АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-9079/21

26 июля 2021 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   20 июля 2021 г.

Полный текст решения изготовлен            26 июля 2021 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Новожиловой М. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

общества с ограниченной ответственностью «АВВ» (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) к акционерному обществу «Уральская энергетическая строительная компания» (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) о взыскании денежных средств,

при участии

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 08.04.2021; 

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 08.06.2020 (по веб-конференции);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АВВ» (далее - истец, ООО «АВВ») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу «Уральская энергетическая строительная компания» (далее – ответчик, ООО «УЭСК»)  о взыскании задолженности по договору от 17.01.2017  № СДО/31/17 в размере 3646310,10 руб.

Требование обосновано тем, что ответчиком не завершены расчеты с истцом по спорному договору за выполненные работы (за счет ранее удержанной суммы гарантийного удержания).

В судебном заседании истец исковые требования поддержал полностью.

Ответчик возражал против иска, представил отзыв, заявил о зачете. 

Заявление о зачете обосновано тем, что ответчиком за свой счет были устранены недостатки работ, выполненных истцом по спорному договору. Сумма расходов ответчика на устранение недостатков работ  составила 1264752 рублей (уточненная калькуляция). Кроме того, ввиду ненадлежащего исполнения обязательств по договору ответчиком начислен истцу штраф в сумме 418410,50 руб. на основании п. 17.2.6 спорного договора (претензия 25.02.2021 № 011-275). Ответчик указал, что за вычетом указанных сумм подлежащая возврату истцу сумма оплаты по договору (за счет средств гарантийного удержания) составляет 1963147,60 руб.

С учетом возражений истца, заявленных против суммы затрат на устранение недостатков работ, определённой ответчиком, судом поставлен на обсуждение сторон вопрос о назначении по делу судебной экспертизы, судом получены письма-согласия от  экспертных организаций о готовности провести экспертизу.

Стороны не выразили явного согласия на проведение судебной экспертизы по делу, не совершили активных действий по обращению в суд с соответствующими ходатайствами в порядке, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексам Российской Федерации (вопросы не сформулированы, экспертные организации не предложены, денежные средства на депозитном счете суда не размещены). Согласие от экспертных организаций провести судебную экспертизу без ее финансового обеспечения в материалы дела сторонами не  представлено.

Таким образом, фактически ходатайство о назначении экспертизы стонами в установленном порядке не заявлено. 

Если лицом, участвующим в деле, не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статей 9 и 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (пункты 3 и 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

В данном случае оснований, предусмотренных процессуальным законом, для назначения судебной экспертизы по инициативе суда не установлено.

Судом рассматривается спор с учетом тех документов, которые стороны посчитали возможным и необходимым представить суду, и на основании тех пояснений, которые были даны сторонами в ходе судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела, между АО «УЭСК» (субподрядчик) и ООО «АВВ» (субсубподрядчик) заключен договор субподряда N СДО/31/17 на выполнение СМР для реализации строительства по титулу «ВЛ 500 кВ Ростовская-Андреевская-Вышестеблиевская (Тамань)» от 17.01.2017, по условиям которого субсубподрядчик обязался выполнить комплекс работ для реализации строительства по титулу "ВЛ 500 кВ Ростовская-Андреевская-Вышестеблиевская (Тамань) от уг. 208 до уг. 215, приблизительно 29 км, в том числе по:

переустройству ВЛ 220 кВ, ВЛ 0,22-110 кВ, в местах пересечения с нефтегазопроводами;

устройству монтажных площадок (планировка поверхности);

выполнению строительно-монтажных работ для реализации ВЛ 500кВ;

выполнению пусконаладочных работ, приемо-сдаточных испытаний по объекту;

обеспечению гарантийного обслуживания объекта в течение 60 месяцев с момента получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

устройству просеки, расчистке просеки (удаление пней, камней и порубочных остатков);

выполнению рекультивации нарушенных земель;

обучению эксплуатационного персонала на объекте;

субсубподрядчик обязуется выполнить комплекс указанных работ, в том числе с учетом материалов, передаваемых субподрядчиком в качестве давальческих; а субподрядчик обязуется оказывать услуги генподряда, принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном договором (п. 2.1 договора).

Срок выполнения работ: не позднее 31 октября 2017г. (п.3.2 договора в редакции  дополнительного соглашения от 02.08.2017 №3).

