РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-36287/24-147-276

г. Москва

23 мая 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 15 мая 2024года

Полный текст решения изготовлен 23 мая 2024 года

 

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично

При ведении протокола секретарем Багдасарян М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД" (107174, РОССИЯ, Г МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ БАСМАННЫЙ, НОВАЯ БАСМАННАЯ УЛ, Д. 2/1, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к ФАС РОССИИ (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо - ООО "СПЕЦСТРОЙТЕХНИКА" (394052, ВОРОНЕЖСКАЯ ОБЛАСТЬ, ВОРОНЕЖ ГОРОД, ОСТРОГОЖСКАЯ 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 12.09.2012, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительными решение и предписание ФАС России от 14.12.2023 № 223ФЗ-466/23

 

при участии:

от заявителя  –  ФИО1 (паспорт, диплом, по дов. от 30.11.2022 г.)

от ответчика – ФИО2 (удостов., диплом, по дов. от 27.11.2023 г.)

от третьих лиц - неявка, изв. 

 

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решение и предписание ФАС России от 14.12.2023 № 223ФЗ-466/23.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о дате, времени и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст. 123 АПК РФ.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Как следует из материалов дела, 30.11.2023 Заказчиком на сайте электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» размещено извещение № 2785/ОКЭ-ДЖВ/23 о проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание услуг по техническому обслуживанию и аварийно-восстановительному ремонту инженерно-технического оборудования вокзальных комплексов Северо-Кавказской РДЖВ.

Закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018, протокол № 26), а также закупочной документацией.

В ФАС России поступила жалоба ООО «Спецстройтехника» (далее - Общество) от 04.12.2023 № 02/12 на действия (бездействие) Заказчика при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и аварийно-восстановительному ремонту инженерно-технического оборудования вокзальных комплексов Северо-Кавказской РДЖВ (извещение № 2785/ОКЭ-ДЖВ/23).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД от 22.06.2023 (протокол № 13)) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документацией: 1. Извещение размещено на сайте Оператора - 30.11.2023; 2. Начальная (максимальная) цена договора - 160 887 307, 34 руб.; 3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 18.12.2023; 4. Дата рассмотрения заявок первых частей заявок участников закупки -21.12.2023; 5. Дата рассмотрения заявок вторых частей заявок участников закупки -19.01.2024; 6. Дата подведения итогов Конкурса - 19.01.2024.

По результатам рассмотрения Жалобы Общества Комиссией ФАС России принято решение от 14.12.2023 по делу № 223ФЗ-466/23 о признании в действиях Заказчика нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в целях устранения выявленного нарушения выдано предписание, в соответствии с которым Заказчик обязан отменить составленные в ходе закупки протоколы, вернуть заявки участникам Конкурса и внести изменения в Документацию.

Не согласившись с данным решением и предписанием , заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд г. Москве.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 1 статьи 1 Закона о закупках установлены цели регулирования Закона о закупках, в том числе расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы, за исключением случая, предусмотренного частью 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации проведении торгов, заключении договоров ПО результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, мероприятий по реализации проекта по строительству) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Как установлено судом, в соответствии с пунктом 1 приложения № 1.4 к закупочной документации оценка осуществляется по формуле (указана в таблице п. 1 Приложения № 1.4 к документации).

Если участником предложена цена договора, сниженная до 25% цены договора (лота) без учета НДС, указанной в техническом задании документации о закупке, при расчете применяется коэффициент значимости равный 1.

Если участником предложена цена договора, которая на 25% ниже цены договора (лота) без учета НДС, указанной в техническом задании документации о закупке, при расчете применяется коэффициент значимости 0,75.

Если предложенная участником цена договора снижена более чем на 25% цены договора без учета НДС, указанной в техническом задании документации о закупке, коэффициент значимости снижается в следующем порядке: с 25% до 25,99% – 0,75; с 26% до 26,99 % – 0,74; с 27% до 27,99% – 0,73; с 28% до 28,99% – 0,72; далее коэффициент значимости рассчитывается по аналогии           .

При этом 60 является максимально возможным количеством баллов.

При этом, максимальное снижение только цены договора при проведении конкурса не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара (работы, услуги).

