АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-27999/2019

26 февраля 2020 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 26 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.А.Мезриной при ведении  протокола судебного заседания секретарем ФИО1 рассмотрел дело №А60-27999/2019 рассмотрел дело №А60-27999/2019 по первоначальному иску  общества с ограниченной ответственностью "СИБЭСК" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "РДК "ЭЛЕКТРИЧЕСКИЕ СЕТИ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 21 325 341 руб. 59 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "РДК "ЭЛЕКТРИЧЕСКИЕ СЕТИ" к обществу с ограниченной ответственностью "СИБЭСК" о взыскании 15 485 060 руб. 67 коп.,

при участии третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора АО "ТЮМЕНЬЭНЕРГО"

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску  ФИО2 представитель по доверенности от 09.01.2020, ФИО3 генеральный директор

от ответчика по первоначальному иску  ФИО4  представитель по доверенности от 01.08.2017, 

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью «Сибирская энергостроительная компания» (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ремонтно-диагностическая компания «Электрические сети» (далее - ответчик) о признании недействительным договора подряда в части третейской оговорки и взыскании 21 325 341 руб. 59 коп., в том числе 20 918 094 руб. 24 коп. задолженности, 407 247 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.11.2018 по 14.02.2019 по договору подряда от 16.04.2018 № 26, судебных расходов в размере 21 000 рублей. На оплату услуг представителя.

Определением от 23.05.2019 арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

В предварительном судебном заседании- 26.06.2019 ответчик заявил ходатайство об оставлении иска без рассмотрения, ссылаясь  на наличие третейской оговорки в договоре, на не подведомственность спора арбитражному суду. Истец возражает против удовлетворения ходатайства, поскольку считает, что данный спор должен рассматриваться в арбитражном суде. 

Ходатайство судом рассмотрено, отклонено, о чем вынесено отдельное определение. 

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнение к исковому заявлению. Документы приобщены к материалам дела на основании ст. 75 АПК РФ. Истец исковые требования поддерживает в полном объеме, ответчик просит в иске отказать. 

Определением от 27 июня 2019 назначено судебное заседание. 

17.07.2019 от ответчика поступил встречный иск, согласно которому просит взыскать с истца по первоначальному иску денежную сумму в размере 15485060,67 руб. в качестве неустойки за просрочку выполнения работ по спецификации № 1 от 16.04.2018, спецификации № 2 от 23.07.2018 к договору подряда № 26 от 16.04.2018. Определением от 25.07.2019 встречное исковое заявление принято к производству. 

В судебном заседании- 25.07.2019 ответчик по первоначальному иску представлен отзыв на исковое заявление, заявил на несогласованное выполнение дополнительных работ, которые оплате не подлежат, представил расчет стоимости основных работ, выполненных до отказа от договора. Истец указал, что у него имеются доказательства согласования дополнительных объемов выполненных работ, в том числе указал на то, что сторонами подписаны все акты Кс-2.

В судебном заседании- 13.08.2019 суд  счел необходимым привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора АО "ТЮМЕНЬЭНЕРГО».

Суд поставил на рассмотрение сторон вопрос о проведении по делу судебной экспертизы на предмет установления объемов, и стоимости дополнительных  работ, возможности выполнения основного объема работ по договору без выполнения дополнительных объемов работ.

13.09.2019 АО "ТЮМЕНЬЭНЕРГО" поступил отзыв на исковое заявление, из которого следует, что генеральному подрядчику в мае 2019 был выдан новый проект, прошедший по второму разу государственную экспертизу, в июле 2019 выдана рабочая документация со штампом «в производство работ» (спорные работы выполнены в 2018).

В судебном заседании- 16.09.2019 ответчиком по первоначальному иску представлено возражение на дополнение к иску.

Суд /под запись в протокол/ уточнил у сторон, будут ли они представлять документы : первый   проект, на основании которого истцом были выполнены работы, второй проект, имеющий изменения в части объемов работ, материалов, рабочую документацию в части спорных работ, что было изменено в РД, в случае если она относится к спорным видам и объемам работ. 

Истец указал, что работы выполнялись по проектной документации, рабочая документация отсутствовала, если проект будет найден, он будет представлен в материалы дела.

Ответчик по первоначальному иску готов представить I и II проект, РД.

Суд вновь поставил вопрос о назначении по настоящему делу судебной экспертизы, при этом суд исходит из того, что не обладает специальными познаниями для оценки изменений в проектной документации, стоимости работ, необходимости их выполнения, и т.д.

В ходе судебного заседания ответчиком по первоначальному иску заявлено письменное ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Вместе с тем, истец указал, что ходатайство о проведении экспертизы им получено непосредственно в судебном заседании, просит время для представления кандидатур экспертов и постановки вопросов. Против проведения экспертизы не возражает. 

Определением от 17 сентября 2019 судебное заседание отложено.

Учитывая, что между сторонами возник спор относительно установления объемов, стоимости дополнительных объемов работ, возможности выполнения основного объема работ по договору без выполнения дополнительных объемов работ, указанные обстоятельства требуют специальных познаний, суд считает необходимым назначение судебной камеральной экспертизы на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

1) Установить, имеются ли в выполненных объемах работ, которые заактированы  в актах от 30.06.2018, 13.08.2018, 31.08.2018, 10.09.2018, 30.09.2018, 01.11.2018, 30.11.2018, дополнительные виды и объемы работ, которые не были предусмотрены договором и приложениями к нему, а также проектной документацией (суд обращает внимание экспертов на то, что в мае 2019 зак5азчиком строительства был выдан новый проект, который вторично прошел государственную экспертизу).

2) Установить виды и объемы дополнительных работ, а также их стоимость исходя из договорных расценок, в случае невозможности установить стоимость исходя из условий договора, определить ее исходя из действующих строительных норм и правил на момент выполнения работ.

3) В случае выполнения дополнительных объемов работ, установить, возможно ли было выполнить основной объем работ по договору без выполнения дополнительных объемов работ, которые установят эксперты при ответе на вопрос № 1.

4) Установить повлияло ли изменение проектной документации (стадии П и Р) на увеличение объемов работ, в частности имеются ли в документации виды и объем работ, которые заявлены в актах от 30.06.2018, 13.08.2018, 31.08.2018, 10.09.2018, 30.09.2018, 01.11.2018, 30.11.2018. Если да, указать виды и объемы работ, соотнести документацию с актами приемки выполненных работ.

5) Установить рыночную стоимость материала «Трубы бурильные из стали Д» на момент его демонтажа? 

Определением суда от 16.10.2019 (резолютивная часть объявлена 15.10.2019) назначено проведение судебной экспертизы в ООО «АСР». эксперту ФИО5, при выборе экспертной организации суд руководствовался минимальным сроком проведения камеральной (документарной) экспертизы. Оснований для приостановления производства по делу судом не было установлено в связи с коротким сроком проведения документарной экспертизы.