Согласно п. 4.2 договора цена договора не является твердой и не является приблизительной, предел цены договора составляет не более 70 917 033 руб., кроме того НДС 18% в размере 12765065,94 руб., итого цена по договору составляет не более 83682098,94 руб., в том числе НДС 18% (п. 4.2. договора в редакции  дополнительного соглашения от 02.08.2017 №3).

Текущие платежи осуществляются субподрядчиком на основании выставленного субподрядчиком счета по строительно-монтажным работам (с учетом стоимости материалов), пусконаладочным работам в размере, определенном в соответствии с п. п. 4.3 - 4.7 договора и указанном в соответствующем акте о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных сторонами, за вычетом авансовых платежей (п. 5.1.2 договора), и гарантийной суммы, удерживаемой субподрядчиком в соответствии с п. 5.5 договора, в течение 35 календарных дней (пункт 5.2.1 договора).

Гарантийной удержание составляет: 10% от стоимости комплекса строительно- монтажных работ (с учетом стоимости поставляемых материалов), прочих затрат Субсубподрядчика (п.5.5 договора).

Срок оплаты гарантийного удержания:

5% (Пять процентов) от стоимости работ и оборудования, указанных в «Актах о приемке выполненных работ», «Актах сдачи-приемки прочих работ» и «Справках о стоимости выполненных работ и затрат», выплачивается после подписания «Акта приемки законченного строительством Объекта» (форма КС-11) (п.5.5.1 договора),

5% (Пять процентов) от стоимости работ и оборудования, указанных в «Актах о приемке выполненных работ», «Актах сдачи-приемки прочих работ» и «Справках о стоимости выполненных работ и затрат», выплачивается после подписания протокола об отсутствии взаимных претензий на расчетный счет субсубподрядчика (п.5.5.2 договора).

По условиям п. 17.2.6 договора предусмотрена ответственность субподрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором (в т.ч. гарантийных обязательств) в виде штрафа в размере 0,5% от цены договора.

Арбитражным судом рассматривался спор между истцом и ответчиком по поводу оплаты работ по спорному договору (дело № А53-34355/2019), по итогам рассмотрения которого вынесено постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2020, которым решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2020 по делу № А53-34355/2019 в части удовлетворения встречного иска изменено, резолютивная часть решения изложена в следующей редакции:

«По первоначальному иску:

Взыскать с акционерного общества «Уральская энергетическая строительная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АВВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 12634585,14 руб. задолженности, 1263458,51 руб. пени, 92490 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АВВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Уральская энергетическая строительная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3817579,32 руб. пени, 56014,61 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В порядке взаимозачета взыскать с акционерного общества «Уральская энергетическая строительная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АВВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 10080464,33 руб. задолженности, 36475,39 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АВВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 40110 руб., уплаченную по платежному поручению N 1879 от 09.09.2019.

Возвратить акционерному обществу «Уральская энергетическая строительная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 127779 руб., уплаченную по платежному поручению N 10221 от 06.11.2019».

Судебными актами по делу № А53-34355/2019 установлены следующие обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для сторон настоящего спора: 

субсубподрячиком (истец по настоящему спору) выполнены, а субподрядчиком (ответчик по настоящему спору) приняты и оплачены работы с подписанием Актов о приемке выполненных работ на общую сумму 72926201,18 руб., 

гарантийное удержание (10%) составляет 7292620,12 рублей.

В ходе рассмотрения настоящего спора истец и ответчик подтвердили, как фактическое выполнение работ на общую сумму 72926201,18 руб., так и факт проведения сторонами расчетов по спорному договору с удержанием ответчиком  суммы в размере 10%, что составляет 7292620,12 руб. (исковое заявление – л.д. 5-10 т. 1, отзыв на иск – л.д.73-75 т. 2)

Из суммы гарантийного удержания, причитающейся истцу (7292620,12 руб. – 10%), в рамках настоящего дела истец обратился с требованиями о выплате задолженности по договору в сумме 3646310,10 руб. (или 5% от суммы, удерживаемой ответчиком в качестве гарантийного удержания), сославшись на следующие обстоятельства.

Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) подписан 16.11.2020 (л.д. 19-29 т. 2).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 26.11.2020 (л.д. 30-38 т. 2).

Поскольку с учетом положении п. 5.5. спорного договора  срок оплаты гарантийного удержания наступил, истец обратился к ответчику с требованиями о перечислении 3646310,10 руб. задолженности (претензия от 28.01.2021 № 19).

