ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-7531/2016

город Ростов-на-Дону

17 июня 2017 года

15АП-7688/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии: 

от Администрации Боковского района: представитель ФИО2 (доверенность от 24.01.2017), 

от общества с ограниченной ответственностью «Тагора»: представитель ФИО3 (доверенность от 20.04.2017), представитель ФИО4 (доверенность от 20.04.2017), 

от общества с ограниченной ответственностью «Ростовгипрошахт»: представитель ФИО5 (доверенность от 09.11.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тагора»на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.04.2017 по делу                    №А53-7531/2016 по иску Администрации Боковского района к обществу с ограниченной ответственностью «Тагора» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)о взыскании неустойки,и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тагора»к Администрации Боковского района (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью «Ростовгипрошахт», общества с ограниченной ответственностью Фирма «Ямад»о взыскании задолженности, неустойки,принятое в составе судьи Запорожко Е.В.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Боковского района (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Тагора» (далее – общество) о взыскании неустойки в размере 3 222 157 рублей 95 копеек (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 05.05.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ростовгипрошахт» (далее – проектировщик).

Общество обратилось с встречным исковым заявлением о взыскании с администрации задолженности в размере 1 354 809 рублей 21 копейки, неустойки в размере 898 861 рубля.

Определением суда от 14.02.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью фирму «Ямад».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.04.2017 принят отказ администрации от иска к обществу в части взыскания неустойки за период с 19.08.2016 по 20.02.2017 в размере 2 024 760 рублей 24 копеек. Производство по делу в указанной части прекращено. С общества в пользу администрации взыскана неустойка в размере 3 222 157 рублей 95 копеек. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции от 04.04.2017 отменить, разрешить вопрос по существу.

В апелляционной жалобе общество оспаривает выводы экспертного заключения. По мнению заявителя жалобы, судом не исследован вопрос о наличии ошибок в проектной документации. Апеллянт ссылается на необоснованность отказа суда первой инстанции в удовлетворении встречного иска, поскольку выполнение работ было невозможно в связи с ошибками в проектной документации.

В материалы дела от проектировщика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором проектировщик просит решение арбитражного суда первой инстанции от 04.04.2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В материалы дела от администрации поступили возражения на апелляционную жалобу, в которых администрация просит решение арбитражного суда первой инстанции от 04.04.2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ООО «Тагора» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил устное ходатайство о проведении по делу дополнительной экспертизы.

Представитель администрации в судебном заседании выступил против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, а также против заявленного представителем                              ООО «Тагора» ходатайства о проведении по делу дополнительной экспертизы.

Представитель ООО «Ростовгипрошахт» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, а также против заявленного ООО «Тагора» ходатайства о проведении по делу дополнительной экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по итогам аукциона в электронной форме (протокол от 18.04.2014) между администрацией (заказчик) и ООО «Тагора» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №25021/27 от 29.04.2014 по строительству объекта: «Строительство дошкольной образовательной организации Боковского района на 120 мест, Боковское с/п», по условиям которого подрядчик обязался выполнить своими силами в соответствии со строительными нормами и правилами в установленные контрактом сроки работы по строительству объекта: «Строительство дошкольной образовательной организации Боковского района на 120 мест, Боковское с/п» по адресу: Боковский район, Роствоская область, 346250, ст. Боковская, переулок Коньковский, 8, а муниципальный заказчик обязался уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену (пункт 1.1 договора).

В соответствии с дополнительным соглашением №1 от 10.07.2015 к указанному договору срок начала и окончания работ: в 2014 году со дня заключения контракта до 30 ноября; в 2015 году – с 01 апреля до 31 октября.

В связи с тем, что работы, предусмотренные спорным муниципальным контрактом, не выполнены в установленные сроки, истцом на основании пункта 8.2 контракта начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере           1 103 348 рублей 75 копеек за период с 01.11.2015 по 08.02.2016.

18.08.2016 администрацией принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия с требованием об оплате неустойки, оставлена без ответа и удовлетворения.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для государственных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Судом первой инстанции установлено, что отставание от графика производства работ в 2015 году составило 87 330 385 рублей 60 копеек - 38 203 888 рублей 18 копеек = 40 126 497 рублей 42 копейки, следовательно, администрацией правомерно начислена неустойка от указанной суммы.

