ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-5412/2020

Дело № А41-101777/19

26 мая 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  26 мая 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 мая 2020 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Игнахиной М.В.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1,

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – представитель  ФИО3 по доверенности от 22.11.2019;

от ООО "Управдом Дубна"– представитель  ФИО4 по доверенности от 24.09.2019, удостоверение адвоката №1173 от 27.01.2003;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 316501000054601) на решение Арбитражного суда Московской области от 17 февраля 2020 года по делу № А41-101777/19 по иску ООО "Управдом Дубна" к ИП ФИО2 об обязании 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «УПРАВДОМ «ДУБНА» (далее – ООО «УПРАВДОМ «ДУБНА», истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ИП ФИО2, ответчик) об обязании ответчика в течение 45 (сорока пяти) календарных дней с момента вступления в силу судебного акта по настоящему спору безвозмездно устранить недостатки работ, выявленные экспертным заключениями АВ «Инжиниринг», путем демонтажа бракованного асфальтного покрытия и устройства нового покрытия на дворовой территории, по адресу: 

<

...> в соответствии с требованиями нормативных документов и Локального сметного расчёта № Д 4-4. Также истец заявил требование о взыскании с ответчика в пользу истца 500587 руб.81 коп. судебной неустойки за неисполнение им судебного решения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 17 февраля 2020 года по  делу №А41-101777/19  заявленные требования удовлетворены (л.д.119-123).

Не согласившись с указанным судебным актом   ИП ФИО2, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя ФИО2 поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Представитель ООО «Управдом Дубна» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражал против удовлетворения ходатайства о проведении судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы в силу следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Возможность заявления ходатайства о проведении экспертизы, которое не были заявлено в суде первой инстанции, ограничена нормами части 2 статьи 268 АПК РФ.

Как разъяснено в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В данном случае в удовлетворении ходатайства судом отказывается, поскольку материалы дела заявление указанного ходатайства в суде первой инстанции не содержат. Между тем, как такового ходатайства ответчиком не заявлено, требования процессуального закона при заявлении соответствующего ходатайства истцом не соблюдены.

В связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в соответствии со статьями 266 – 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, повторно исследовав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу   об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО «УПРАВДОМ «ДУБНА» осуществляет управление эксплуатацией жилого фонда многоквартирным домом по адресу: 

<

...>

31.10.2018 внеочередным общим собранием собственников помещений, оформленном протоколом №2/18-о/з принято решение о проведении работ по ремонту асфальтового покрытия дворовой территории, включенной в план комплексного благоустройства дворовых территорий и входящих в состав общего имущества жителей МКД путем заключения с истцом от имени собственников жилых и нежилых помещений договора на ремонт асфальтового покрытия дворовой территории по адресу: 

<

...>. 

ИП ФИО2 без заключения письменного договора принял на себя обязательства по проведению работ по асфальтированию дворовой территории по указанному адресу в соответствии с государственной программой «Формирование современной городской среды» на 2018-2022 годы и муниципальной программой г. Дубны «Формирование современной городской среды» на 2018-2022 годы и произвёл ремонт асфальтового покрытия дворовой территории, по адресу: 

<

...>, согласно Локального сметного расчёта № Д 4-4 (подписан сторонами).

Факт выполнения ответчиком работ по асфальтированию дворовой территории по адресу: 

<

...> на общую сумму 500587 руб. 81 коп. подтверждается представленными в материалы дела актом о приемке выполненных работ №1 от 12.11.2018 (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3) №1 от 12.11.2018 и не оспаривается сторонами по существу. 

В связи с сомнениями в качестве проведенных работ истец по заданию жителей при помощи специализированной организации - АВ «Инжиниринг» провел инженерно-техническое обследование асфальтобетонного покрытия. При этом ИП ФИО2 был извещен о проведении комиссионного осмотра телеграммой (том 1, л.д. 41).

Вместе с тем представитель П ФИО2 не явился на осмотр внутридомой территории.

08.11.2017 составлен акт предварительного визуального осмотра выполненных работ по асфальтированию дворовых территорий; при составлении данного акта присутствовал представитель ответчика ФИО5, от подписания акта ФИО5 отказался.

В акте от 08.11.2017  отражены недостатки выполненных ответчиком работ и принято решение о необходимости проведении экспертного обследования.