Претензия оставлена без финансового удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для обращения истца с требованиями о взыскании 3 646 310,10 руб. задолженности.

Ответчик возражал против удивления требований истца, ссылаясь на состоявшийся зачет взаимных встречных требований.

Настаивая на состоявшемся зачете, ответчик указал на выполнение истцом работ в отношении опор №№ 300, 301, 302, 303 «Фундаменты под опоры», принятых им по Акту КС-2 от 07.03.2018 № 9-4 на сумму  659 236 рублей (л.д. 25-29 т. 3).

После приемки данных работ, в пределах гарантийного срока, установленного спорным договором,  заказчиком работ выявлены недостатки, что следует из Акта-предписания от 20.02.2019 № 14-5ВЛ, выданного ответчику заказчиком  работ. В предписании отражены, в том числе такие недостатки работ, как  провал грунта вокруг фундаментов опор №№ 301,302,303 (л.д. 24 т. 3). 

О выявленных недостатках работ (провал грунта вокруг фундаментов опор №№ 301,302,303,  некачественное выполнение антикоррозийной защиты опоры № 303, недостатки окраски опоры № 301) ответчик сообщал истцу в письмах от 04.03.2019 № 375 (установлен срок для устранения недостатков до 10.03.2019) и от 31.07.2019 № 1157 (установлен новый срок для устранения недостатков до 05.08.2019). 

Указными письмами ответчик направлял в адрес истца полученный им от заказчика работ Акт-предписание от 20.02.2019 № 14-5ВЛ.

Ответчик указал, что ввиду неустранения истцом  выявленных недостатков в обозначенный письмами срок, им самостоятельно  ликвидированы  провалы грунта вокруг  фундаментов опор №№ 301,302,303, о чем заказчик работ уведомлен 15.09.2019 (уведомление  АО «УЭСК» от 15.09.2019 № 38).

В претензии от 25.02.2021 № 275 ответчик  потребовал от истца возместить затраты в сумме 3 412 415 рублей на устранение недостатков работ, выполненных ООО «АВВ» по спорному договору и принятых по Акту КС-2 от 07.03.2018 № 9-4 на сумму  659 236 рублей. 

Кроме того, ответчик потребовал от истца оплатить штраф в сумме 418410,50 руб. (расчет штрафа произведен истцом на основании п. 17.2.6 спорного договора из расчета 5% от цены примерной договора, определённой сторонами при заключении дополнительного соглашения от 02.08.2017 №3).

Претензия и уведомление о зачете направлены ответчиком в адрес истца 25.02.2021 (исх. № 011-275) и 07.04.2021 (исх. № 011-507) (л.д. 76 т. 2 – документы в электронном виде).

В подтверждение факта выполнения работ по ликвидации провалов грунта вокруг  фундаментов опор №№ 301,302,303 ответчик представил:

договор аренды техники без экипажа от 24.07.2018 №7/28/2018 (ОГМ/564/18), спецификация от 27.07.2019 и акт приема-передачи в аренду,

счет-фактура от 14.04.2019 и товарная накладная от 14.04.2019 на приобретение дизельного топлива в 9,44 тонн, 

договор оказания гостиничных услуг от 02.08.2019 № 4 (ОКО/403/19, акт оказания услуг от 13.08.2019 № 12, 

табель расчета рабочего времени сотрудников, платежные документы о перечислении заработной платы,

путевые листы, 

бланк электронного билета на имя ФИО4

Как указано ответчиком, указанные документы послужили основанием для составления калькуляции расходов ответчика на устранение недостатков работ, выполненных истцом по спорному договору. Изначально калькуляция составлена ответчиком на  сумму 3412415 рублей, а затем (после возражений истца) ответчиком калькуляция скорректирована (уменьшена) до суммы 1264752 рубля.

Истец возражал против калькуляции ответчика и представил сметный  расчет затрат на устранение выявленных недостатков работ по спорному договору на общую сумму 21 631,20 руб.

Изложенное является предметом судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, оценив представленные  доказательства, суд приходит к выводу о необходимости частично удовлетворения требований истца, приняв во внимание следующее.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникли из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Факт выполнения работ по спорному договору  на сумму 72926201,18 руб. а также факт частичной оплаты  работ (за вычетом гарантийного удержания в размере 10%, что составляет 7292620,12 руб.) подтверждён судебными актами по делу № А53-34355/2019, имеющими для сторон по настоящему спору преюдициальное значение, и не оспаривается сторонами по настоящему спору.

