Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-68131/20-79-491

29 сентября 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 28 сентября 2020 года 

Решение в полном объеме изготовлено 29 сентября 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе                                         

судьи Блинниковой И.А. (в порядке ст. 18 АПК РФ) 

протокол ведет секретарь судебного заседания  Кострова О.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по  заявлению: ПК «РИД»

к УФАС по г. Москве

третье лицо ФГБУК «Государственный исторический музей»

о признании незаконным решения от 28.01.2020 г. по делу  № 077/10/19-988/2020

с участием:

от заявителя: ФИО1 дов. От 05.02.2020г, уд. №77/8134

от ответчика: ФИО2 дов. От 22.05.2020, диплом

от третьего лица : ФИО3 дов. От 24.12.2019, паспорт, диплом

ФИО4 дов. От 18.03.2020г, паспорт, диплом

УСТАНОВИЛ:

ПК «РИД» (далее –заявитель, Общество)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе от 28.01.2020 г. по делу  № 077/10/19-988/2020.

Заявитель представил письменные пояснения, поддерживает заявленные требования с учетом ранее принятых уточнений.

Ответчик представил отзыв, материалы по оспариваемому акту, возражает по заявленным требованиям.

Третье лицо представило письменные пояснения,  возражает по заявленным требованиям.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлены правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее -Реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

В соответствии с пунктом 4 указанного выше Постановления, ведение Реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

Как следует из заявления, в антимонопольный орган поступило обращение ФГБУК «Государственный исторический музей» (далее - Заказчик) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с несоблюдением обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта, предусмотренному Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком о возможности признания заявителя уклонившимся от заключения контракта и, как следствие, о необходимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В ходе рассмотрения указанного обращения установлено, что причины неисполнения вышеуказанной обязанности не являются обстоятельствами непреодолимой силы, не могут служить основанием для освобождения лица от мер публичной ответственности, а также свидетельствуют об отсутствии достаточной заботливости и осмотрительности при участии в государственных закупочных процедурах.

В обоснование своей позиции заявитель указывает на то, что основанием для неисполнения обязательства по подписанию контракта и направления обеспечения стал отказ банков от предоставления банковской гарантии из-за неблагоприятных финансовых показателей кооператива.

С учетом данного обстоятельства, заявитель указывает на отсутствие виновных и умышленных действий на уклонение от подписание контракта.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлены правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

В соответствии с пунктом 4 указанного выше Постановления, ведение Реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 (далее - Постановление Правительства № 728) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

Отказывая заявителю в удовлетворении требований, суд руководствовался следующим.

Заказчиком 31.10.2019 в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении конкурса. В соответствии с протоколом подведения итогов участия в электронном аукционе от 10.12.2019 заявитель был признан победителем конкурса.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта. Аналогичный срок предоставлен законодателем участнику процедуры для подписания государственного контракта и представления надлежащего обеспечения исполнения принимаемых обязательств (ч. 3 указанной статьи).

Во исполнение требований Закона о контрактной системе заказчик 16.12.2019 разместил проект государственного контракта. В свою очередь заявитель 23.12.2019 направил протокол разногласий.

Впоследствии, 27.12.2019 заказчиком повторно был размещен проект государственного контракта.

Таким образом, срок направления контракта и обеспечения исполнения по нему истекает 30.12.2019 (с учетом выходных дней).

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для размещения 13.01.2020 заказчиком протокола об уклонении победителя от заключения контракта в Единой информационной системе.

Указанное обстоятельство послужило основанием для проведения проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно доводам поданного кооперативом заявления, неподписание контракта и непредставление его обеспечения обусловлено отказом банка от предоставления банковской гарантии. Однако, указанный мотив неисполнения публично-правовой обязанности нельзя отнести к наступлению обстоятельств непреодолимой силы.

Так, согласно ч. 1 ст. 401 Гражданского Кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Также в силу ч. 3 указанной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, для признания лица невиновным в неисполнении обязанности по предоставлению обеспечения договора необходимо установить либо совершение всех необходимых действий для исполнения указанной обязанности, либо доказать наличие обстоятельств, признаваемых непреодолимой силой в контексте гражданского законодательства.