По результатам строительно-технических экспертиз благоустройства территории методом лабораторных исследований кернов из асфальтобетонных покрытий по указанному адресу установлено, что качество асфальтового покрытия тротуара не удовлетворяет требованиям нормативных документов. 

В заключении №ИТО-004/И-11.18/942-Дом 11 корп. 4, выполненном АВ «Инжиниринг», специалист пришел к выводу о том, что качество асфальтового покрытия площадок возле подъездов не удовлетворяет требованиям нормативных документов, так как водонасыщение асфальтобетона в кернах из а/б покрытия взятых в точках №19 и №20 составило (в % по объеме – более 5,0), в том числе Коэффициент уплотнения асфальтобетона в этих точках №19 и №20 составил (менее 0,93), что не удовлетворяет требованиям СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» п. 6.15 (п. 8.1 заключения) (л.д. 65-95). 

В заключении №ИТО-007/И-11.18/947-Дом 11 корп. 4, специалист АВ «Инжиниринг», пришел к выводу о том, что качество асфальтобетона в кернах, взятых из покрытия пешеходной дорожки в точке №7 – не удовлетворяет требованиям нормативных документов. Водонасыщение асфальтобетона в кернах из покрытия, взятых в точке №7 составило (в % по объеме – более 5,0), что не удовлетворяет требованиям СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» п. 6.15 (п. 8.1 заключения). Примечание: выявленный дефект – водонасыщение кернов их покрытия выше нормы – связан с нарушением технологии производства работ. 

23.01.2019 между ООО «УПРАВДОМ «ДУБНА» и ООО СервисСтрой» подписано соглашение к договору №251 от 22.10.2018, где установлено некачественное выполнение работ (л.д. 109).

ООО «УПРАВДОМ «ДУБНА» письмом от 06.09.2019 №874/19-и, которое получено  ИП ФИО2 10.09.2019, потребовал от последнего в срок до 31 октября 2019 года устранить недостатки работ, выявленные экспертным заключениями АВ «Инжиниринг», путем демонтажа бракованного покрытия и устройства нового покрытия в соответствии с требованиями нормативных документов (л.д. 39-40). 

22.10.19 установлено не выполнение ответчиком работ по адресу: 

<

...>. 

Ссылаясь на то, что недостатки возникли ввиду отступления от строительных норм и правил при выполнении ответчиком работ по асфальтированию дворовой территории, истец обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей. 

Согласно пункту 2 статьи 724 ГК РФ, в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. 

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. 

В силу пункта 1 статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества – пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723  ГК РФ прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока, и безвозмездное устранение недостатков только при выполнении подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда. 

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

Как установлено статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Оценив представленное в материалы дела заключение специалистов АВ «Инжиниринг», суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии предусмотренных законом оснований для признания указанного заключения недостоверным и ненадлежащим доказательством по делу. 

Ответчиком в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности заключений АВ «Инжиниринг», и которые исключают использование заключений в качестве допустимых доказательств по делу. 

Ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы с целью установления качества фактически выполненных работ, представителем ответчиком в суде первой инстанции не заявлено. 

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку выявленные в пределах гарантийного срока недостатки не устранены, судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование истца об обязании ответчика исполнить гарантийные обязательства. 

Истцом также заявлено требование о взыскании 500 587 руб. 81 коп. судебной неустойки при неисполнении им судебного решения. 

Согласно статье 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330 ГК РФ) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). 

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление №7) на основании пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (статья 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка).

Уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пункт 2 статьи 308.3 ГК РФ). 

Судебная неустойка может быть присуждена только по заявлению истца (взыскателя) как одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в последующем при его исполнении в рамках исполнительного производства (части 1 и 2.1 статьи 324 АПК РФ).

Удовлетворяя требования истца о присуждении судебной неустойки, суд указывает ее размер и/или порядок определения. Размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). В результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение. 

Таким образом, действующее законодательство предоставляет стороне, в пользу которой принят судебный акт по существу спора, в случае его неисполнения должником в установленный судом срок требовать взыскания судебной неустойки, с целью побуждения последнего к исполнению решения суда.

Принимая во внимание принципы недопустимости извлечения выгоды из недобросовестного поведения, справедливости и соразмерности присуждения судебной неустойки на случай неисполнения решения суда, требования об обязательности и неукоснительности исполнения судебных актов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о возможности присудить ООО "УПРАВДОМ "ДУБНА" денежные средства на случай неисполнения решения суда от 17.02.2020 в размере стоимости ранее выполненных ответчиком работ на объекте - 500587 руб. 81 коп.