Производство по делу было отложено на 06.11.2019. Документы экспертом были получены 18.10.2019 без каких бы то ни было замечаний.  

30.10.2019 от эксперта поступило письмо о том, что в процессе исследования материалов было установлено, что документы разрознены – нитки прошивки разрезаны, частично отсутствуют. Отдельные документы нечитаемые – листы повреждены вследствие склейки и последующего разрыва. 

В судебном заседании – 06.11.2019 суд поставил перед сторонами вопрос о замене эксперта, поскольку материалы дела эксперт получил 18.10.2019, срок проведения экспертизы был установлен до 01.11.2019, однако заключение не поступило. Кроме того, суд указывал на то, что по данному делу не стоит вопрос о качестве самого документа. 

В судебном заседании суд представил на обозрение сторон документы из дела, они действительно с нитками – прошивка документов при предоставлении их в суд, и последующие расшивка и обратный сбор документов в тома арбитражного дела, что предполагает прошивание документов в соответствии с Инструкцией по делопроизводству. Иных документов в материалах дела не имеется, следы прошивки никак не влияют и не затрагивают текста документа.

Суд, с учетом мнения сторон, пришел к выводу прекратить проведение экспертизы в ООО «АСР».

Стороны  просят назначить проведение экспертизы в одной из представленных ранее кандидатур. 

Суд, изучив представленные сторонами согласия экспертов, полагает возможным поручить проведение камеральной судебной строительно- технической  экспертизы с целью установления объемов, стоимости дополнительных объемов работ, возможности выполнения основного объема работ по договору без выполнения дополнительных объемов работ, экспертной организации ООО «Экспертиза и управление недвижимостью» экспертам: ФИО6, ФИО7

В связи с коротким сроком проведения документарной экспертизы производство по делу подлежит отложению, с учетом окончания экспертизы 02.12.2019, предоставления сторонам времени на ознакомление с заключением (ст. 158 АПК РФ).  Определением от 07 ноября 2019 судебное заседание отложено. Определением Арбитражного суда Свердловской области от 07 ноября 2019  назначена судебная экспертиза, срок проведения установлен до 02.12.2019 года.

02.12.2019 года от экспертной организации поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы до 09.12.2019. Определением от 04 декабря 2019 срок проведения экспертизы, представления заключения экспертизы в арбитражный суд  по делу продлен до  09.12.2019года. 11.12.2019 от экспертной организации вновь поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы до 23.12.2019.

В судебном заседании – 13.12.2019 судом установлено, что 11.12.2019, уже по истечении и второго установленного судом срока, от экспертной организации поступает второе ходатайство о продлении экспертизы до 23.12.2019, т.е. еще на две недели (исходя из начального срока проведения экспертизы 15 дней с момента поступления документов).  В обоснование ходатайства руководитель экспертной организации указывает на большую загруженность экспертов и объемными исследованиями по экспертизе. 

В удовлетворении ходатайства отказано.

Ответчик настаивает на  замене экспертной организации. Ходатайство ответчика принято к рассмотрению в следующем судебном заседании. Истец и третье лицо явку представителей не обеспечили (ст. 156 АПК РФ).

Определением от 14 декабря 2019 судебное заседание отложено.

24.12.2019 поступило экспертное заключение.

30.12.2019 от третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии третьего лица. 

В судебном заседании – 10.01.2020 ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, с целью ознакомления с экспертным заключением.  Истец возражает против отложения рассмотрения дела с указанием на то, что у противоположной стороны было достаточно времени для ознакомления с заключением. Доводы истца судом во внимание не приняты 

С учетом того, что ответчик не ознакомился с экспертным заключением, суд считает ходатайство ответчика по первоначальному иску подлежащим удовлетворению, а судебное заседание подлежащим отложению. 

29.01.2020 от третьего лица поступило ходатайств о рассмотрении дела в отсутствии представителя.

В судебном заседании – 29.01.2020 ответчиком представлены дополнения к письменным пояснениям, а также ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии на экспертное заключение. 

В ходе судебного заседания ответчиком по первоначальному иску представлен отзыв на заключение экспертизы, а также заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Истец возражает против назначения по делу повторной экспертизы, указывает на то, что неточности в заключении могут быть устранены посредством вызова экспертов в судебное заседание. Ответчик возражает и указывает на то, что отсутствие ответов на поставленные вопросы не является неточностью и не может быть устранено посредством вызова экспертов в судебное заседание. 

Суд ходатайство о назначении повторной экспертизы не рассмотрел. Уточнил у истца основания выполнения работ на сумму превышающую цену договора к 30.11.2018, с учетом  того, что новый проект прошел экспертизу только в мае 2019. Истец указал на то, что у него отсутствуют доказательства согласования увеличенных объемов работ, последние согласовывались на технических совещаниях с участием заказчика строительства – устно. Также настаивает на том, что ответчик воспользовался результатом работ истца, и получил за него денежный эквивалент.

Суд уточнил у ответчика необходимость в назначении повторной экспертизы с учетом того, что фактически возражения сводятся к наличию дополнительных объемов работ, неверных расчетов, ответчик указал, что сможет представить расчет по основным работам и   дополнительным к следующему судебному заседанию.

Суд также уточнил у ответчика, какой объем работ (из спорных), был им сдан заказчику строительства, ответчик указал на то, что ему необходимо время для уточнения данного вопроса.

Суд также ставил перед сторонами вопрос о назначении дополнительной/повторной экспертизы.

В судебном заседании- 20.02.2020 ответчиком представлены расчеты, а также истребованные судом документы. 

Истец настаивает на требованиях, ответчик просит в иске отказать, и напротив настаивает на требованиях по встречному иску, ответчик просит во встречном иске отказать на основании ст. 401-404 ГК РФ, либо применить положения ст. 333 ГК РФ. Суд пытался выяснить основания освобождения от ответственности либо её уменьшения по правилам ст. 333 ГК РФ , ответчик указал на приостановление работ в конце 2018,  а также указал на то, что оставляет данный вопрос на усмотрение суда.

В ходе судебного заседания истец по встречному иску заявил об уменьшении иска в части взыскания неустойки по спецификации № 1 до суммы 10129937,22руб. в связи с уточнением периода по 23.04.2019.

Ходатайство судом удовлетворено на основании ст. 49 АПК РФ.

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения дела, явку представителя не обеспечило, заявило о рассмотрении дела в отсутствие представителя (ст. 156 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

16.04.2018 между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор подряда № 26, в соответствии с условиями которого истец обязался выполнить определенную работу и сдать её результат заказчику, а последний обязался принять результат работ и оплатить его.

Условия договора: задание заказчика (в том числе состав и способы выполнения работ), перечень ПСД, место выполнения работ, определяются в спецификациях и иных приложениях к договору.

Сроки выполнения работ определяются спецификациями.