Материалами дела подтверждено, что Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) подписан 16.11.2020 (л.д. 19-29 т. 2), разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 26.11.2020 (л.д. 30-38 т. 2). 

Соответственно, с учетом условий спорного договора (пункт 5.5.) на стороне истца возникло право требования выплаты задолженности за счет средств гарантийного удержания.

Истцом заявлены требования о выплате 5% от суммы гарантийного удержания, что составляет 3 646 310,10 руб.

Сумма гарантийного удержания, подлежащая выплате и заявленная к взысканию истцом, ответчиком не оспорена. 

Возражения ответчика сведены к указанию на состоявшийся зачет встречных однородных требований на общую сумму 1683162,50 руб., сложившуюся из затрат ответчика на сумму 1264752 рублей на устранение недостатков работ, выполненных истцом по спорному договору, и штрафа в сумме 418410,50 руб., начисленного ответчиком на основании п. 17.2.6 спорного договора (за нарушение истцом обязательств по спорному договору в  части устранения недостатков работ в пределах гарантийного срока из расчета 5% от примерной цены договора).

Согласно ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из приведенной нормы следует, что для правомерного осуществления зачета необходимо наличие следующих условий: предъявляемое к зачету требование должно быть встречным, то есть кредитором по нему должен быть должник по требованию, в отношении которого осуществляется зачет; предъявляемое к зачету требование должно быть однородным с основным обязательством, то есть иметь однородный (родовой) предмет; оба требования должны быть такими, по которым срок исполнения наступил, либо требованиями, срок исполнения которых не указан или определен моментом востребования.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» разъяснено, что в целях применения статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации предметы активного и пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были прекращены исполнением. Статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации допускает, в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 постановления Пленума ВС РФ N 6, следует, что для зачета в силу статьи 410 ГК РФ необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования. По смыслу статей 410, 315 ГК РФ для зачета не является необходимым наступление срока исполнения пассивного требования, если оно в соответствии с законом или договором может быть исполнено досрочно. Если лицо получило заявление о зачете от своего контрагента до наступления срока исполнения пассивного требования при отсутствии условий для его досрочного исполнения или до наступления срока исполнения активного требования, то после наступления соответствующих сроков зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета. Если наступил срок исполнения активного требования, но отсутствуют условия для досрочного исполнения пассивного требования, то должник по активному требованию вправе исполнить свое обязательство.

В пункте 19  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 разъяснено, что обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом. В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Таким образом, по смыслу закона и разъяснений Верховного суда для того чтобы обязательство по оплате работ в соответствующей части прекратилось зачетом встречных  требований об уплате неустойки и о возмещении расходов на устранение недостатков выполненных работ, необходимо, во-первых, чтобы срок исполнения обязанности наступил, и, во-вторых, чтобы должник (в рассматриваемом случае - субсубподрядчик)  был  извещен о наличии у него такой обязанности (о размере неустойки и возмещения).

Обязанность по оплате выполненных работ (требование истца по настоящему иску, адресованное ответчику) и обязанность уплатить неустойку, а также возместить расходы на устранении выявленных недостатков работ (требование ответчика по настоящему иску, адресованное истцу)  по своей правовой природе являются однородными, так как оба они являются гражданско-правовыми обязательствами, имеющими денежный характер, то есть проявляются в обязанности должника уплатить кредитору определенную денежную сумму.  

Материалами дела подтверждено, что требование об оплате штрафа, а также требование о возмещении расходов на устранение недостатков выполненных работ сформулированы ответчиком в претензии от 25.02.2021 исх. № 011-27 и уведомлении о зачете  07.04.2021 исх. № 011-507, направленных в адрес истца.

Оценивая доводы ответчика о  прекращении обязательств зачетом на сумму 1264752 рублей, подлежащую возмещению истцом ответчику ввиду устранения истцом недостатков работ,  выполненных ответчиком по спорному договору, суд приходит к следующим выводам.

Статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

По смыслу ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, защищаясь от неисправного поведения подрядчика,  заказчик вправе выбрать один из способов восстановления нарушенного права из предусмотренных данной нормой. 

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) (утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017) указано, что пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако, подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

Возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав (ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Из содержания статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом.