Принимая во внимание указанные обстоятельства дела, отсутствие в материалах дела доказательств устранения ответчиком, выявленных в период гарантийного срока дефектов выполненных работ, при наличии документально подтвержденных требований истца, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на акт обследования от 05.12.2018, из которого следует, что асфальтное покрытие уложено, состояние объекта удовлетворительное, замечаний не имеется, не принимается судебной коллегией, поскольку данный акт составлен без уведомления и участия истца.

Как усматривается из материалов дела, в связи с сомнениями в качестве проведенных работ истец по заданию жителей при помощи специализированной организации - АВ «Инжиниринг» провел инженерно-техническое обследование асфальтобетонного покрытия. ИП ФИО2 был извещен о проведении комиссионного осмотра телеграммой (том 1, л.д. 41).

ИП ФИО2 не явился на осмотр внутридомой территории.

08.11.2017 составлен акт предварительного визуального осмотра выполненных работ по асфальтированию дворовых территорий, на составление данного явился представитель ответчика ФИО5, от подписания акта ФИО5 отказался.

Актом от 08.11.2017 установлены недостатки выполненных ответчиком работ и принято решение о необходимости проведении экспертного обследования, которое было произведено специализированной организацией - АВ «Инжиниринг».

 По результатам проведённого инженерно-технического обследования асфальтобетонного покрытия методом лабораторных исследований кернов из асфальтобетонных покрытий по указанному адресу установлено, что качество асфальтового покрытия тротуара не удовлетворяет требованиям нормативных документов и необходимости устранить недостатки работ, выявленные экспертным заключениями АВ «Инжиниринг», путем демонтажа бракованного покрытия и устройства нового покрытия в соответствии с требованиями нормативных документов.

В заключении №ИТО-004/И-11.18/942-Дом 11 корп. 4, выполненном АВ «Инжиниринг», специалист пришел к выводу о том, что качество асфальтового покрытия площадок возле подъездов не удовлетворяет требованиям нормативных документов, так как водонасыщение асфальтобетона в кернах из а/б покрытия взятых в точках №19 и №20 составило (в % по объеме – более 5,0), в том числе Коэффициент уплотнения асфальтобетона в этих точках №19 и №20 составил (менее 0,93), что не удовлетворяет требованиям СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» п. 6.15 (п. 8.1 заключения) (л.д. 65-95). 

В заключении №ИТО-007/И-11.18/947-Дом 11 корп. 4, специалист АВ «Инжиниринг», пришел к выводу о том, что качество асфальтобетона в кернах, взятых из покрытия пешеходной дорожки в точке №7 – не удовлетворяет требованиям нормативных документов. Водонасыщение асфальтобетона в кернах из покрытия, взятых в точке №7 составило (в % по объеме – более 5,0), что не удовлетворяет требованиям СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» п. 6.15 (п. 8.1 заключения). Примечание: выявленный дефект – водонасыщение кернов их покрытия выше нормы – связан с нарушением технологии производства работ. 

23.01.2019 между ООО «УПРАВДОМ «ДУБНА» и ООО СервисСтрой» подписано соглашение к договору №251 от 22.10.2018, где установлено некачественное выполнение работ (л.д. 109).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на судебные акты по другим делам апелляционный суд считает несостоятельной, поскольку в рамках указанных дел с участием истца и ответчика рассмотрены иные дома, следовательно, данный судебный акт не имеет преюдициального значения при рассмотрении для настоящего дела.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что о проведении повторной экспертизы результатов выполненных работ компанией АВ «Инжиниринг» ИП ФИО2 неизвестно, отклоняется судебной коллегией, поскольку противоречит материалам дела.

Как усматривается из материалов дела, в связи с сомнениями в качестве проведенных работ истец по заданию жителей при помощи специализированной организации - АВ «Инжиниринг» провел инженерно-техническое обследование асфальтобетонного покрытия. ИП ФИО2 был извещен о проведении комиссионного осмотра телеграммой (том 1, л.д. 41).

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 17 февраля 2020 года по делу № А41-101777/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Московского округа через арбитражный суд первой инстанции в двухмесячный срок со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Э.С. Миришов

С.К. Ханашевич