Цена договора может устанавливаться в спецификации, сметной документации, иных приложениях к договору. Цена работ, в том числе по каждой отдельно взятой спецификации, включает в себя компенсацию всех издержек подрядчика, связанных с исполнением обязанностей по договору, и причитающееся ему вознаграждение, является твердой, а примененные для её расчета коэффициенты изменению не подлежат.

16.04.2018 между сторонами подписана спецификация № 1 на выполнение комплекса строительно – монтажных работ на объекте строительства ЛЭП-110 кВ Победа-Сайма в г.Сургут, конечным заказчиком является АО «Тюменьэнерго» у которого с заказчиком заключен договор подряда № 10/01-108 от 29.12.2017г.

Работы по спецификации № 1 выполняются на основании Технического задания – Приложение № 2 .

Проект со штампом в производство работ подлежит передаче подрядчику  в течение 10 рабочих дней со дня утверждения проекта конченым заказчиком в составе разделов 10/01-94/133-ПОС1, ЭК.1, эК.2, ЭК.3, СТК1, АС, МТ.

Дата начала работ – с момента подписания спецификации, окончания – 30.10.2018.

Цена работ по данной спецификации – 29 109 019,56руб. с нДС.

Стороны особо договорились в связи с субподрядным характером спецификации, к отношениям сторон по ней применяются оговорки по п. 5.4, в том  числе о том, что если конечный заказчик утвердит в новой редакции проект или смету по основному договору, иные приложения или сам договор, стороны оформляют дополнительное соглашение к настоящей спецификации.

Приемка и оплата работ по спецификации  производится заказчиком в установленные в спецификации сроки, но не ранее даты приемки и оплаты этих работ конечным  заказчиком в рамках основного договора, но не позднее 5 рабочих дней со дня совершения им соответствующих действий.

По спецификации № 1 заказчик предоставляет подрядчику для выполнения работ материалы в соответствии с таблицей, отображенной в спецификации, на сумму 19571101,70руб.

Подрядчик обязан предоставлять заказчику ежедневные отчеты о выполнении работ согласно форме сменно-суточного задания (приложение № 3)., к отчету прилагается фотоотчет.

В качестве приложений сторонами подписаны сводный местный расчет стоимости строительства и объектные сметные расчеты к нему № 01-03, 02-01, 05-01-01, а к объектным сметным расчетам подписаны локальные сметы 01-03-01, 01-03-02, 01-03-03, 01-03-04.

Далее, между сторонами была подписана спецификация № 2, по которой Подрядчик обязуется: выполнить работы по отсыпке грунтом обводненных участков на объекте строительства «ЛЭП-110 кВ Победа-Сайма в г. Сургут».

Сроки работ: Дата начала работ: 23.07.2018., дата окончания работ: 15.08.2018.

 Цена настоящей Спецификации, составляет 5 806 175.00 руб. с НДС 18%.

Сторонами подписано техническое задание на производство работ, а также дополнительное соглашение к спецификации № 2 , продляющее сроки выполнения работ до 31.01.2018.

 Проанализировав условия договора и спецификаций к нему, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Истец указывает на то, что по спецификации № 1 им были выполнены работы на сумму 31 494 518,60руб., что подтверждается актами Кс2 от 30.06.2018, 31.08.2018, 10.09.2018, 30.09.2018, 01.11.2018, 30.11.2018 (при твердой цене договора и спецификации № 1 в частности на сумму 29 109 019,55руб.

По спецификации № 2 на сумму 5 806 175,00руб., истцом выполнены работы на сумму 11 549 071, 50руб., что подтверждается актами № 1-6 от 13.08.2018, 7.8 от 30.08.2018, № 9 от 01.11.2018.

Возражая против иска, ответчик указал на то, что договор с истцом им был расторгнут в одностороннем порядке на основании ст. 715 ГК РФ в связи с заключением договора с новым субподрядчиком – ООО «НижневартовскЭнергоСвязь».

Частью 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Из данной нормы следует, что при наличии условий, указанных в п. 2, 3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе в любой момент и любым способом отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях (заключении договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ, составлении претензии и т.п.).

В силу п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В данном случае, суд считает, что договор подряда с истцом был расторгнут путем заключения договора с новым подрядчиком 23.04.2019 на основании п. 2 ст. 715 и ч. 2 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы истца о том, что он не был уведомлен об отказе от договора не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела, более того односторонний отказ от договора, не был истцом обжалован.

Учитывая отказ от договора, а также факт того, что после 30.11.2018 истец на объекте работы не выполнял, ответчик указал на то, что истцом без согласования с ним выполнены дополнительные объемы работы, а также значительно завышены цены.

Так в частности, по спецификации № 1 основной объем работ выполнены всего на сумму 8 108 867,96руб., в остальной части – 23 385 650,64руб. это дополнительные работы либо неправомерное завышение цены; и это при цене спецификации -  29 109 ,19,56руб.; по спецификации № 2 основной объем работ выполнены на сумму 4 845 450,00руб., в остальной части – 6 703 591,50руб. превышение цены договора по объемам и стоимости при цене спецификации – 5 806 175,00руб.

Ответчик указывает на то, что само по себе подписание актов,  не свидетельствует о согласовании ни дополнительных объемов работ, ни новых цен. Поясняет, что истец не уведомлял о необходимости выполнения дополнительных объемов работ, включил самостоятельно их в акты приемки-сдачи работ наряду с работами по договору. отсутствие согласования дополнительных объемов работ и локальных сметных расчетов к ним, привело к тому, что стоимость работ, определялась не в соответствии с условиями договора , а по факту выставленных актов. Так ответчик указывает на то, что  в некоторых актах заявлена позиция – водоотлив из траншей, стоимость затрат рассчитана подрядчиком исходя из количества  выкаченной из траншеи  воды объемом 31565куб.м., общая стоимость таких работ составила 13 458 631,90руб. Между тем Приказом Минстроя от 30.12.2016 установлена единичная расценка для данного вида работ, затраты на проведение водоотливных работ при разработке грунтов следует исчислять только на объем грунта, фактически подрядчиком выполнены работы по извлечению мокрого грунта объемом 5011,926куб.м., а стоимость работ с учетом индексов и коэффициентов составила 2 136 959,12руб.; аналогичным образом истцом в одностороннем порядке применена стоимость материала – трубы бурильные из стали Д.

Ответчиком рассчитана стоимость дополнительных объемов работ, принятых конечным заказчиком, по спецификации № 1 на сумму 1 225 601,10руб., по спецификации № 2 – на сумму 818 030,68руб. Общая стоимость всех работ составила 14 997 979, 74руб., в адрес истца уже оплачено 22 126 295,86руб.

Исходя из заявленных первоначальных исковых требований, в предмет доказывания по настоящему делу, в частности, входят следующие обстоятельства: предусмотрены ли спорные работы технической документацией (рабочей документацией, сметой); имелась ли необходимость в проведении спорных работ; исполнена ли субподрядчиком обязанность по уведомлению подрядчика о необходимости проведения спорных работ до их проведения и совершены ли им действия, предусмотренные ч. 3 ст. 743 ГК РФ, то есть получено ли согласие подрядчика на проведение спорных работ, в установленном договором, Законом порядке, выполнены ли фактически спорные работы, их объем и стоимость.