По спору о ненадлежащем исполнении подрядчиком гарантийных обязательств бремя предоставления доказательств отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков, в том числе посредством доказывания причин образования спорных дефектов (отсутствия причинно-следственной связи), относится на подрядчика как лицо, принявшее на себя обязательство обеспечить соответствие результата выполненных работ требованиям качества (статьи 721, 722, 724, 755 ГК РФ).

Как видно из материалов дела, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 1264752 рублей – стоимости устранения выявленных недостатков в выполненных истцом работах по спорному договору (в части ликвидации провалов грунта под опорами №№ 301,302,303).

Недостатки зафиксированы в Акте-предписании от 20.02.2019 № 14-5ВЛ, выданном ответчику заказчиком  работ. В предписании отражены, в том числе такие недостатки работ, как  провал грунта вокруг фундаментов опор №№ 301,302,303 (л.д. 24 т. 3); о выявленных недостатках работ (провал грунта вокруг фундаментов опор №№ 301,302,303,  некачественное выполнение антикоррозийной защиты опоры № 303, недостатки окраски опоры № 301) ответчик сообщал истцу в письмах от 04.03.2019 № 375 и от 31.07.2019 № 1157, одновременно устанавливая срок устранения выявленных недостатков субсубподрядчиком (до 10.03.2019 и повторно до 05.08.2019).  Указными письмами ответчик также направлял в адрес истца полученный им от заказчика работ Акт-предписание от 20.02.2019 № 14-5ВЛ.

Договором, заключенным сторонами спора, предусмотрено право субподрядчика (ответчик по спору) устранять выявленные недостатки работ при их обнаружении и не совершении субсубподрядчиком (истец по спору) действий по их устранению,  с последующим возложением на субсубподрядчика обязанности по возмещению расходов на устранение выявленных недостатков путем удержания стоимости ненадлежаще выполненных работ  из сумм, подлежащих оплате субсубподрядчику (пункт 7.7.3 спорного договора).

Поскольку недостатки, выявленные при эксплуатации объекта, субсубподрядчиком (истцом по спору) добровольно устранены не были (доказательства иного не представлены), суд исходит из того, что ответчиком доказан факт наличия на его стороне убытков.

Ответчик правомерно заявил о прекращении взаимных обязательств зачетом.

Как указано выше, между сторонами  возникли разногласия относительно суммы, подлежащей удержанию ответчиком.

Ответчик настаивает на сумме в размере 1264752 рублей (приведена уточненная калькуляция – л.д. 39 т 3).

Истец возражал против калькуляции ответчика и представил сметный  расчет затрат на устранение выявленных недостатков работ по спорному договору на общую сумму 21 631,20 руб. (л.д. 90-91 т. 3). Расчет произведен ответчиком с учетом расценок,  применённых сторонами при заключении договора.

Несмотря на очевидные разногласия относительно суммы затрат на устранение выявленных недостатков работ, сторонами не были  совершены действия, необходимые для назначения судом экспертизы по делу.

Суд неоднократно разъяснял сторонам положения ст. 720 ГК РФ и предоставлял время для формулирования ходатайства о назначении судебной экспертизы и внесения денежных средств на депозитный счет суда.

Такие действия сторонами не были совершены.

Спор рассмотрен на основании представленных сторонами доказательств.

Принцип состязательности судопроизводства, закрепленный в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса, предполагает, что каждое лицо, участвующее в деле, вправе представлять суду доказательства, обосновывающие его правовую позицию по делу, а также высказывать свои доводы и соображения в отношении доказательств и доводов другой стороны.

Оценивая доводы сторон и представленные ими доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд исходит из следующего. 

Согласно п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Как разъяснено в абзаце втором п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В подтверждение факта выполнения работ по устранению провалов грунта вокруг  фундаментов опор №№ 301,302,303 ответчик представил:

схему засыпки провалов грунта опор №№ 301.302,303,

договор аренды техники без экипажа от 24.07.2018 №7/28/2018 (ОГМ/564/18), спецификация от 27.07.2019 и акт приема-передачи в аренду,

счет-фактура от 14.04.2019 и товарная накладная от 14.04.2019 на приобретение дизельного топлива в 9,44 тонн, 

договор оказания гостиничных услуг от 02.08.2019 № 4 (ОКО/403/19, акт оказания услуг от 13.08.2019 № 12, 

табель расчета рабочего времени сотрудников, платежные документы о перечислении заработной платы,

путевые листы, 

бланк электронного билета на имя ФИО4

Оценив представленные ответчиком документальные доказательства на предмет их допустимости, достоверности и относимости, суд приходит к выводу, что указанными документами не подтверждаются  доводы ответчика о несении им расходов в сумме, указанной в калькуляции, ввиду следующего.