Согласно пункту 6 статьи 34 Закона №44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 8.3 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустойки. Пеня начисляется за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока, и устанавливается в размере, определенном в порядке, уставленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063, но не менее чем 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Проверив расчет неустойки, указанный администрацией, судом первой инстанции установлено, что в контракте расчет неустойки производится с применением ставки рефинансирования, действующей на день оплаты пени.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, вопрос 3, указано следующее: по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Ответ был дан Верховным Судом Российской Федерации применительно к вопросу о том, на какой момент определяется размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации для расчета подлежащей взысканию на основании судебного решения законной неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате потребления энергетических ресурсов. 

Суд первой инстанции применил данный подход и к отношениям сторон, возникшим из муниципального контракта, содержащего условие о неустойке с привязкой к ставке рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день ее оплаты. В целях правовой определенности в отношениях сторон суд первой инстанции при расчете неустойки применил действующую на день принятия судом решения ставку рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации 9,75% годовых.

При определении периода просрочки, суд первой инстанции исходил из того, что сторонами в контракте (дополнительном соглашении к нему) установлен последний день выполнения работ точной календарной датой (31.10.2015), в связи с чем просрочка началась с 01.11.2015 по 05.07.2016 - до даты отказа администрации от контракта. 

Определяя конечную дату расчета неустойки – 05.07.2015 суд первой инстанции исходил из того, что администрация уже по состоянию на 05.07.2015 не намерена была принимать результат работ, а предлагала обществу расторгнуть контракт. Таким образом, в указанную дату администрация утратила интерес к основному обязательству, при этом просит взыскать неустойку, заявленную именно как способ обеспечения обязательства, интерес к которому после 05.07.2016 фактически утрачен.

Согласно пункту 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №127 от 25.11.2008 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса» отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление.

Непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства.

В связи с изложенным, судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, согласно которому за период с 01.11.2015 по 05.07.2016 неустойка составляет 3 234 195 рублей 90 копеек (40 126 500 рублей * 9,75% / 300 * 248 дней), что больше суммы, заявленной администрацией в иске. Поскольку суд не вправе выходить за пределы заявленных исковых требований, исковые требования администрации подлежат удовлетворению в заявленном размере.

Обществом заявлено об уменьшении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

В пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Поскольку обществом не представлены доказательства явной несоразмерности неустойки, суд пришел к выводу, что сумма неустойки в размере 3 222 157 рублей 95 копеек соразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Отказывая в удовлетворении встречного иска общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4.1 муниципального контракта оплата подрядчику за выполненные работы осуществляется муниципальным заказчиком на основании справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), подписанной заказчиком и подрядчиком, составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), в течение 10 банковских дней после выставления подрядчиком счета на оплату.

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что документы на оплату выполненных работ (формы №КС-2, КС-3, счета и счета-фактуры) предоставляются заказчику до 25 числа текущего месяца. Документы, предъявленные после 25 числа текущего месяца, принимаются к финансированию в следующем месяце.

Администрацией представлена в материалы дела копия журнала регистрации счетов, из которого судом установлено, что поступившие от общества счета на оплату работ оплачивались администрацией в сроки, согласованные сторонами в контракте, просрочек оплаты допущено не было. Документы, предъявленные после 25 числа текущего месяца, правомерно принимались к финансированию в следующем месяце. Доказательств более раннего направления счетов, чем указано в журнале, обществом суду не представлено.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, общество указывает на то, что просрочка в выполнении работ обусловлена недостатками в проектно-сметной документации и действиями заказчика. Так, при выполнении работ по подготовке котлована на отметке 86,75 метров был отмечен обильный выход грунтовых вод, о чем общество сообщило заказчику и проектной организации о необходимости внесения изменений по поднятию отметки низа монолитной фундаментной плиты 0,7 метра. С целью недопущения подтопления и в соответствии с требованиями ПОС, подрядчик выполнял работы по откачке воды с разработанной траншеи и котлована, о чем также был проинформирован заказчик. Согласование данной проблемы заняло около двух месяцев, что соответственно увеличило общий срок проведения работ. Кроме того, в ходе проведения работ по контракту возникла необходимость замены блочно-газовой котельной                          ТБГК-0,5МВт на блочно-модульную котельную БМК-0,5 МВт, дизельной электростанции ENGUL 160 DASN. Согласование этих изменений также увеличило срок строительства.