При этом суд исходит из положений действующего законодательства.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Вместе с тем, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В силу пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в пункте 12 информационного письма N 51 наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Ранее судом изложены возражения заказчика относительно значительного превышения цены работ по спецификациям №  1 и № 2, при том факте, что весь объем работ по договору не выполнен, и заказчик отказался от договора.

Как уже было указано ранее, подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

На протяжении всего процесса рассмотрения дела, суд пытался выяснить, каким образом был поручен истцу дополнительный объем работ, как он был согласован сторонами, каким образом была определена стоимость работ, в разы превышающих цену договора, при том, что на объекте выполнены далеко не весь объем порученных работ. Доказательств согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ материалы дела не содержат (ст. 9,65 АПК РФ).

Истец, возражая против доводов ответчика, ссылается на подписанные сторонами акты приемки выполненных работ, а также на то, что к дополнительным работам, подлежащим оплате, Закон относит работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки технической документации и заключения договора объективно не могли быть учтены в последней, но должны были быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить  к другим работам или продолжить уже начатые работы, либо ввести объект в эксплуатацию и соответственно достичь цели договора . истец указывает на то, что по заключенному между сторонами договору возникла именно такая ситуация.

Как справедливо заметил истец, стороны в договоре согласовали п. 4.10 , в соответствии с которым подрядчик должен известить заказчика и до его указаний приостановить выполнение работ, в том числе в случае непригодности или некачественности техдокументации – истец пояснил, что она у него отсутствовала, был только проект стадия П, РД со штампом в производство работ ему не выдавали; … иных обстоятельствах, не зависящих от воли Подрядчика, которые могут повлечь изменение сроков выполнения работ, или создать невозможность продолжения работ.

15.06.2018 комиссией в составе конечного заказчика и заказчика подписан акт о том, что необходимо внести изменения  в РД по объемам работ и технологии их производства, согласно приложенным участкам трассы, каким образом к истцу попало данное письмо, и какие существенные обстоятельства оно доказывает, последний суду не пояснил.

Истцом представлены письма от 11.07.2018 которым заказчику указано на то, что  про производстве СМР по разработке траншеи был применен метод шпунтирования (данный факт свидетельствует о том, что работы сначала были выполнены, потом написано письмо), использовалась труба Ду 73х5,5, просил согласовать ЛСР и включить в стоимость работ работы на сумму 636235,00руб.

Также письмом от 11.07.2018 указывал на необходимость выполнения дополнительного объема работ – отсыпку песком ориентировочным объемом завозимого песка 7000куб.м., просил согласовать ЛСР на отсыпку песком, и подписать дополнительное соглашение.

13.08.2018 истец письмом № 190-18 указал заказчику на то, что ПСД № 10/01-94/1133-Ас заложены работы по устройству траншеи механизированным способом и прокладке ж/б лотков, ввиду невозможности разработки грунта механизированным способом просил согласовать производство работ вручную, направил на согласование локальный сметный расчет, просил аванс 50%.

Также 13.08.2018 истец информировал о  приостановлении работ с указанной даты, ввиду того, что работы по устройству и креплению траншей выполнены в полном объеме, для дальнейшего производства требуется : точные координаты на уг. 29, 28, 27, 22, 21, поставка лотков, разрешение на вырубку деревьев на участках 19 уг, 18,17. Истец обращал внимание на то, что отсутствует разрешение на производство работ в черте города, а также на то, что открытые траншеи постоянно пополняются водой, происходит оползание грунта,  что приводит к обрушению стенок траншей. Необходимо решить вопрос о прокладке кабеля и обратной засыпке.

В соответствии с разделом № 4 договора, именно на подрядчике лежит обязанность по получению необходимых разрешений от государственных органов и организаций, а также допусков, согласований, ордеров … необходимых для производства работ, следовательно ссылка на отсутствие разрешения на производство работ в черте города является неостоятельной.

03.09.2018 указал на то, что для выполнения работ на Уг 54-53, ПК 47-Уг.49 требуется дополнительная закупка материалов – трубы бурильная из стали 73х7, доска толщиной 30мм. Ответчик согласовал закупку материалов, с указанием на то, что закупка материалов будет оплачена в полном объеме. 

05.10.2018 истец вновь указал на приостановление работ в связи с невозможностью их продолжения из-за отсутствия решения вопроса отсыпки участков.

30.11.2018 истцом направлено очередное письмо об остановке работ, связанных с водоотведением.

Также истец ссылается на, что у него имеется письмо от 21.08.2018 исходящее от ФИО8, которым подрядчику была направлена смета на сумму 34323,119тыс.руб., в соответствии с которой закрывались все объемы работ, выполненные истцом.

Указанная смета не подписана со стороны заказчика, ответчик указывает на то, что ФИО8 не уполномочена на подписание изменений в договор по объемам и стоимости работ, не является работником ответчика. Адрес электронной почты не принадлежит ответчику.

Письма подрядчика, указанные ранее, свидетельствуют лишь о необходимости  выполнения дополнительных работ, либо уже об их выполнении,  о необходимости подписать локальные сметные расчеты на дополнительную стоимость, а наличие согласия заказчика на проведение и оплату этих работ не подтверждают.

В соответствии с п. 5.2 договора, дополнительным соглашением оформляется изменение в техническую документацию в отношении дополнительных работ (задания заказчика), стоимость которых составляет более 10% от стоимости работ по соответствующей спецификации.

Сведения о приостановлении работ подрядчиком в материалах дела также отсутствуют. При этом те письма, которые представлены и описаны ранее, не свидетельствуют о приостановлении работ на объекте, поскольку истцом постоянно предъявлялись к приемке работы. Журнал работ суду не представлен, хотя в нем достоверно были бы отражены данные о ходе выполнения работ на объекте, в том числе сведения о приостановлении работ и период приостановки.

Более того, в ответ на письмо от 13.08.2018, ответчик указал на решение поставленных истцом вопросов, отсутствии необходимости получения разрешения на вырубку деревьев, а 31.08.2018 сторонами подписаны акты сдачи-приемки работ, что наглядно свидетельствует об отсутствии приостановки работ.

К отзыву ответчика от 16.09.2019 (том 6) приобщены письма, свидетельствующие о своевременных ответах заказчика на уведомления подрядчика (за исключением согласования объемов и стоимости дополнительных работ).

Суд отклоняет доводы истца о том, что без выполнения дополнительных объемов работ, невозможно было выполнить основной объем работ,  и их невыполнение грозило прочности уже сделанных объемов.

