﻿

Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-6011/2021

29 ноября 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 29 ноября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего	 Вертопраховой Е.В.

судей 	 Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Оптимед»: представитель не явился;

от  Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кушнер Ж.В.  представителя  по доверенности от 14.05.2021 № 7/4970, срок действия один год;

от краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевой  клинический центр онкологии» Министерства здравоохранения Хабаровского края: представитель не явился;

от учредителя общества с ограниченной ответственностью «Оптимед» Казанкина Романа Алексеевича: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Оптимед»

на решение от  03.08.2021

по делу № А73-1765/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Оптимед» (ОГРН 1137746439962, ИНН 7733842850)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142)

о признании незаконным решения от 11.11.2020 № РНП-27-310

третьи лица: Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевой клинический центр онкологии» Министерства здравоохранения Хабаровского края; учредитель общества с ограниченной ответственностью «Оптимед» Казанкин Роман Алексеевич,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Оптимед» (далее - заявитель, ООО «Оптимед», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании  незаконным решения от 11.11.2020 № РНП-27-310 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган,  УФАС России по Хабаровскому краю; Управление; антимонопольная служба).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечены Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевой клинический центр онкологии» министерства здравоохранения Хабаровского края и учредитель ООО «Оптимед» Казанкин Роман Алексеевич.

Решением суда от 03.08.2021 в удовлетворении заявления общества отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Оптимед» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявление общества – удовлетворить.

Заявитель жалобы утверждает следующее: предметом согласованной сторонами поставки был именно Порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный, назначение: для обеспечения многократного венозного доступа к сосудистой системе, для вливания лекарственных препаратов, физиологических растворов, продуктов крови, а также для взятия образцов крови; во исполнение заключенного контракта Заявитель поставил в адрес Заказчика товар - Набор MYPORT для имплантации подкожного порта, венозный доступ с изделием медицинского назначения: пинцет полимерный одноразовый стерильный, Россия; фактически, требования и замечания заказчика являются для поставщика неисполнимыми, поскольку направлены на изменении вида медицинского изделия, однако, общество не является производителем товара, оно как поставщик обязалось  поставить - Набор MYPORT для имплантации подкожного порта, венозный доступ с изделием медицинского назначения: пинцет полимерный одноразовый стерильный, Россия; основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков,  является уклонение лица от исполнений условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе; общество не пыталось причинить вред заказчику или иным лицам, действовало добросовестно, поставило товар, который стороны согласовали, и комплектация которого позволяет его использовать по прямому назначению.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, антимонопольный орган доводы жалобы отклонил, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, КГБУЗ «Краевой клинический центр онкологии» министерства здравоохранения Хабаровского края доводы жалобы отклонило, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Вместе с отзывом в суд поступили экземпляры дополнительных документов (перечислены в приложении к отзыву).

Представители  общества, третьих лиц, извещённых надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

Согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представитель Управления  отклоняет доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителя  антимонопольного органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, 09.07.2020 по результатам проведенного электронного аукциона на поставку медицинских изделий: Порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный между КГБУЗ «ККЦО» (заказчик) и ООО «Оптимед» (поставщик) заключен контракт № 299/2020 (далее - контракт), согласно пункту 1.1. которого предметом контракта является поставка медицинских изделий: Порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный (далее - товар). Заказчик поручает, а поставщик принимает на себя обязательства по поставке товара в соответствии со Спецификацией (Приложение 1).

В силу пункта 1.2. контракта поставляемый товар должен соответствовать требованиям, указанным в Технической части (Приложение № 1).

Согласно Технической части (Приложения № 2 к контракту) предметом поставки является Порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный, в том числе требуемые значения показателей по пункту 2.2.5 - Дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозиционным наконечником (клапаном) - наличие; по пункту 2.4. - венолифтер (держатель вен) - наличие.

Аналогичные требуемые значения показателей содержатся в 3 разделе технической части аукционной документации.

В ходе приемки заказчиком поставленного товара по спорному контракту по товарной накладной № 23 от 11.08.2020, установлено, что поставленный товар не соответствует требованиям, указанным в Технической части, а именно: отсутствует венолифтер; отсутствует изогнутая игла Губера; отсутствует трехпозиционный клапан в порт системе катетера.