Представленная ответчиком Товарно-транспортная накладная от 08.04.2019, оформленная к  товарной накладной от 14.04.2019 на приобретение дизельного топлива в 9,44 тонн на сумму 459 727,96 руб., свидетельствуют о  том, что приемка груза  (дизельного топлива) произведена в Ростовской области, сдача груза - грузополучатель находится по адресу Свердловская область, г. Екатеринбург, пос. Совхохзный. Спорные работы проводились на территории Ростовской области (пос. Овощной Азовского района), то есть в ином месте. Ответчиком не доказано расходование топлива в указанном размере (9,44 тонн)  на производство спорных работ.

По спецификации от 27.07.2019 и акту приема-передачи техники в аренду (в рамках договора аренды техники без экипажа от 24.07.2018 №7/28/2018 (ОГМ/564/18)) предполагалось использование техники (экскаватора) на объекте, расположенном на территории Ростовской области, но в ином районе (Каменск-Шахтинском), находящемся на расстоянии более, чем 100 км от места производства работ по спорному договору (Азовский район). Документы, свидетельствующие о перебазировке техники и ее использовании по месту устроения выявленных недостатков, в материалы дела не представлены. Кроме того, из представленного уведомления от 15.09.2019 об устранении несоответствий следует, что производились работы по планировке и уплотнению грунта вокруг опор. В указанном акте отсутствует указание о проведении данных работ с использованием спецтехники.

Из представленного в материалы дела договора оказания гостиничных услуг от 02.08.2019 № 4 (ОКО/403/19, акта оказания услуг от 13.08.2019 № 12 следует, что сотрудники ответчика проживали в период с 02.08.2019 по 10.08.2019 в Красносулинском районе Ростовской области более, находящемся на расстоянии более чем 150 км от места производства работ по спорному договору (Азовский район). Доказательства того, что ответчиком осуществлялась ежедневная доставка работников в иной район на территории Ростовской области для производства спорных работ не представлены.

Представленный ответчиком проездной документ, в котором имеется ссылка на фамилию лица, которому он оформлен (проезд из г. Пятгорска в г. Батайск), не доказывает факт несения ответчиком соответствующих затрат, поскольку доказательства оплаты проездного документа и доказательства того, что лицо, указанное в проездном документе, является работником ответчика, командированным именно для выполнения спорных работ, ответчиком не представлены. 

Представленные ответчиком табель рабочего времени и документы о перечислении заработной платы также не признается судом в качестве относимых доказательств. Табель учета рабочего времени составлен ответчиком в одностороннем порядке и не позволяет определённо установить факт выполнения указанными в табеле лицами именно спорных работ по устранению провалов грунта на спорном объекте.

Представленные ответчиком путевые листы также не признаются относимыми доказательствами, подтверждающими факт несения ответчиком соответствующих расходов,  ввиду следующего.

Путевые листы за период с 02.08.2019 по 10.08.2019 №№ 91-99 оформлены в отношении транспортного средства – автоцистерна заправочная. Документы, свидетельствующие о необходимости использования данного транспортного средства при производстве работ по засыпке и утрамбовке провалов грунта под опорами в материалы дела не представлены.

Путевые листы за период с 02.08.2019 по 10.08.2019 №№ 111-119 оформлены в отношении  транспортного средства – Урал-44202-31 грузовой седельный тягач (определён пункт погрузки и разгрузки – пос. Овощной, Ростовской области, наименование груза – разное, расстояние перевозки – 70 км ежедневно); путевые листы за период с 02.08.2019 по 10.08.2019 №№ 121-136 оформлены в отношении  транспортного средства – Урал-55571-1121-40 самосвал 583100 (определён пункт погрузки и разгрузки – с. Самарское, наименование груза  - грунт, расстояние перевозки – 30 км по три поездки ежедневно); путевые листы за период с 02.08.2019 по 10.08.2019 №№ 137-139 оформлены  в отношении  транспортного средства – Камаз – 45141-011-10 самосвал (определён пункт погрузки и разгрузки – с. Самарское  Ростовской области, наименование груза – грунт расстояние перевозки – 30 км по три ездки ежедневно),.  Между тем, ответчик пояснил, что грунт для засыпки провалов им на место работ не завозился, а отбирался непосредственно с прилегающей к опорам территории. Ответчик не доказал необходимость использования данных транспортных средств для производства спорных работ, в ходе которых не предполагалось производить перевозку каких-либо грузов. Кроме того, путевые листы за период с 02.08.2019 по 10.08.2019 №№ 121-139 оформлены в отношении пункта разгрузки (с. Самарское Ростовской области), который не является местом производства спорных работ.