В материалы дела представлен отзыв третьего лица – заказчика строительства, в котором указано на то, что в связи с заменой основных технических характеристик кабельной линии, ООО «РДК Электрические сети» было согласовано внесение изменений в проектную документацию. Техническая часть проектной документации была согласована 28.11.2018, Проект прошел государственную экспертизу в мае 2019, РД была согласована АО «Тюменьэнего» в июле 2019. Генеральному подрядчику не поручалось выполнение дополнительных работ, без которых невозможно было выполнить основной объем работ на объекте (том № 6).

Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ. Аналогичный подход приведен в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

В рамках настоящего дела была проведена судебная камеральная экспертиза, заключение экспертов представлено в материалы дела.

Так в частности эксперты указали на тот факт (он сторонами не оспаривался), что Проект прошел изменения, получил положительное заключение (май 2019), частично изменения проектных решений нашли свое отражение в спецификации № 2, в которой в качестве дополнительных работ согласованы работы по отсыпке обводненных участков, иные проектные изменения не нашли своего отражения  в Договоре подряда № 26 и приложениях к нему. В связи с этим эксперты не смогли дать оценку соответствия выполненных и заактированных подрядчиком работ условиям Технического задания.

Вместе с тем, на стр. 12 пришли к выводу о том, что работы на объекте должны были выполняться на основании договора № 26, приложениями к нему, а также утвержденной проектной документацией. Сами эксперты описывали порядок согласования Проекта (изменений), получения положительного заключения к нему, выдачу разделов рабочей документации между основным заказчиком и генеральным подрядчиком – все происходило в 2019году, тогда как спорные работы выполнены в период с июня по ноябрь 2018. В итого, на стр. 18 эксперты указали суду, что строительство объекта осуществлялось на основании договора подряда от 29.12.2017, указанный договор действительно заключен третьим лицом и ответчиком по первоначальному иску, между тем данные обстоятельства не должны были быть предметом экспертизы.

Для ответа на 1 вопрос, эксперты дали правовой анализ ст. 743 ГК РФ, а также указали на то, что дополнительные виды и объемы работ заактированы в актах № 4 от 30.09.2018 , № 2 от 01.11.2018, № 2 от 30.11.2018., в таблице № 1 приведены объемы работ по отсыпке песком подтопляемых участков. При этом объемы работ экспертировались в сравнении с новым проектом и новой РД, которая не имеет отношения к работам, выполненным истцом, о чем прямо указано экспертами на стр. 20 заключения. При этом при формулировке вопроса № 1 суд специально акцентировал внимание на том, что проект прошел повторную экспертизу только в мае 2019. Экспертами указаны объемы работ по уг. 35 и 33, выполненные с превышением, а также акты, по которым предъявлены к приемке  работы совпадающие по видам/наименованиям, но различные по объемам и месту выполнения, работы которые выполнены с превышением объемов и  по объемам с договором.

Как вывод, эксперты указали, что ими не выявлены дополнительные объемы работ, которые не были предусмотрены проектной документацией,  прошедшей государственную экспертизу. Превышение по объемам на проектными выявлено по видам работ – по уг.35 и уг. 33, выявлен объем работ не учтенный в проектной документации и договоре, выявлен материал, который отсутствует в договоре, ведомостях объемов работ (при этом данные документы не являются приложением к договору спорному), проектной и рабочей документации (РД у истца на момент выполнения работ отсутствовала, о чем им неоднократно указывалось в судебных заседаниях), в договоре подряда. В акте № 2 от 30.11.2018 содержатся работы, которые ранее были предъявлены к приемке по акту № 2 от 01.11.2018.

Исходя из ответа на 1 вопрос (сравнения работ 2018 с проектом 2019) эксперты пришли к выводу о том, что стоимость дополнительных работ, не учтенных в новом проекте 560 463,50 руб.

 На 3 вопрос эксперты дали ответ о невозможности выполнения работ по договору, без выполнения дополнительного объема работ, для которого требовались трубы бурильные.

На 4 вопрос: эксперты пришли к выводу о том, что изменение проекта (стадии П и Р) повлияло на изменение объемов работ, при этом исследовательская часть по данному вопросу полностью совпадает с выводом, иными словами отсутствует.

Для ответа на 5 вопрос эксперты исследовали рыночную стоимость труб и пришли к выводу о том, что стоимость на момент демонтажа составляет 35700руб./тонну или 156,83руб. за метр.

Суд критически относится к данному заключению экспертов, поскольку  считает, что эксперты не ответили на поставленные судом вопросы, суд не ставил 1-3 вопросы о сравнении выполненных работ 2018 с проектом 2019, суд указал на его наличие, исходя из имеющихся в деле документов, и в самом экспертном заключении имеется ссылка на данные факты, о возможном изменении проекта стало известно уже после того, как работы на объекте были выполнены истцом. 

Ответчик акцентировал внимание на том, что в экспертном заключении имеется ссылка на переписку между ним и третьим лицом, однако такая переписка в адрес экспертов из материалов дела не направлялась.

Суд уточнил у сторон вопрос взаимодействия с экспертами и передачи им документов без суда, стороны указали на то, что никакие документы в адрес экспертов не направляли. Однако в заключении действительно имеется ссылка на переписку, которая судом в адрес экспертов не направлялась.

Ни один документ, представленный в дело, не свидетельствует о том, что проект (Стадии П и стадии Р) изменялся под выполненные субподрядчиком работы и заактированные им цены и материалы, более того это противоречит отзыву третьего лица, в котором указаны основания и необходимость внесения изменений в проект и начало данной процедуры 28.11.2018. Более того, на момент выполнения работ, не было известно ничего о новом проекте.

Далее суд обращает внимание на то, что только при ответе на 4 вопрос суд просил соотнести измененную документацию с актами выполненных работ.

Суд принимает доводы ответчика о том, что заключение противоречиво, поскольку на разных страницах заключения указано на наличие дополнительных объемов работ в разных актах и они не совпадают, а часть актов вообще не получила экспертного анализа. При ответе на 2 вопрос эксперты не обосновали невозможность ответа на вопрос, исходя из действующих строительных норм и правил, не указан и не раскрыт способ определения цены по позициям 3 и 4 стр.22, не указаны причины примененных расценок на трубы бурильные позиции 6 и 7 стр. 23, в таблице указан не весь объем дополнительных работ, установленный сами же экспертами.

Ответчик заявлял ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, суд также предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной экспертизы, либо представить расчеты по объемам основных и дополнительных работ.

В судебном заседании – 20.02.2020 ответчик представил расчеты, а также документы, свидетельствующие о сдаче работ своему заказчику, ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявил; истец не представил суду документов, ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы не заявил, настаивал на требованиях. 

Дело рассмотрено по имеющимся доказательствам. Суд не нашел оснований для удовлетворения требований истца в части взыскания долга.

При рассмотрении спора суд обязан исследовать по существу все фактические обстоятельства и не вправе, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, ограничиваться установлением формальных условий применения нормы закона, поскольку иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июня 1995 года N 7-П, от 28 октября 1999 года N 14-П, от 14 июля 2003 года N 12-П, от 12 июля 2007 года N 10-П и др.). Таким образом, формальное правоприменение является неконституционным.