Отклоняя указанные доводы, суд правомерно исходил из следующего.

Из материалов дела видно, что разработанная проектная документация и результаты инженерных изысканий получили положительное заключение государственной экспертизы от 13.12.2013№61-1-5-1195-13 ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий», а также положительное заключение на предмет проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства от 13.12.2013 №1-6-1-1199-13 ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий».

23.07.2014 между администрацией (заказчик) и ООО «Ростовгипрошахт» (исполнитель) заключен муниципальный контракт №96 по осуществлению авторского надзора при выполнении строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство дошкольной образовательной организации Боковского района на 120 мест, Боковское с/п».

ООО «Ростовгипрошахт» в процессе рассмотрения дела пояснило, что в проектных решениях, прошедших государственную экспертизу по результатам выполненных инженерно-геологических изысканий в пункте 7.1 отчета П4622-449-ТО и проекта организации строительства П4622-ПОС6, отмечено, что на отметках 86,35....85,88 м были вскрыты грунтовые воды и предложены мероприятия в случае подтопления (установка насосов в котловане и траншее), то есть наличие грунтовых вод было указано в документации. Также в положительном заключении государственной экспертизы ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий» от 13.12.2013                                       №61-1-5-1195-13 на странице 27 указано также о том, что при бурении скважин на отметках 86,35....85,88 м были вскрыты грунтовые воды.

10.06.2014 при выполнении работ по подготовке котлована на объекте на отм. 86,75 метра отмечен обильный выход грунтовых вод. Письмом от 10.06.2014 №07/170  общество обратилось к ООО «Ростовгипрошахт» с просьбой внести изменения по поднятию отметки низа монолитной фундаментной плиты на 0,7 метра.

ООО «Ростовгипрошахт» были предложены проектные решения по поднятию отметки низа фундаментной плиты и замену бетонной подготовки профилированной мембраной.

30.06.2014 общество (письмо от 30.06.2014 №07/91) обратилось с просьбой о согласовании применения профилированной мембраны.

04.07.2014 ООО «Ростовгипрошахт» (письмо от 04.07.2014 №1085) согласовало обществу применение профилированной мембраны под основание фундамента без бетонной подготовки с внесением изменений в проектно-сметную документацию с выполнением рекомендаций.

ООО «Ростовгипрошахт» также указало, что в нарушение требований проектной документации общество выполнило фундаментную плиту выше проектного положения на 16 см и мембрану выше проектного положения на 13 см, согласно протоколу измерений от 28.08.2014 и исполнительной схемы высотного положения от 28.08.2014 без согласования с проектной организацией и Администрацией Боковского района. В результате чего, потребовалась дополнительная корректировка всех разделов проектной документации.

Кроме того, в положительном заключении государственной экспертизы ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий» от 13.12.2013 №61-1-5-1195-13 на странице 68 в отношении котельной указано следующее: «...Теплоснабжение здания детского образовательного учреждения осуществляется от блочной газовой котельной тепловой мощностью 0,5 МВт 2-0,5МВт), с централизованным приготовлением горячей воды в котельной. В котельной предлагается установить два стальных газотрубных двухходовых водогрейных котла ТЕРМОТЕХНИК ТТ-50-250, производства ООО «ЭНТРОРОСС» (Россия), единичной тепловой мощностью 250 кВт. КПД котла составляет 91,6%. На котлах установлены автоматизированные газовые модулирующие горелки....». Таким образом, строительной организации необходимо было при строительстве применить указанный тип котельной.

Однако, обществом был предложен другой тип котельной при строительстве дошкольной образовательной организации. 

04.07.2014 ООО «Ростовгипрошахт» представило перечень необходимых данных для согласования замены котельной и предложил предоставить паспорт на блочно-модульную котельную. 

Обществом представлен паспорт транспортабельной котельной установки ТКУ «THERMIX» - 500.

