ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-3311/2018

Дело № А40-168946/17

г. Москва

01 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              С.Л. Захарова, 

судей:

Д.В. Каменецкого, ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу ПАО «МОЭСК»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2017 по делу №А40-168946/17 (121-1519), принятое судьей Аксеновой Е.А.

по заявлению ПАО «МОЭСК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 115114, Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1) 

третьи лица: 1) ПАО «МОСЭНЕРГОСБЫТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9), 

                            2) АО «ОБОРОНСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 119021, Москва, Комсомольский проспект, д. 18, стр. 3) 

Правопреемник АО «ОБОРОНСТРОЙ»: АО «Главное управление обустройства войск» (АО «ГУОВ») (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

о признании недействительными решения и предписания от 07.08.2017 по делу №1-10- 1128/77-17 

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 26.12.2017; 

от третьих лиц: 

1) не явился, извещен;

2) не явился, извещен. 

от АО «ГУОВ»

ФИО4 по дов. от 21.12.2017.  

 

УСТАНОВИЛ:

ПАО «МОЭСК» (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 07.08.2017 по делу №1-10-1128/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 24.11.2017 в удовлетворении требований заявления ПАО «МОЭСК» - отказано.

ПАО «МОЭСК», не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель АО «ГУОВ» заявил ходатайство о процессуальном правопреемстве третьего лица АО «Оборонстрой» на АО «ГУОВ». Предоставил выписку из ЕГРЮЛ, согласно которой АО «Оборонстрой» реорганизовано в форме присоединения.

В соответствии со ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Апелляционный суд, руководствуясь ст. 48 АПК РФ, полагает необходимым произвести процессуальное правопреемство по делу № А40-168946/17, заменив третье лицо АО «Оборонстрой» на АО «ГУОВ».

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС России по Москве поступило заявление АО «Оборонстрой» на действия ПАО «МОЭСК», связанные с нарушением порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Решением от 07.08.2017 антимонопольный орган признал в действиях ПАО «МОЭСК» нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии, а также ограничения режима потребления электрической энергии объектом АО «Оборонстрой».

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 07.08.2017 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость отзыва акта о неучтенном потреблении электроэнергии 

Не согласившись с указанными решением №002343/В-МУЭ от 07.08.2017 и предписанием от 07.08.2017 УФАС России по Москве, посчитав их необоснованными и не соответствующими действующему законодательству, ПАО «МОЭСК» обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Поскольку Общество в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также требования части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правоотношения между АО «Оборонстрой» и обществом урегулированы договором энергоснабжения №40806169 от 01.03.2015, по которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу: 

<

...>.

При этом учет потребленной электрической энергии производится на основании данных прибора учета №15735552.

В силу п. 2 Правил № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил № 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, коей выступает заявитель.

Между тем, само по себе наличие права, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки.

В соответствии с п.192 Правил №442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 177 Правил № 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Из материалов дела следует, что ПАО «МОЭСК» направило в адрес АО «Оборонстрой» уведомление от 18.10.2016 №ЭУ/164/19756 о проведении 25.10.2016 проверки узлов учета на объекте, которое было получено абонентом 21.10.2016, о чем имеется отметка.

Основанием проведения проверки узлов учета послужил План-график проведения проверок расчетных приборов учета на октябрь 2016 г., разработанный ПАО «МОЭСК» и согласованный с ПАО «Мосэнергосбыт» в соответствии с п. п. 173 и 174 Правил № 442.

25.10.2016 в присутствии представителя абонента сетевой организацией была проведена предусмотренная Планом-графиком проверка приборов учета, в том числе прибора учета № 15735552, по результатам которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии в отношении находящегося на балансе АО «Оборонстрой» упомянутого прибора учета, который был зафиксирован в акте проверки узла учета от 25.10.2016. От подписания вышеуказанного акта представитель АО «Оборонстрой» отказался.

Согласно акту, прибор учета № 15735552 неисправен, имеется факт неучтенного потребления электрической энергии (отсутствует напряжение по фазе «2»), межповерочный интервал истек. Также ПАО «МОЭСК» предписало ответственному представителю абонента (с доверенностью) прибыть в Восточное отделение ОРУТЭ для составления и подписания акта о неучтенном потреблении электрической энергии 27.10.2016.

Согласно п. 193 Правил № 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Из материалов дела следует, что 27.10.2016 ПАО «МОЭСК» был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии №002343/В-МУЭ в отношении прибора учета № 15735552. Данный акт был подписан представителями сетевой организацией и потребителя по доверенности.

Согласно п. 195 Правил № 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с п. 195 данных Правил объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающим продажу электрической энергии (мощности).

ПАО «Мосэнергосбыт» направило в адрес АО «Оборонстрой» предварительный счет № 145 от 02.11.2016 с указанием предварительно рассчитанной суммы стоимости безучетного потребления, подлежащей оплате в размере 1 922 024,54 руб. В последующем указанная сумма была включена в счет от 30.10.2016 № Э-69-60841, переданный АО «Оборонстрой».