Учитывая все изложенные обстоятельства в совокупности, суд не усмотрел  оснований для обязания заказчика оплатить задолженность по договору, поскольку осуществляя свои гражданские права добросовестно, и проявляя при их осуществлении достаточную заботливость и осмотрительность, подрядчику  конечно следовало бы обеспечить сохранность той части работ, которая была выполнена им в рамках договора, приостановить выполнение работ и согласовать объем и стоимость работ, которые в разы превышают стоимость работ по договору, и это еще и при том, что им выполнена только часть работ до отказа заказчика от договора;  подрядчик мог и должен был согласовать объем и стоимость работ, как того требуют договор и закон, либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения своих убытков, не  принимать объект к выполнению работ без наличия технической документации. Выполнение работ подрядчиком,   профессионалом в области строительства, относит на него все риски, связанные с последствиями принятия им на себя обязанностей, которые он в полной мере не в силах были осуществлять, что возможно является их деловым просчетом.

Однако, как следует из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 г. N 3-П, суд не проверяет экономическую целесообразность решений, принимаемых профессиональными участниками гражданского оборота, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

При общей, твердой  цене договора 34 915 194,55руб., выполнение дополнительного объема стоимостью  30 089 242,14руб. должно было поставить перед подрядчиком задачи относительно его согласования с заказчиком, еще и потому, что ответчик не является по факту тем лицом, который будет владеть результатом работ, поскольку является всего лишь генеральным подрядчиком на объекте.

Истец знал при подписании договора и согласился с условием о том, что приемка работ и их оплата производится не ранее оплаты данных работ заказчику, конечным заказчиком, соответственно мог и должен был предполагать, что без согласования стоимости дополнительных работ, оплата работ не будет произведена.

Как уже было указано ранее, в материалы дела ответчиком представлены акты Кс-2, свидетельствующие о сдаче работ в адрес конечного заказчика, а также расчеты в виде таблиц, по каждой из спецификаций, из которых следует какой объем работ, сдан конечному заказчику и по какой цене. Данные документы с очевидностью свидетельствуют об отсутствии на стороне ответчика неосновательного обогащения, о чем в том числе указывал истец, ссылаясь на то, что заказчик воспользовался результатом работ, выполненных истцом, и получил за это денежный эквивалент.

На основании части 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Подрядчик, выполняя строительные работы по договору, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ только при соблюдении условий, предусмотренных законом.

Суд установил, что работы (большая их часть), предъявленные истцом к оплате ответчику, спорным договором не предусмотрены, поскольку не были предусмотрены первоначальной проектно-сметной документацией.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Доказательств того, что сторонами были согласованы объемы и стоимость дополнительных работ, в размере, заявленном истцом, не представлено. При таких обстоятельствах, подрядчик не представил доказательств того, что выполнение им дополнительных работ влечет дополнительную оплату в связи с увеличением стоимости работ по договору, а также, что такое увеличение было согласовано с заказчиком.

Ссылка истца на письмо ответчика о том, что трубы бурильные будут оплачены, судом во внимание не принимаются. В силу п. 3.4 договора, стоимость материалов и оборудования, приобретенных подрядчиком для выполнения работ, возмещается ему заказчиком  на основании предоставленных счетов –фактур и накладных, оформленных в установленном порядке.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что истец не доказал совокупность обстоятельств, предусмотренных ст. 743 ГК РФ, являющихся основанием для взыскания стоимости дополнительных работ.

При этом оснований для взыскания неосновательного обогащения также не имеется, поскольку ответчик не может быть признан обогатившимся за счет истца лицом, которое воспользовалось результатом работ, и действуя недобросовестно отказывается оплатить результат работ.

Истцом также предъявлено требование неимущественного характера - признание недействительной третейской оговорки, согласованной в п. 15.2 Договора подряда от 16.04.2018., заключенного между истцом и ответчиком.

Пунктом 15.2  договора №26 от 16.04.2018, сторонами при заключении договора было согласовано, что все споры, разногласия или требования, возникающие из Договора или в связи с ним, в том числе связанные с его заключением, изменением, исполнением, прекращением, признанием недействительным рассматриваются в Межрегиональном арбитражном суде при Центре правовой практики (www.regionarbitr.pro) в соответствии с его Регламентом без вывоза Сторон, на основе представленных ими доказательств. Спор рассматривается единолично судьей, назначаемым председателем третейского суда. Решение третейского суда является окончательным и обжалованию не подлежит.

Истец ссылается на то, что на момент заключения договора, указанный в п. 15.2 третейский суд не являлся учреждением, получившим право администрировать арбитраж, не имел право на осуществление функций постоянного действующего арбитражного учреждения, и соответственно не имел права рассматривать спор. Учитывая изложенное, истец полагает п. 15.2 недействительным.

Требование неимущественного характера удовлетворению также не подлежит.

В силу ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с положениями ст. 7 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" арбитражное соглашение является соглашением сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило такое правоотношение договорный характер или нет.

Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме.

Основным требованием, предъявляемым к третейскому соглашению, является наличие явно выраженной воли сторон, направленной на изъятие спора из компетенции государственных судов и его передачу на разрешение в определенный третейский суд. Заключение третейского соглашения свидетельствует о том, что стороны фактически распорядились своими процессуальными правами и обязанностями.

Следовательно, для признания действительности третейского соглашения необходимо наличие волеизъявления конкретной стороны на передачу имеющегося либо потенциального спора в определенный ею третейский суд.

Как следует из материалов дела, подписав договор, стороны договора согласовали порядок разрешения споров между сторонами.

Так, из положений раздела 15 договора следует, что стороны согласовали переговорный порядок разрешения спорных вопросов, а в случае его не достижения - претензионный порядок урегулирования споров.

В п. 15.2 договора стороны предусмотрели третейскую оговорку на случай невозможности урегулирования спора путем переговоров и (или) в претензионном порядке. Стороны установили, что спор подлежит рассмотрению в Межрегиональном арбитражном суде при Центре правовой практики (www.regionarbitr.pro) в соответствии с его Регламентом без вызова сторон, на основе представленных ими доказательств. Спор рассматривается единолично судьей, назначаемым председателем третейского суда. Решение третейского суда является окончательным и обжалованию не подлежит.

Одновременно стороны договора установили, что порядок и условия обращения в третейский суд сторонам известны и понятны, в случае их обновления или смены реквизитов суда следует руководствоваться сведениями, опубликованными на сайте суда.

В качестве информации о возможности направления почтовой корреспонденции и обращения в третейский суд стороны также указали адрес: 620000, г. Екатеринбург, а/я 120.

Как установлено судом и соответствует материалам дела, договор подписан сторонами без разногласий, стороны приступили к его исполнению.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что спорное условие каким-либо образом было навязано стороной ответчика/заказчика.