16.12.2014 ООО «Ростовгипрошахт» в письме от 16.12.2014 №2815 указало на замечания к блочно-модульной котельной ООО «Термикс» после сравнительного анализа основных показателей применяемого эквивалента с                  ТБГК-0,5 Т «Экология-Термо», заложенной в проекте и просьбу предоставить дополнительные материалы - приложения к паспорту на дымовую трубу для транспортабельной котельной установки ТКУ «THERMIX» - 500 по объекту: «Строительство дошкольной образовательной организации детского сада на 120 Боковского района, Боковского с/п».

В приложениях должны быть предоставлены строительные размеры фундаментов под дымовую трубу с указанием мест расположения и номенклатурой анкерных болтов и спецификацией.

12.01.2015 ООО «Ростовгипрошахт» согласовало предварительно замену котельной ТБГК-0,5 «Экология-Термо» на ООО «Термикс».

Согласно протоколу от 26.03.2015 совместного совещания администрации, ООО «Ростовгипрошахт» и представителей общества, указано на необходимость согласовать аналог котельной без изменения технических характеристик в сторону ухудшения.

30.03.2015 по просьбе ООО «Ростовгипрошахт» обществом были представлены сертификаты соответствия требованиям пожарной безопасности и соответствия нормативным документам, сопоставительный анализ котельных                     Ж-0,5 Мвт и БМК-0, 5Мвт, сводная спецификация и планы, фасады, экспликации отверстий, основные технические характеристики.

02.04.2015 обществом был представлен паспорт на дымовую трубу для котельной не в полном объеме (без приложений); 14.04.2015 были направлены замечания к материалам паспорта на дымовую трубу; 13.04.2015 обществом  была представлена исполнительная схема фундамента котельной; 15.04.2015 общество представило паспорт на котельную; 20.04.2015 обществом представлены нагрузки на фундамент дымовой трубы; 27.04.2015 обществом представлена откорректированная котельная ТКУ-500, в соответствии с замечаниями ООО «Ростовгипрошахт»; 20.08.2015 обществом была представлена последняя версия паспорта на котельную от ООО «Термикс».

Кроме того, в положительном заключении государственной экспертизы ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий» от 13.12.2013 №61-1-5-1195-13 на стр. 32 в отношении дизельной электростанции указано следующее: «...Кабельная линия от концевой опоры выполнена кабелем марки АВБбШВнг-LS 4x240 кв.мм, для электроснабжения потребителей I и II категорий электроснабжения на территории детского сада устанавливается дизельная электростанция мощностью (enqul I60DASN) 165кВА с автоматическим запуском по сигналу от комплектного шкафа АВР устанавливаемого в электрощитовой детского сада». Таким образом, строительной организации необходимо было при строительстве применить указанный тип дизельной электростанции.

24.02.2014 общество направило письмо от 24.02.2014 №08/65 с просьбой о замене ДЭС, сославшись на сроки поставки.

Представленное коммерческое предложение на ДЭС не соответствовало требованиям проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, о чем было сообщено обществу и администрации.

12.03.2015 ООО «Ростовгипрошахт» направило письмо обществу и администрации с отказом согласования замены заявленной дизельной электростанции (письмо от 12.03.2015 №436/1) в связи с соответствием требованиям проектной документации.

26.03.2015 в протоколе совместного совещания было указано на ускорение срока согласования замены резервного источника электроснабжения на аналог без изменения технических характеристик в сторону ухудшения.

01.04.2015 обществом представлены дополнительные характеристики ДЭС.

16.04.2015 ООО «Ростовгипрошахт» согласовало замену дизельной электростанции, соответствующей характеристикам и параметрам, утвержденным проектно-сметной документации (письмо от 16.04.2015 №746).

Таким образом, как правомерно установлено судом первой инстанции, вся проектная документация, прошедшая экспертизу и получившая положительное заключение государственной экспертизы, необходимая обществу для выполнения строительно-монтажных работ на объекте, у него имелась, замена оборудования в документации производилась по его инициативе.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных работ, судом по ходатайству общества определением от 31.10.2016 назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО «Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований», эксперту ФИО6.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли возведенный объект недвижимости проектной и рабочей документации, изначально разработанной ООО «Ростовгипрошахт», по объекту «Строительство дошкольной образовательной организации Боковского района на 120 мест, Боковское с/п»?