Вместе с тем, заявитель как профессиональный участник рассматриваемых правоотношений должен оценивать все риски сопутствующие предпринимательской деятельности, в том числе отказ банков в предоставлении банковской гарантии ввиду неблагоприятного финансового положение кооператива.

Более того, отказ банков в предоставлении банковской гарантии не препятствовал предоставить обеспечение исполнения контракта в форме денежных средств. Однако заявитель не предпринял всех возможных мер для исполнения возложенной обязанности по предоставлению обеспечения и поэтому довод о наличии объективных обстоятельств препятствующих заключению контракта не может быть принят.

В связи с чем, принимая участие в конкурентных государственных процедура, кооператив несет ответственность за возможные негативные обстоятельства.

Таким образом, отказ банка в предоставлении банковской гарантии, не свидетельствует о невозможности предоставления надлежащего обеспечения и о наличии исключительных обстоятельств, позволяющих антимонопольному органу освободить лицо от мер публично-правовой ответственности.

Кроме того, с момента признания кооператива победителем процедуры у последнего возникает две самостоятельных обязанности: подписание контракта и представление надлежащего обеспечения. При этом неисполнение каждой из них является самостоятельным основанием для признания лица уклонившимся от заключения государственного контракта.

Таким образом, действия заказчика, связанные с принятием решения о признании кооператива уклонившимся от заключения контракта, законны и совершены с соблюдением требований Закона о контрактной системе.

Неисполнение заявителем публично-правовой обязанности по заключению контракта и предоставлению обеспечения привело к невозможности заключить контракта, а следовательно к неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку заказчик не получил того, на что он обоснованно рассчитывал получить в случае добросовестного поведения контрагента.

Изложенное свидетельствует, что поведение заявителя нельзя расценивать как добросовестное и при исполнении возложенных на него обязанностей.

Приведенные же заявителем доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены принятого антимонопольным органом решения.

Исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № А40-204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях   такого   поставщика   (подрядчика,   исполнителя)   недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В настоящем случае заявитель халатно отнесся в требованиям, установленным в законодательстве о закупках.

В части довода о том, что административным органом в действиях заявителя не был установлен именно умысел на уклонение от заключения муниципального контракта, что, по мнению кооператива, не могло явиться основанием для применения к нему мер публично-правовой ответственности. В то же время, в контексте позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение от 07.08.2015 №305-КГ15-9489) халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры, а потому установление административным органом в действиях хозяйствующего субъекта именно умысла на уклонение от заключения контракта обязательным не является, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Более того, необходимо отметить, что применение к юридическому лицу такой категории, как «умысел», является невозможным в принципе, поскольку данная категория характеризует субъективное отношение лица к совершенному деянию (бездействию), что применительно к юридическому лицу установлено быть не может. В этой связи при оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение. В пользу приведенного утверждения свидетельствуют и положения п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017), которые касаются именно вопроса оценки поведенческих аспектов участников закупочной процедуры, но не обуславливают ни обязанность административного органа в каких-либо случаях с безусловностью отказывать во включении сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков, ни даже порядок оценки названным органом тех или иных доказательств, оставляя разрешение упомянутого вопроса на усмотрение самого контрольного органа

Таким образом, действия кооператива свидетельствуют о его недобросовестном поведении, которое привело к уклонению от подписания контракта  в силу ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного антимонопольным органом правомерно сделаны выводы о необходимости применения к лицу мер публично-правовой ответственности в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, ввиду чего обстоятельства, свидетельствующие о необходимости отмены оспариваемого акта отсутствуют.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не доказал приведенными в заявлении доводами нарушение его прав и противоречие вынесенного решения действующему законодательству.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, оспариваемый акт соответствует положениям Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует во становлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

На основании вышеизложенного, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие   ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,  заявление ПК «РИД» о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 28.01.2020 г. по делу  № 077/10/19-988/2020 о рассмотрении сведений о включении в  реестр недобросовестных поставщиков, оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                                 И.А.Блинникова