Судом установлено, что указанный договор является гражданско-правовым, заключен в условиях обычных рыночных отношений, вне рамок обязательных конкурентных процедур, установленных законодательством Российской Федерации. Являясь субъектом предпринимательской деятельности, на стадии заключения договора истец мог отказаться от его подписания, либо заявлять разногласия в отношении его условий. Вместе с тем, таких доказательств материалы дела не содержат (ст. 9, 65 АПК РФ).

Таким образом, оснований полагать, что у стороны истца отсутствовало волеизъявление на согласование условия о передаче возможного потенциального спора в определенный в договоре третейский суд, не имеется.

Необходимость проверки третейского соглашения на исполнимость закреплена в п. 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 09.07.2013 N 158 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц".

Из материалов дела следует, что указанный в п. 15.2 договора Межрегиональный арбитражный суд при Центре правовой практики (www.regionarbitr.pro) зарегистрирован на территории иностранного государства: в Республике Казахстан, г. Астана. Подробные сведения, связанные с деятельностью третейского суда, регламент суда и пр. представлены в нотариальных протоколах осмотра Интернет-страницы (л.д. 55-99, 139-147 т. 1).  При этом, само по себе указание сторонами информации о возможности направления почтовой корреспонденции и обращения в третейский суд по адресу: 620000, г. Екатеринбург, а/я 120, не свидетельствует о нахождении третейского суда на территории России.

Оценив условия третейской оговорки, суд не усматривает её ничтожности; доводы о недействительности указанного условия договора по мотивам, приведенным истцом, являющимися основанием для признания сделки в указанной части недействительной, судом не установлено.

Как указано в Определении Верховного суда Российской Федерации от 27 октября 2015 года N 305-ЭС15-10111, при наличии согласованной сторонами в договоре третейской оговорки, не признанной ранее недействительной или неисполнимой, и состоявшегося решения третейского суда, сторона должна заявлять свои доводы о пороках третейского соглашения в формах, предусмотренных законом для защиты прав сторон третейского разбирательства: при оспаривании третейского решения или в процедуре принудительного исполнения третейского решения.

Иная формулировка основания иска не может быть принята судом в качестве обстоятельств, подтверждающих недействительность третейской оговорки.

В Постановлении от 26.05.2011 N 10-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что стороны спора, заключая соглашение о его передаче на рассмотрение третейского суда и реализуя тем самым свое право на свободу договора, добровольно соглашаются подчиниться правилам, установленным для конкретного третейского суда. В таких случаях право на судебную защиту, которая - по смыслу ст. 46 Конституции Российской Федерации - должна быть полной, эффективной и своевременной, обеспечивается возможностью обращения в предусмотренных законом случаях в государственный суд, в частности путем подачи заявления об отмене решения третейского суда либо о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 26.10.2000 N 214-О, от 15.05.2001 N 204-О, от 20.02.2002 N 54-О и от 04.06.2007 N 377-О-О).

Присущий гражданским правоотношениям принцип диспозитивности, в силу которого граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ), распространяется и на процессуальные отношения, связанные с рассмотрением в судах в порядке гражданского судопроизводства споров, возникающих в ходе осуществления физическими и юридическими лицами предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В гражданском судопроизводстве диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. Данное правило распространяется и на процессуальные отношения, возникающие в связи с оспариванием решений третейских судов, поскольку в основе этих процессуальных отношений лежит договор, согласно которому стороны (частные лица) доверяют защиту своих гражданских прав избранному им составу третейского суда и признают его решения.

Таким образом, сторонами в предусмотренной законом форме согласована третейская оговорка в виде условия о передаче споров, вытекающих из договора на рассмотрение третейского суда, находящегося вне пределов территории Российской Федерации. При этом, содержащееся в договоре условие о рассмотрении в третейском суде всех возникающих по договору споров, носит автономный характер.

Согласно требованиям действующего законодательства, третейский суд рассматривает возникший между сторонами спор исключительно в силу добровольного согласия обеих сторон на передачу спора такому суду, путем заключения третейского соглашения (третейской оговорки).

В силу закона N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" иностранное арбитражное учреждение - организация, созданная за пределами Российской Федерации и выполняющая на постоянной основе функции по администрированию арбитража вне зависимости от того, является ли она юридическим лицом или действует без образования самостоятельного юридического лица; Постоянно действующее арбитражное учреждение - подразделение некоммерческой организации, выполняющее на постоянной основе функции по администрированию арбитража (подп. 9 ст. 1 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации").

Согласно ч. 3 ст. 44 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" для целей настоящего Федерального закона иностранные арбитражные учреждения признаются постоянно действующими арбитражными учреждениями при условии получения ими права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения в соответствии с настоящей статьей.

Изложенные положения Закона подлежат применению в системной взаимосвязи со статьей 1 того же Закона, в силу которого настоящий Федеральный закон регулирует порядок образования и деятельности третейских судов и постоянно действующих арбитражных учреждений на территории Российской Федерации.

Таким образом, изложенные правила, в том числе о легализации деятельности постоянно действующих иностранных арбитражных учреждений, применимы при осуществлении арбитражного разбирательства такими учреждениями на территории Российской Федерации, в силу чего не могут быть применимы к деятельности международного арбитражного учреждения, согласованного истцом и ответчиком в п. 15.2 договора.

Неисполнимость третейской оговорки не влечет её недействительности .

Учитывая изложенное, суд не усмотрел оснований для признания договора в спорной части недействительным.

Все судебные расходы, включая расходы на представителя в силу ст. 110 АПК РФ относятся на истца, поскольку госпошлина при подаче иска (дело пришло по подсудности) была оплачена не в полном объеме, 6000руб. по требованию неимущественного характера подлежат взысканию в доход федерального бюджета.

В рамках встречного иска истец просит взыскать с ответчика (с учетом уточнения) истец просит взыскать пени за просрочку выполнения работ по первой спецификации  в сумме 10 129 937,22руб., по второй – 348370,50руб.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пеню).

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Как уже было установлено при рассмотрении первоначального иска, срок выполнения работ по спецификации № 1  с 16.04.2018 по 30.10.2018, стоимость работ по ней 29 109 019,56руб., по состоянию на 30.10.2018 стоимость невыполненных работ – 21 000 151,60руб. (исходя из расчета 29109019,56-8108867,96).

Договор расторгнут в одностороннем порядке с 23.04.2019 в связи с заключением договора с новым субподрядчиком.

Спецификация № 2 от 23.07.2018, с учетом дополнительного соглашения к ней от 13.08.2018, срок выполнения работ с 23.07.2018 по 31.08.2018, работы сданы 30.09.2018 (частично).

Согласно п. 12.2.2 при отсутствии иного соглашения сторон, подрядчик оплачивает по требованию заказчика, за окончание работ после установленного срока по обстоятельствам, за которые отвечает подрядчик , штраф в размере 02% от цены соответствующей спецификации за каждый день просрочки. Ограничение размера установлено п. 12.6 договора.