Путевые листы за период с 02.08.2019 по 10.08.2019 №№ 141-149 оформлены в отношении  транспортного средства – НГаФАЗ камаз грузопассажирский (определён пункт погрузки и разгрузки – пос. Овощной, Ростовской области, наименование груза – перевозка людей, расстояние перевозки – 70 км по две ездки ежедневно). Вместе с тем, как указано выше, из представленных самим же  ответчиком документов и пояснений данных в ходе судебного разбирательства следует, что работники ответчика проживали в гостинице на территории Красносулинского района, которая находится на расстоянии более чем в 150 км от места производства работ. Ввиду изложенного, суд приходит к выводу, что  ответчиком не доказан факт использования данного транспортного средства для перевозки своих работников в период с 02.08.2019 по 10.08.2019 для производства спорных работ.

В калькуляции ответчика также приведены затраты на накладные расходы в сумме 217494 рубля (10%), которые, как пояснил ответчик, складываются из затрат на оргтехнику и канцелярские товары канцелярские товары. Ответчик не обосновал необходимость включения данных расходов в калькуляцию затрат, направленных на устранение недостатков земляных работ.

При оценке представленных в материалы дела доказательств  в их совокупности и взаимосвязи суд полагает необходимым также учесть следующее. 

Материалами дела подтверждено, что недостатки работ, устраненные ответчиком, касались выполнения работ в отношении устройства фундаментов опор №№ 301,302,303. 

Работы сданы и приняты по Акту формы КС-2 от  07.03.2018 № 9-4 на сумму  659236 рублей (л.д. 25-29 т. 3). 

Из данного акта следует,  что в состав работ входили:

земляные работы по разработке грунта, засыпке и уплотнению траншеи (Раздел 1, стоимость работ 46735 рублей);

работы по монтажу фундаментов с учетом материалов (Раздел 2, стоимость работ 314373 руб.),

транспортные расходы (Раздел 6, стоимость работ 5741 рубль).

Итоговая стоимость работ по всем разделам  в базисных ценах без учета материалов составила   118 927 рублей и в пересчете на текущие цены – 659286 рублей.

Суд полагает необходимым исходить из того, что сумма затрат на устранение недостатков в рамках одного вида работ (земляных работ – подсыпка и уплотнение грунта фундаментов опор) не может быть выше суммы всего комплекса работ по устройству фундаментов опор. 

Ввиду изложенного, расчет затрат на устранение недостатков выполненных работ,  представленный ответчиком (калькуляция на сумму 1264752 рублей) при стоимости всего комплекса работ по монтажу  фундаментов опор равной 659286 рублей, суд не может признать верным. Кроме того, факт несения расходов в сумме калькуляции не подтвержден  документально.

Одновременно расчет затрат  устранения недостатков работ  на сумму  21 631,20 руб., представленный истцом, произведен с учетом требований системы ценообразования, сметного нормирования и сметных нормативов.  Расчет истца учитывает работы с объемом грунта (358 куб.м) по Схеме засыпки провалов грунта, разработанной ответчиком, и предусматривает  использование договорных  расценок на работы, согласованных сторонами при заключении спорного договора.

Вместе с тем, по акту формы КС-2, оформленному на спорные работы, стоимость земляных работ в базисных ценах составила  46735 рублей (раздел № 1 КС-2 от 07.03.2018 № 9-4). Земляные работы в процентном соотношении составили  39,3 % от всех работ выполненных по акту. Итоговая стоимость работ в пересчете на цены 2018 года (на момент составления акта КС-2) составила 659286 рублей, соответственно, стоимость земляных работ равна 259099,39 руб. 

Как указное выше, по расчету истца сумма расходов на устранение недостатков работ  составляет 21 631,20 руб.

Сумма работ по акту КС-2 в  10,5 раз превышает сумму по расчету истца.

Дополнительно к сумме определённой истцом суд также полагает верным исходить из того, что ответчиком понесены дополнительные  расходы, связанные с оплатой труда работников, эксплуатационные расходы, связанные с использованием техники при производстве работ (по характеру работ – использованы бульдозера и вибротрамбовки).