Указанный порядок оценки направлен на минимизацию случаев предоставления предложений с демпинговой ценой, в соответствии с которой исполнение обязательств по договору с надлежащими показателями качества и надежности становится невозможным.

В пункте 5 статьи 2 Федерального закона от 08.12.2003 № 165-ФЗ «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров» дано определение понятия «демпинговый импорт» (импорт товара на таможенную территорию Российской Федерации по цене ниже нормальной стоимости такого товара). Демпинг - это продажа товара (работы, услуги) по цене ниже нормальной стоимости такого товара.

Предоставление демпингового ценового предложения приводит к снижению качества товара, работы, услуги (например, товар будет произведен из сырья низкого качества, а работы (услуги) будут выполнены (оказаны) низкоквалифицированными специалистами); поставке контрафактной продукции; увеличению сроков исполнения договора; неисполнению договора со стороны контрагента и пр.

В свою очередь неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств по договору влечет для Заказчика риски причинения вреда жизни и здоровью пассажиров (учитывая специфику деятельности Заказчика); дополнительные затраты для получения качественного товара (работы, услуги); административные, налоговые и иные риски для финансово-хозяйственной деятельности Заказчика, связанные с непроявлением Заказчиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

Таким образом, чем ниже демпинговое ценовое предложение участника, тем выше для Заказчика риски по ненадлежащему исполнению таким контрагентом обязательств по договору.

В этой связи в закупочной документации установлен коэффициент значимости по критерию оценки «Цена договора», который зависит от цены, предложенной участником (чем больше демпинг, тем ниже коэффициент значимости применяется при подсчете баллов), что позволяет Заказчику минимизировать риски, связанные с ненадлежащим исполнение обязательств по договору (ненадлежащего выполнения работ (оказания услуг), поставки некачественного, а возможно и контрафактного оборудования).

Следовательно, оспариваемое требование документации о закупке позволяет Заказчику не только выявить лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора, но и проявить должную осмотрительность при выборе контрагента.

Устанавливая данный критерий, Заказчик не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не нарушает указанный принцип.

Верховным Судом Российской Федерации в определении от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801 по делу № А40-303652/2019 указано, что «Требования Закона № 223-ФЗ об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик стремится минимизировать свои издержки при сохранении требуемого уровня качества, то есть обеспечивает необходимый ему баланс между экономичностью и результативностью закупки.

Экономический смысл установления подобного условия закупочной документации может состоять в предотвращении значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) - исключению риска подачи заявок, содержащих заниженную цену, что предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогам оценок участников при том, что полное и качественное исполнение обязательств по этой цене является заведомо невозможным (нерентабельным).

В пункте 23 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2022 № 4 (2021) указано на то, что необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Кроме того, само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика.

Закон № 223-ФЗ не ограничивает заказчиков в применении антидемпинговых мер. Учитывая то, что в определении судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513 по делу № А40-265434/2020 указано, что Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, то применение антидемпинговых мер в настоящем случае является полностью обоснованным.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

При таких обстоятельствах, ОАО «РЖД» законно и обоснованно установлен порядок оценки по критерию «Цена договора», который применяется в равной степени ко всем участникам закупки.

Таким образом, установление спорного критерия является законным и обоснованным и не нарушает требования Закона о закупках.

При этом, исходя из правовой позиции, изложенной Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае предъявление заказчиком такого критерия оценки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки, в то время как наличие данного критерия при оценке заявок допущенных участников позволяет заказчику выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

При этом антимонопольным органом не установлено, что оспариваемый критерий включен в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить победу в закупке какому-либо конкретному хозяйствующему субъекту.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названного положения закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

На основании изложенного, суд, руководствуясь положениями ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 и ч. 3 ст. 201 АПК РФ, приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких данных суд приходит к выводу о наличии в настоящем случае совокупности условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа, поскольку оспариваемое решение является незаконным, необоснованным, принято в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации и влечет нарушение прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заинтересованного лица, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд 

 

РЕШИЛ:

Решение и предписание ФАС России от 14.12.23 № 223ФЗ-466/23  - признать незаконными и отменить .

Взыскать с ФАС России  в пользу ОАО «РЖД» 3 000 руб. оплаченной госпошлины.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия..

 

Судья:

Н.В. Дейна