Итак, по спецификации № 1 – 10 129 937,22руб., по спецификации № 2 – 348370,50руб.

Расчеты судом проверены и признаны арифметически верными.

Возражая против иска, ответчик указал на отсутствие своей вины в просрочке, и на то, что приостанавливал выполнение работ, и с декабря 2018 работы на объекте не выполнял.

в материалы дела представлено письмо от 25.12.2018 № 416-18, которым подрядчик указал на то, что приостанавливает выполнение работ на объекте  с 27.12.2018 по причине отсутствия давальческого материала согласно п. 5.5.3 спецификации № 1, нарушения сроков оплаты согласно п. 4.2.2. спецификации № 1.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 ГК РФ).

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Как установлено статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, а именно непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Статья 716 ГК РФ обязывает подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, в частности, при обнаружении несоответствия в документации, представленной Заказчиком для производства работ.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь ответа не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Однако доказательств приостановления подрядчиком работ на объекте ответчиком по встречному иску не представлено. Факт продолжения выполнения работ после направления в адрес Заказчика писем, указанных в первоначальном иске, подтверждается имеющимися в материалах дела актами о приемке выполненных работ. Доводы Общества «СИБЭКС» в данной части судом отклонены при рассмотрении первоначального иска.

Ссылка ответчика на письмо №  от 25.12.2018 о приостановлении работ с 27.12.2018 судом во внимание также не принимается, поскольку по общему правилу работы выполняются иждивением подрядчика. В договоре выполнение работ не поставлено в зависимость от оплаты.

В соответствии с условиями спецификации № 1 и договора в целом, заказчик не обязан оплачивать дополнительный объем работ, стоимость предъявленных к приемке основных объемов работ оплачена заказчиком, что подробно изложено в таблице в отзыве от 02.09.2019.

Более того, стороны не отрицали факт того, что фактически подрядчик не приостановил выполнение работ на объекте, а покинул его. Вместе с  тем, подписывая договор, подрядчик фактически согласился со всеми его условиями, в том числе в части санкций за нарушение обязательств, следовательно, подрядчик знал о возможном их применении, в случае действия договора, однако не отказался от его исполнения.

Вторым основанием приостановления работ, ответчик указывает отсутствие давальческого материала. Вместе с тем, начиная с июня 2018 работы выполнялись, ни одного отчета о расходовании давальческого материала не представлено, оснований полагать, что на объекте отсутствовал давальческий материал не имеется.

Таким образом, у суда отсутствуют основания для вывода о том, что работы были приостановлены.

В рассматриваемом случае именно подрядчик обязан доказать суду отсутствие его вины в просрочке выполнения работ, такие доказательства истцом не представлены (ст. 9,65 АПК РФ).

В обоснование доводов об отсутствии своей вины в просрочке выполнения работ, подрядчик указывает на необходимость выполнения дополнительного объема работ, предусмотренного спецификацией № 2.

Данные доводы судом рассмотрены и отклонены судом за необоснованностью, поскольку изменений в договор в части сроков выполнения работ не внесено. Доказательств того, что выполнить работы по спецификации № 1 в установленный в ней срок, без выполнения работ по спецификации № 2 , не  представлено.

Иные доводы ответчиком не приведены.

Ответчик указал на то, что в случае если суд придет к выводу об отсутствии оснований для освобождения подрядчика от ответственности , необходимо применить положения ст. 333 ГК РФ. Основания применения положений названной нормы права ответчик оставил на усмотрение суда.

Как следует из пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку по заявлению должника о таком уменьшении. 

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Пленум № 7) даны следующие разъяснения положений статьи 333 Гражданского кодекса, подлежащие применению в настоящем споре. 

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 Гражданского кодекса могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (пункт 71 Пленума № 7). 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Пленума № 7). 

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункт 74 Пленума № 7).

 Из вышеприведенных положений Пленума № 7 следует, что коммерческая организация вправе подать заявление об уменьшении неустойки, но она обязана доказать несоразмерность неустойки последствиям допущенного ею нарушения исполнения обязательства, размер которой был согласован сторонами при заключении договора.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам  статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не находит оснований для  снижения неустойки, поскольку ответчик не доказал  наличие оснований для ее снижения.

Суд исходит из того, что в  каждом конкретном случае при уменьшении неустойки необходимо оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, недопустимым является уменьшение неустойки при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности, представления соответствующих доказательств, в отсутствие должного обоснования и наличия на то оснований.

Иной подход позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности и способах урегулирования спора, извлекать преимущества из своего незаконного поведения, в данном случае просрочка носила длительный характер, работы так и не были  выполнены в полном объеме, в связи с просрочкой выполнения работ заказчик отказался от исполнения договора, заключив договор с новым подрядчиком.

При заключении договора подрядчик мог влиять на его условия, что в том числе следует из подписанных сторонами спецификаций к договору, в том числе в части изменения сроков выполнения работ по спецификации № 2. Более того, ответчик согласился с размером неустойки 0,2%, и при его заключении не высказывал возражений относительно размера штрафных санкций (условия о свободе договора сторонами соблюдены), а при рассмотрении дела в суде высказал позицию относительно высокого размера неустойки как такового, так и относительно нарушенного обязательства.

Оснований для снижения неустойки судом не установлено.

Данный правовой подход соответствует правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2019 N 307-ЭС19-14101 по делу N А56-64034/2018.

Сумма правомерно начисленной неустойки не может быть неосновательным обогащением истца, ни при каких обстоятельствах. 

Оснований полагать, что заказчик, предъявляя требования о взыскании неустойки за нарушение существенного условия договора, действует недобросовестно, не имеется.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу об удовлетворении встречного иска.

Расходы по оплате госпошлины, а также по оплате экспертизы  относятся на ответчика (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171,176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СИБЭСК" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 000руб. 00 коп. 

2. Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СИБЭСК" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "РДК "ЭЛЕКТРИЧЕСКИЕ СЕТИ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 10 129 937руб. 22 коп. – пени, 75 391 руб.- в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, 95 000руб. – в возмещение судебных расходов по экспертизе. 

3.Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РДК "ЭЛЕКТРИЧЕСКИЕ СЕТИ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 25 034 руб. 00 коп., оплаченную по платежному поручению № 1906 от 18.07.2019.

4.Перечислить ООО «Экспертиза и управление недвижимостью» денежные средства в сумме 95 000 руб. 00 коп.( оплаченные по платежному поручению № 2556 от 13.09.2019) на основании счета от 15.12.2019.

5.Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РДК "ЭЛЕКТРИЧЕСКИЕ СЕТИ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области денежные средства в размере 35 000 руб., оплаченные по платежным поручениям № 2556 от 13.09.2019, № 2789 от 04.10.2019.

6. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

7. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

Судья                                                         Е.А. Мезрина