т. 1).

Предпринимателем также представлены фотографии, как он утверждает, данного помещения (л.д. 89-93 т. 1).

Исследовав данные доказательства, суд первой инстанции указал на то, что арендуемое подвальное помещение, расположенное по адресу: 

<

...> не использовалось заявителем как объект стационарной торговой сети, не имеющий торговых залов. Так, данное  помещение не имеет специального оснащения для ведения торговли и совершения сделок розничной купли-продажи, продавца, передаваемого товара и контрольно-кассовой техники, в нем отсутствует доступ покупателей, распределение помещения на зоны ознакомления с товаром и расчета, расчет за товар не производится, товар не передается покупателю, арендуемое подвальное помещение не предназначено для ведения торговли, арендовано предпринимателем для оказания бытовых услуг населению. При таких обстоятельствах, суд посчитал, что данное помещение  используется предпринимателем для демонстрации образцов товара (бутилированной питьевой воды).

При рассмотрении дела судом учтено также, что фактически указанный товар  продавался на основании заключенных договоров с юридическими лицами с оформлением счетов-фактур, товарных накладных, с оплатой путем безналичных и наличных расчетов (установлено при проверке). При этом, как следует из показаний допрошенных в ходе проверки предпринимателя ФИО5 и его работника ФИО6 (кладовщика-экспедитора, а согласно трудовому договору – диспетчера), доставка воды осуществлялась со склада (

<

...>) по указанным покупателями адресам как транспортном предпринимателя, так и иных лиц; заключение договоров с покупателями производилось в офисах покупателей (заказчиков), оговаривались сроки поставки, количество; заказы принимались и по телефону; доставка товара от поставщиков до склада предпринимателя производилась поставщиками; на складе находится только бутилированная вода, пустая тара, сопутствующий товар; в штате имелся также бухгалтер, грузчик.

Отпуск (доставка) товара именно со склада подтверждена также указанием на данный адрес в представленных на проверку товарных накладных, следует из представленных в инспекцию письменных пояснений ИП ФИО7 (вх. № 06989 от 16.06.2016), по договору с ФИО5 осуществляющего доставку бутилированной воды по адресам покупателей на основании договора № 1 от 01.02.2012 на предоставление услуг по перевозке груза.

Довод предпринимателя о том, что по адресу: 

<

...> им осуществлялась продажа воды в розницу физическим лицам по товарным чекам (применение ККТ не обязательно), не подтверждена материалами проверки, не представил таких доказательств и сам предприниматель.

Таким образом, деятельность предпринимателя по реализации бутилированной воды, осуществляемая им в проверяемом периоде, не относится к розничной торговле в понимании главы 26.3 НК РФ.

При этом суд, установив фактическое отсутствие продажи указанного товара в розницу в помещениях по названному адресу, правомерно счел эти помещения не соответствующими признакам объектов стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Поскольку оплата товара и его передача покупателям по договору купли-продажи производились вне помещения, которое признается объектом стационарной торговой сети, апелляционный суд, исходя из положений пункта 1 статьи 39, главы 26.3 НК РФ, пункта 1 статьи 223, пункта 1 статьи 224 ГК РФ, считает, что деятельность предпринимателя правильно квалифицирована судом первой инстанции как продажа товаров по образцам вне стационарной торговой сети.

К указанному предпринимателем ранее в налоговых декларациях виду деятельности (до внесения изменений уточненными налоговыми декларациями) – разносная и развозная торговля, реализация бутилированной питьевой воды также не может быть отнесена, исходя из понятий разносной и развозной торговли, которые даны в статье 346.27 НК РФ.

При таких обстоятельствах правомерен вывод суда о том, что в отношении рассматриваемой деятельности общества подлежит применению общая система налогообложения.

При этом суд правильно указал на то, что доводы налогового органа об осуществлении заявителем оптовой торговли бутилированной питьевой воды не опровергают выводы суда об отсутствии у заявителя права на применение специального налогового режима в виде единого налога на вменный доход.

Кроме того, налоговым органом установлено, что на основании заключенного между предпринимателем ФИО5 (продавец) и ООО «Кия» (покупатель) договора розничной купли-продажи от 25.04.2013 № 3, продавец продал покупателю строительные материалы (композитная арматура 12 мм, в количестве 41 тонна) с учетом доставки на 1 000 000 рублей (НДС не предусмотрен).

Доставка материалов в адрес покупателя (г. Анапа) осуществлялась силами предпринимателя ФИО5

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований в данной части, поддерживая позицию налогового органа, правомерно указал на то, что применяя систему налогообложения в виде ЕНВД, предприниматель торговлю строительными материалами не заявил в качестве осуществляемого вида деятельности; розничная торговля строительными материалами не относится ни к виду деятельности «развозная и разносная розничная торговля», ни к виду деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы»; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заявитель осуществлял деятельность по реализации строительных материалов, что строительные материалы выставлялись и реализовывались через какие-либо объекты стационарной торговой сети; реализация строительных материалов на основании разовой сделки купли-продажи, заключенной и исполненной вне объектов стационарной торговой сети, не относится к розничной торговле, в отношении которой может применяться единый налог на вмененный доход.

Таким образом, доходы по спорной сделке подпадают под общую систему налогообложения.

То обстоятельство, что в выписке из ЕГРП указан вид деятельности «розничная торговля строительными материалам» (на что ссылается апеллянт), не подтверждает факт осуществления им розничной торговли строительными материалами, в помещениях, расположенных по адресу: 

<

...>, и в г. Междуреченск, Северный промрайон, 50 м северо-западнее электроподстанции «Распадская-1», пом. 1, (не установлено при проверке, не представлено таких доказательств и предпринимателем).

Таким образом, суд правомерно указал на то, что доначисление инспекцией налогов по общей системе налогообложения, пени, санкций по данному эпизоду является правомерным.

Учитывая пределы доводов апелляционной жалобы, отсутствие между инспекцией и предпринимателем спора по арифметическому расчету суммы НДС, штрафа, пени (всего 2 856 431,96 руб.), обжалуемой предпринимателем, судом первой инстанции обоснованно, на основании вышеизложенного, отказано в удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в данной части.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части, установленных статьей 270 АПК РФ,  по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, апелляционный суд не усматривает.

            Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

                                               П О С Т А Н О В И Л:

 

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.07.2017 по делу № А27-2911/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

   Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

           

           Председательствующий                                               С. В. Кривошеина 

 

            Судьи                                                                             Т. В. Павлюк                 

 

                                                                                  ФИО8