Ввиду изложенного, суд считает необходимым учесть в качестве дополнительных затрат ответчика на устранение недостатков работ сумму в размере 53779,50 руб., которая складывается из следующих дополнительных затрат ответчика на оплату труда работников и эксплуатационных расходов:

использование техники - путевой лист за период с 03.08.2019 по 10.08.2019 № 101 оформлен в отношении трактора с бульдозерным и рыхл. оборудованием на 8 смен, где судом учитывается по 4 часа работы техники в смену на сумму 39072 рублей,

оплата труда машиниста бульдозера за 8 смен по 4 часа работы - 4442 рублей; 

вибротрамбовка 9 смен по 4 часа работы –  2412 рублей,  

оплата труда производителя работ (вибротрамбовка)  за 9 смен по 4 часа работы – 5953,50 руб.; 

дизельное топливо -  1900 рублей.   

Расчет суммы произведен судом с учетом некоторых позиций калькуляции, составленной ответчиком, а также исходя из стоимости дизельного топлива, указанного в представленной ответчиком товарной накладной.

Как указано выше, стороны не совершили активных действий, направленных на назначение судом по делу судебной экспертизы, ввиду чего судом первой инстанции самостоятельно произведен расчет стоимости расходов на устранение выявленных недостатков работ с учетом познаний суда в исследуемой области на основании принципов разумности и справедливости.

Таким образом, суд признает доказанным   прекращение обязательств истца перед ответчиком в части возмещения истцом расходов ответчика на устранение недостатков работ на общую сумму 75410,70 руб.

Оценивая доводы ответчика о  прекращении обязательств зачетом на сумму штрафа в размере 418410,50 руб., начисленного ответчиком на основании п. 17.2.6 спорного договора за нарушение истцом обязательств по спорному договору в  части устранения недостатков работ в пределах гарантийного срока, суд приходит к следующим выводам.

 Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что  взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

На основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), предусмотренными законом или договором, которую должник обязан уплатить в случае неисполнение или ненадлежащего исполнения обязательств. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Расчет штрафа произведен истцом на основании п. 17.2.6 спорного договора, которым  предусмотрена ответственность субсубподрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором (в т.ч. гарантийных обязательств) в виде штрафа в размере 0,5% от цены договора.

Факт неисполнения истцом обязательств по устранению недостатков работ по договору доказан.

Согласно п. 4.2 договора цена договора не является твердой и не является приблизительной, предел цены договора составляет не более 70 917 033 руб., кроме того НДС 18% в размере 12765065,94 руб., итого цена по договору составляет не более 83682098,94 руб., в том числе НДС 18% (п. 4.2. договора в редакции  дополнительного соглашения от 02.08.2017 №3).

Согласованная сторонами цена договора  не является твердой.

Фактически работы выполнены истцом  на сумму в размере 72926201,18 руб.

Таким образом, правомерным является начисление штрафа в размере 0,5% от суммы в размере 72926201,18 руб., что составляет 364631 рубль.

Доказательств добровольной оплаты штрафа в материалах дела не содержится. 

На основании изложенного суд признает правомерными возражения ответчика о прекращении обязательств зачетом на сумму штрафа в размере  364631 рубль.

Обязательства ответчика пред истцом по оплате работ по договору составляют 3646310,10 руб.

Обязательства истца перед ответчиком по возмещению расходов последнего в части затрат на устранение недостатков выполненных работ составили 75410,70 руб. и в части штрафа - 364631 рубль, а всего 440041,70 руб.

В результата прекращения взаимных обязательств  сторон зачетом признается правомерной сумма взыскания равная 3206268,40 руб.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Истцом при подаче искового заявления государственная пошлина не уплачена, предоставлена отсрочка.

При цене иска 3646310,10 руб.  государственная пошлина составляет 41232 рубля.

Требования удовлетворены на 87,93 %.

Соответственно, в порядке статьи 110 Гражданского кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика в сумме 36255,30 руб. и на истца в сумме 4976,70 руб. взыскание производится в доход федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

взыскать с акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АВВ" (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) задолженность в размере 3206268,41  руб. 

В остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) в доход федерального бюджета  36255,30 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АВВ" (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) в доход федерального бюджета  4976,70 руб. государственной пошлины.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа по правилам гл. 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

СудьяНовожилова М. А.