Из акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного по факту безучетного потребления электрической энергии от 27.10.2016 № 002343/В-МУЭ следует, что электросчетчик № 15735552 неисправен (отсутствует напряжение по фазе «2»), межпроверочный интервал трансформаторов тока истек.

В соответствии с актом допуска прибора(ов) учета в эксплуатацию от 01.03.2015 № 31-28и208 прибор учета электрической энергии № 15735552 был опломбирован пломбой № В0019100, трансформаторы тока и испытательная коробка, входящие в систему учета, также опломбированы.

В силу п. 154 Правил № 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям раздела X Правил в части его метрологических характеристик.

По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля.

Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

Таким образом, при осуществлении допуска прибора учета № 15735552 в эксплуатацию на нем была установлена контрольная пломба в подтверждение допуска указанного прибора учета в эксплуатацию в качестве коммерческого и соответствия его требованиям раздела X Правил № 442.

Также согласно акту допуска прибора учета в эксплуатацию от 01.03.2015 № 31- 28и208, поверка трансформаторов тока (ТТ) должна быть осуществлена в 2017 г.

На объекте АО «Оборонстрой» установлен прибор учета № 15735552 модели Меркурий 230 ART-03, который позволяет считывать с жидкокристаллического индикатора прибора учета следующие параметры: значения потребленной активной (реактивной) электрической энергии по каждому тарифу (до четырех тарифов) и сумму по всем тарифам с нарастающим итогом, измеренное значение активной (реактивной и и полной мощности) в каждой фазе и сумму, напряжение в каждой фазе, ток в каждой фазе, в каждой фазе и по сумме, частоту сети, текущее время и текущую дату, что следует из п. 5.1.4 «Индексация вспомогательных параметров» руководства по эксплуатации АВГЛ.411152.021 РЭ «Счетчик электрической энергии трехфазный статический «Меркурий 230».

Заявитель настаивает на правомерности собственных действий, ссылаясь на наличие доступных и ясных технических инструкций по эксплуатации прибора учета, а также на недобросовестность абонента, его противоправное бездействие.

Суд, рассмотрев и оценив материалы дела, выслушав представителей сторон, не может согласиться с данными доводами.

Суд учитывает, что абонент является более слабой стороной в правоотношениях с электросетевыми и энергосбытовыми организациями. Вопреки позиции заявителя, абонент зависит от воли и действий энергосбытовой и электросетевой организаций в правоотношениях, связанных с фиксацией, выявлением фактов безучетного и бездоговорного потребления. В частно-правовых спорах, основанных на принципе диспозитивности (в отличие от настоящего спора, а равно и от рассмотрения дела в антимонопольном органе), абоненту сложнее доказать правомерность собственных действий, поскольку в таких спорах сетевые и энергосбытовые организации выступают как профессиональные участники рынка с внешней правомерностью притязаний к абонентам.

В этой связи не может быть принят довод об абсолютном равенстве сторон в подобных правоотношениях.

В то же время, оценивая положения п. п. 2.4.16.1, 5.1.4 Руководства по эксплуатации, на которые ссылается заявитель, суд считает, что вопреки его доводам, они не могут не вызывать непонимания у непрофессиональных субъектов электроэнергетики, к которым относится абонент. При этом п. 2.2.3, на который ссылается заявитель, в приведенном Руководстве по эксплуатации, которое представлялось заявителем антимонопольному органу при рассмотрении дела, отсутствует.

Таким образом, данный документ (в отсутствие подтверждений наличия его у абонента) в принципе не может являться доказательством осведомленности абонента о порядке, предусмотренном данным Руководством.

Также на основании данного документа и доводов заявителя, абоненту невозможно установить, что «отсутствие напряжения по фазе «2» свидетельствует о безучетном потреблении. Не указало на это сетевая организация и в акте о неучтенном потреблении, лишь зафиксировав соответствующий факт и априори признав его связанным с безучетным потреблением.

Обязанность потребителя обеспечить проведение необходимых испытаний электрооборудования, эксплуатацию устройств молниезащиты, измерительных приборов и средств учета электроэнергии (п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6) не корреспондирует в рассматриваемом случае обязанности потребителя презюмировать такой факт неисправности прибора учета, какой был выявлен сетевой организацией в рассматриваемом деле.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, нарушение работы электросчетчика № 15735552, выразившееся в отсутствии учета электроэнергии по фазе «2», не могло быть выявлено абонентом самостоятельно.

Абонент, по сути, не имеет правовых и фактических оснований проверять работу прибора учета на основании сомнений, имеющихся у профессионального субъекта электроэнергетики. Между тем, фактически на этом настаивает заявитель.

Оценивая доводы заявителя, суд полагает, что он безосновательно возлагает на абонента обязанность фактически презюмировать работу прибора учета как ненадлежащую и обращаться в адрес энергоснабжающей и (или) сетевой организаций.

В этой связи отклоняется ссылка заявителя на положения п. 149 Правил № 442, поскольку приведенной нормой закреплена обязанность абонентов направлять соответствующие заявки в случае проведения замены, ремонта или поверки прибора учета, то есть в тех случаях, когда абонент имеет действительные основания сомневаться в нормальной работе прибора учета.