2. Имеются ли в проектной и рабочей документации, изначально разработанной ООО «Ростовгипрошахт» по объекту «Строительство дошкольной образовательной организации Боковского района на 120 мест, Боковское с/п», ошибки либо несоответствия строительным нормам и правилам, которые могли препятствовать продолжению строительства без внесения изменений в проектную документацию?

В поступившем в суд первой инстанции экспертном заключении от 10.01.2017 №2016/317 эксперт пришел к следующим выводам.

При ответе на первый вопрос эксперт указал на то, что возведенный объект недвижимости не соответствует проектной и рабочей документации, изначально разработанной ООО «Ростовгипрошахт» в следующих параметрах: изменены отметки низа и верха фундаментной плиты ПФм1 детского сада; изменены отметки фундаментной плиты водонепроницаемого выгреба; обратная засыпка выполнена не по первоначальному проекту; изменена гидроизоляция стен подвала детского сада; произведена замена плит перекрытия; произведена замена арматуры при армировании; произведена замена кладочной сетки при возведении стен; произведена замена блочной модульной котельной.

Отвечая на второй вопрос, эксперт указал, что проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы  ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий» от 13.12.2013 №61-1-5-1195-13, а также положительное заключение на предмет проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий» от 13.12.2013                                     №1-6-1-1199-13.

Следовательно, в изначально разработанной документации на объекте: «Строительство дошкольной образовательной организации Боковского района на 120 мест, Боковское с/п», отсутствуют ошибки, либо несоответствия строительным нормам и правилам, которые могли препятствовать продолжению строительства без внесения изменений в проектную документацию.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (часть 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Заключение судебной экспертизы является полным, ясным, содержит выводы по всем поставленным судом вопросам, в связи с чем принимается судом как надлежащее доказательство по делу, подтверждающее, что обществом были с начала производства работ допущены отклонения от проектной документации, согласования производились в процессе производства работ по факту их поэтапного выполнения. При таких обстоятельствах доводы общества о наличии ошибок в проектной документации, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Ссылка общества на то, что при проведении судебной экспертизы экспертом, по сути, не было проведено исследований при ответе на второй поставленный судом вопрос, правомерно отклонена судом первой инстанции. То обстоятельство, что проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий» от 13.12.2013                                    №61-1-5-1195-13, а также положительное заключение на предмет проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства от 13.12.2013 ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий» №1-6-1-1199-13, обществом в ходе рассмотрения дела не оспаривалось.

Данное экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»; содержит сведения об экспертах (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам, подписи эксперта удостоверены печатью учреждения.

Процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу не имеется. В экспертном заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу.

При назначении экспертизы сторонами отводов эксперту не заявлялись, вопросы, поставленные перед экспертом, согласованы сторонами по делу.

Само по себе несогласие общества с результатами проведенной экспертизы не является обстоятельством, безусловно свидетельствующим о необходимости признания заключения эксперта ненадлежащим доказательством. 

Ходатайств о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено не было.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, в связи с чем отказывает в удовлетворении заявленного ответчиком в суде апелляционной инстанции ходатайства по проведении по делу дополнительной экспертизы. 

При этом апелляционный суд учитывает, что указанное ходатайство не заявлялось в суде первой инстанции (абзац 4 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», абзац 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности наличия вины общества в просрочке выполнения работ. Общество приступило к выполнению работ не в соответствии с требованиями проектной документации и согласовывая изменения в проектную документацию после выполнения работ.

В части 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Право подрядчика приступить к выполнению работ с отступлениями от проектной документации, согласовывать изменения в проектную документацию после факта выполнения работ действующим законодательством не предусмотрено.

Учитывая изложенное, в удовлетворении встречных исковых требований об оплате дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, отказано правомерно, поскольку их выполнение было обусловлено отступлением подрядчиком от требований проектной документации при производстве работ. 

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов, размер государственной пошлины составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно подпунктам 4, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2014 №221-ФЗ «О внесении изменений в главу 25.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации», действующей с 01.01.2015) государственная пошлина по апелляционной жалобе на решение арбитражного суда составляет 3 000 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО «Тагора» была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, то в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 3 000 рублей подлежит взысканию в доход федерального бюджета с заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.04.2017 по делу                             №А53-7531/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тагора» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Б.Т. Чотчаев

СудьиН.В. Ковалева

Е.А. Маштакова