Товар не принят ввиду установленного заказчиком несоответствия поставленного товара, требованиям, определенным в Технической части (приложение № 2 к контракту), и помещен в зону карантинного хранения.

В связи с тем, что Поставщик был не согласен с тем, что товар не соответствует Технической части контракта, Заказчиком проведена экспертиза поставленного товара с привлечением экспертной организации - «Дальневосточная торгово-промышленная палата».

Из  заключения эксперта от 22.09.2020 № 019-02-00632 следует, что «по наличию характеристик, указанных в технической части Приложения № 2, а именно: «Дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозиционным наконечником (клапаном)» и «Венолифтер (держатель вен)», порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный - «набор MYPORT по ТУ 32.50-001-00612594-2018 для имплантации подкожного порта, размер М, венозный доступ с силиконовым катетером 6Fr» не соответствует контракту                  № 299/2020 от 09.07.2020 г.».

В части отсутствия изогнутой иглы Губера и отсутствия указания на материал порта претензии заказчика по результатам проведенной экспертизы сняты с ООО «Оптимед».

Для установления соответствия поставленного товара требованиям контракта поставщик обратился в Автономную некоммерческую организацию «Единая служба судебных экспертиз «МСК- Эксперт».

Согласно заключению специалистов Автономной некоммерческой организации «Единая служба судебных экспертиз «МСК- Эксперт» от 29.10.2020 № 170-2020 предложенный к поставке набор MYPORT по                            ТУ 001-00612594-2018 для имплантации подкожного порта, размер М, венозный доступ с силиконовым катетером 6Fr, соответствует требованиям контракта от 09.07.2020 № 299/2020 и технического задания к нему (приложения 2) в полном объеме.

Вместе с тем, вышеуказанным заключением установлено, что в поставленном ООО «ОПТИМЕД» товаре отсутствует трехпозиционный наконечник (клапан) и венолифтер (держатель вен).

Заказчиком 01.10.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта; 02.10.2020 решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта размещено в Единой информационной системе в сфере закупок; 02.10.2020 решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта направлено поставщику по почте заказным письмом с уведомлением, а также по электронной почте, указанной в контракте; 19.10.2020 заказчиком получена информация, подтверждающая вручение ООО «Оптимед» решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. 30.10.2020 контракт расторгнут.

КГБУЗ «ККЦО» направило в  УФАС России по Хабаровскому краю  информацию о расторжении контракта с обоснованием причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения представленной заказчиком информации антимонопольным органом  принято решение от 11.11.2020 № РНП-27-310 в соответствии с которым решено включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО «Оптимед» и его учредителе (генеральном директоре) Казанкине Р.А. в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Не согласившись с данным решением Управления, ООО «Оптимед» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон                          № 44-ФЗ; Закон  о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов; в случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013                          № 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), действующие в рассматриваемый период (далее - Правила № 1062), в соответствии с пунктом 11 которых  уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Правил № 1062 по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение; в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр; в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Таким образом, сам по себе односторонний отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта,  не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков; в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям поставщика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации; поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В связи с этим антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но и установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны поставщика по исполнению контракта.

В данном случае, включение Поставщика в Реестр недобросовестных поставщиков обусловлено односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта в связи с несоответствием поставленного товара условиям контракта и технической документации.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.02.2021 по делу № А73-16711/2020 ООО «Оптимед» отказано в удовлетворении исковых требований к КГБУЗ «ККЦО» о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта № 299/2020 от 09.07.2020.

При этом,  судом учтены выводы экспертных заключений от 22.09.2020 и 29.10.2020, проведенных как заказчиком так и поставщиком, о том что «Дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозиционным наконечником (клапаном)» и «Венолифтер (держатель вен)», порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный - «набор MYPORT по ТУ 32.50-001-00612594-2018 для имплантации подкожного порта, размер М, венозный доступ с силиконовым катетером 6Fr», не соответствует заключенному контракту.