В рассматриваемом же случае у абонента отсутствовали основания для направления обращения в адрес заявителя или энергосбытовой организации в порядке п. 149 Правил № 442, поскольку он не считал прибор ненадлежащим и не предполагал возможность возникновения проблем в его работе.

Оценивая доводы заявителя о недобросовестности абонента, обязанного, по мнению заявителя, разбираться в тонкостях работы прибора учета, суд находит, что они основаны на маржинализации прибыли энергосбытовой, а потому и электросетевой организаций, чьи правоотношения урегулированы договором на передачу электроэнергии.

Безучетное потребление влечет для абонента значительные финансовые издержки на основании выставления ему счета от энергосбытовой организации.

Соответственно, сетевая организация получает денежные средства от энергосбытовой организации в рамках правоотношений по передаче электроэнергии и потому сетевая организация преследует своей целью любым способом зафиксировать и выявить факт безучетного потребления, поскольку это напрямую влияет на хозяйственную деятельность последней.

В этой связи суд отклоняет довод заявителя о том, что отсутствие правоотношений с абонентом исключает возможность применения к рассматриваемым правоотношениям избранной антимонопольным органом квалификации.

Кроме того, заявителем не опровергнуты доводы и аргументы АО «Оборонстрой», обоснованные ссылками на акты экспертизы, ПАО «Мосэнергосбыт» (также проводившего проверку) и свидетельства о поверке, об отсутствии вмешательства абонента в работу приборов учета.

Кроме того, суд также принимает во внимание, что при допуске прибора учета в эксплуатацию на нем была установлена контрольная пломба, а, согласно журналу событий электросчетчика Меркурий 230 ART-03 зав № 15735552, фаза «2» была отключена еще 30.07.2013, то есть на момент опломбирования счетчика эта фаза не работала.

В то же время, безучетное потребление представляет собой, по сути, нелегитимное потребление, когда абонент своими действиями пытается извлечь необоснованный преимущества, скрывая факт потребления от профессиональных участников рынка электроэнергетики.

Однако в условиях, когда энергосбытовая организация, также уполномоченная на выявление безучетного потребления, за все время работы прибора учета зафиксировала факт отключения фазы «2» не в качестве нарушения, но в качестве факта как такового, говорить о неправомерных действиях абонента не приходится. Доводы о неосведомленности электросетевой организации об этом, на что указано в письменных объяснениях, расцениваются судом критически ввиду наличия длительных профессиональных связей между ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК», профессионально занятых выявлением безучетного и бездоговорного потребления.

Оценивая доводы заявителя, суд считает, что антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что целостность контрольных пломб АО «Оборонстрой» нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, не выявлено, оснований для проведения технического обслуживания прибора учета электрической энергии № 15735552 не установлено, возможности потребителя самостоятельно выявить его неисправность, не срывая контрольных пломб, также не следует.

Поскольку сетевая организация не доказала факт вмешательства абонента в работу прибора учета, безосновательно возложив на него все риски, связанные с его работой в отсуствие к тому правых и фактических оснований учитывая обозначенные выше обстоятельства, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении заявителем прав абонента и Закона о защите конкуренции.

Ссылка заявителя на п. 1.5.19 Правил устройства электроустановок, утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979 судом отклоняется, поскольку нарушение приведенной нормы в действиях абонента не выявлялось.

Вопреки доводам заявителя, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия заявителя с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума № 30, суд полагает, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; фиксация факта безучетного потребления явилась поводом для выставления абоненту соответствующего счета от энергосбытовой организации, что опровергает ошибочный довод заявителя о том, что его действия не привели к ущемлению прав АО «Оборонстрой».

В этой связи, вопреки доводам заявителя, состав правонарушения, описанного в диспозиции ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом доказан.

Статьей 11 ГК РФ установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав).

Согласно п. 14 постановления Пленума № 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит АО «Оборонстрой», последнее вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.

Избранный заявителем правовой подход в принципе исключает право абонента добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям ч. 2 ст. 11 ГК РФ и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях. В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п.20 постановления Пленума № 30.

В этой связи факт наличия между сторонами спора о взыскании денежных средств не свидетельствует о невозможности применения к рассматриваемым правоотношениям мер антимонопольного контроля.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Этим обусловлена выдача предписания о необходимости уведомления абонента о необходимости отмены акта о безучетном потреблении.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, ст. 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума № 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума № 30).

Вопреки доводам заявителя, оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потребления электроэнергии.

Признается необоснованным и довод заявителя о том, что антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного потребления.

Правоотношения абонента с энергосбытовой организацией, а через нее — с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правильно установлено антимонопольным органом.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Вопреки доводам заявителя, он имел прямой коммерческий интерес и действовал на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решение и предписание УФАС по г. Москве являются законными и обоснованными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

Произвести процессуальное правопреемство,  заменив АО «ОБОРОНСТРОЙ» на правопреемника АО «Главное управление обустройства войск». 

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2017 по делу №А40-168946/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                     С.Л. Захаров

 

Судьи:                                                                                                          Д.В. Каменецкий 

 

ФИО1