Таким образом, судебными актами по делу № А73-16711/2020, являющимися в силу статьи 16 АПК РФ обязательными, в том числе и для суда, рассматривающего настоящее дело, подтвержден факт ненадлежащего исполнения контракта ООО «Оптимед».

ООО «Оптимед», являясь юридическим лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность в сфере поставки товаров, действуя самостоятельно и добровольно на свой предпринимательский риск, обязано было предполагать возможные последствия и неблагоприятные риски своих действий, в том числе при заключении контракта.

Доводы общества  о том, что Заказчику при заключении контракта было известно о характеристиках предложенного обществом товара и он, заключая контракт, согласился на поставку данного товара, что свидетельствует об отсутствии недобросовестного поведения в действиях Поставщика, правомерно не приняты судом, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела общество, подавая заявку и впоследствии заключая контракт, было ознакомлено с техническими условиями закупки и согласилось поставить товар с требуемыми Заказчиком показателями, в том числе: дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозицонным наконечником (клапаном) - наличие; венолифтер (держатель вен) – наличие, однако, в противоречие условиям контракта, поставленный обществом товар, не соответствовал условиям документации о закупке и заявке общества, поскольку в составе поставленного товара отсутствовал дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозицонным наконечником (клапаном) и венолифтер (держатель вен).

Довод заявителя о том, что на территории Российской Федерации медицинское изделие «венолифтер» отсутствует, ввиду чего его функции держателя вен могут осуществляться любыми устройствами, используемыми в порт системе, также  несостоятельны, поскольку Заказчик в документации о закупке указал на необходимость наличия в составе подлежащего поставке товара венолифтера, а общество, указав в заявке требуемый показатель в части венолифтера - наличие, согласилось поставить товар именно с требуемыми Заказчиком характеристиками и составом.

При этом венолифтер не заявлен заказчиком в качестве самостоятельного медицинского изделия, а включен в состав набора порт-системы. Необходимость полного комплекта порт-системы, включая венолифтер, обусловлена,  в том числе особенностями лечебного процесса,  при этом прерогатива определения состава комплекта порт-системы в силу закона лежит на заказчике, который формирует предмет закупки непосредственно из своих потребностей.

При этом общество было ознакомлено с техническими условиями закупки и не лишено было возможности предварительно обратиться в адрес Заказчика с запросом о разъяснении условий документации относительно характеристик комплектующих частей, подлежащего к поставке товара,  однако, заявитель этим правом не воспользовался.

Следовательно, позиция заявителя о том, что функцию держателя вен может выполнять предложенный обществом к поставке пинцет полимерный одноразовый, не свидетельствует о надлежащем исполнении обществом контракта и добросовестности последнего, поскольку фактически свидетельствует о том, что общество, подавая заявку и заключая контракт, заведомо знало, что в составе поставленного товара будет отсутствовать требуемый заказчиком венолифтер.

К аналогичным выводам суд пришел и в части наличия в составе набора дистального конца катетера закрытого с боковым трехпозиционным наконечником (клапаном).

Общество, заявив о наличии в составе товара данного трехпозиционного наконечника (клапана), тем не менее,  поставило товар не соответствующий в данной части условиям контракта и поданной заявки, указав, что катетер системы MYPORT имеет современную технологию (более технологичный), чем указанный катетер в Техническом задании, но при этом выполняет указанные функциональные требования и работает как трехпозиционный клапан совместно с портом.

То есть, общество заведомо знало, что в составе поставляемой порт системы будет отсутствовать требуемый заказчиком трехпозиционный клапан, указав при этом в заявке наличие данного клапана, что свидетельствует о наличии у общества умысла на введение Заказчика в заблуждение в части характеристик предлагаемого к поставке товара.

Указанные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о недобросовестном поведении общества,  как при подаче заявки, так и при исполнении контракта.

В связи с этим Управление  правомерно пришло к выводу о наличии оснований,   для включения сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, суд первой инстанции, в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ, правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края  от  03 августа  2021 года по делу № А73-1765/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

 

Судьи

     Е.И. Сапрыкина

 

Е.Г. Харьковская