ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-31114/23-92-263

город Москва

18 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Анисимовой О.В., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО «РЖД»: ФИО1 (дов. от 30.11.2022 г.); 

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО2 (дов. № МШ/115051/22 от 21.12.2022 г.);

от третьего лица ИП ФИО3: не явились, извещены;

рассмотрев 13 декабря 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2023 г.,

по делу № А40-31114/23-92-263

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания от 23 ноября 2022 г. № 223ФЗ-462/22,

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО3, 

 

УСТАНОВИЛ:

23 ноября 2022 г. по результатам рассмотрения жалобы индивидуального предпринимателя ФИО3 (далее - ИП ФИО3, предприниматель, третье лицо) на действия (бездействие) заказчика - открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», общество, заказчик, заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке помещений и территорий и дезинфекции контактных поверхностей на объектах Петрозаводской и Мурманской дистанций гражданских сооружений (номер извещения 1764/ОКЭ-ОКТ/22, размещенное на сайте-https://www.rts-tender.ru) (далее - конкурс), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение № 223ФЗ-462/22 о признании жалобы ИП ФИО3 обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика - ОАО «РЖД» признаны нарушения части 1 статьи 2, пунктов 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 указанного решения установлено выдать заказчику, оператору электронной площадки - обществу с ограниченной ответственностью «РСТ-тендер» (далее - ООО «РСТ-тендер», оператор электронной площадки) обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым решением от 23 ноября 2022 г. № 223ФЗ-462/22 (пункт 3 решения) и материалы дела по выявленным нарушениям Закона о закупках передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России материалы дела от 23 ноября 2022 г. № 223ФЗ-462/22 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 23 ноября 2022 г. выдано предписание № 223ФЗ-462/22, в соответствии с которым предписано заказчику, оператору электронной площадки отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, уведомить участников об отмене протоколов (при наличии) (пункт 1 предписания); заказчику, оператору электронной площадки вернуть заявки участников, поданные на участие в конкурсе (при наличии) (пункт 2 предписания); заказчику внести изменения в конкурсную документацию (далее - документация) в соответствии с требованиями Закона о закупках, а также с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 23 ноября 2022 г. № 223ФЗ-462/22 (пункт 3 предписания); заказчику, оператору электронной площадки назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, новую дату и время рассмотрения заявок, поданных на участие в конкурсе, новую дату подведения итогов конкурса, а также разместить на сайте оператора электронной площадки указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупках товаров, работ, услуг заказчика (далее - Положение о закупке), принятым комиссией ФАС России решением от 23 ноября 2022 г. № 223ФЗ-462/22. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе должна быть назначена не ранее срока, предусмотренного частью 11 статьи 4 Закона о закупках (пункт 4 решения); заказчику, оператору электронной площадки продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, закупочной документации и с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 23 ноября 2022 г. № 223ФЗ-462/22 (пункт 5 решения); договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания (пункт 6 решения).

Пунктом 7 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания от 23 ноября 2022 г. № 223ФЗ-462/22.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ИП ФИО3

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2023 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие в действиях заказчика нарушений Закона о закупках.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО «РЖД» просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от третьего лица не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ОАО «РЖД» против ее удовлетворения возражал.

ИП ФИО3 в заседание кассационной инстанции не явилась.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках.

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пунктам 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку предъявляемые заказчиком к участникам закупки требования применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам и не противоречат положениям действующего законодательства. 

Отклоняя доводы антимонопольного органа о ненадлежащем установлении заказчиком в документации о закупке порядка оценки участников закупки по критерию «Цена договора» (далее – критерий № 1), суды указали на то, что установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию «Цена договора» в целях предотвращения демпинга, не противоречит требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 и пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в той мере, в какой позволяет сократить разрыв между участниками, предложившими заниженную цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения; обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 1 Приложения № 1.4 к документации оценка заявок по критерию «Цена договора» осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, следующим образом:

заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «Цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной в конкурсной документации формуле не оцениваются;

заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 конкурсной документации (максимально допустимый размер снижения цены определяется по установленной форме) с ценой, предложенной каждым участником, по формуле указанной в пункте 1 Приложения № 1.4 к конкурсной документации.

Установленный порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» предусмотрен конкурсной документацией в соответствии с подпунктом 1 пункта 209 и пунктом 230 Положения о закупке, где прямо указано, что заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор по предлагаемой цене. 

Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены. Более того, оценка по общей формуле демпингового предложения позволила бы участникам получить максимальное количество баллов только по ценовому предложению при несоответствии остальным условиям документации (например, наличию опыта, квалифицированного персонала).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) приводит к снижению качества и количества необходимых условий выполнения работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

В пункте 23 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2022 г. № 4 (2021) указано на то, что необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Доводы антимонопольного органа о том, что заказчиком в конкурсной документации ненадлежащим образом установлено требование о предоставлении участниками закупки документов, подтверждающих оплату услуг, для начисления баллов по подкритерию «Опыт участника» критерия «Квалификация участника» (далее – подкритерий № 1), с указанием на то, что данный порядок оценки заявок по указанному подкритерию ограничивают количество участников конкурса, не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора, объективно оценить и сопоставить заявки участников закупки отклонены судами, поскольку установленные требования к перечню документов, которые необходимо предоставить в составе заявки для оценки по критерию «Опыт участника», позволяет заказчику исключить налоговые, репутационные, экономические риски при заключении договора, не противоречит Закону о закупках и не ограничивает количество участников конкурса, так как данное требование применяется ко всем участникам конкурса.

В части доводов антимонопольного органа о том, что заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки участников конкурса по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее – критерий), судами указано на то, что указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Так, в пункте 3 Приложения № 1.4 к документации установлен критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий прямо установлен в подпункте 11 пункта 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 года (протокол № 26).

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

Указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет 5 баллов из максимальных 100.

Доводы антимонопольного органа о неправомерном установлении заказчиком в конкурсной документации возможности осуществления дополнительного запроса информации и документов у участников конкурса, отклонены судами с указанием на то, что такая возможность не приводит к ограничению конкуренции, позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащихся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание, а наличие права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Пунктом 3.6.8 документации установлен запрет на изменение или дополнение заявки.

Антимонопольным орган не установлен факт неправомерного допуска участников к закупкам.

Относительно вывода антимонопольного органа о том, что заказчиком в конкурсной документации установлено неправомерное требование о возможности заказчика не рассматривать заявку участника закупки и не заключать договор по результатам конкурса в случае признания закупки несостоявшейся, в связи с единственно поданной заявкой, судами указано на то, что признание конкурса несостоявшимся без заключения с единственным участником договора отвечает установленным целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. При этом единственный участник закупки не лишен права принять участие в новой закупочной процедуре в условиях конкуренции.

Последствия признания закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупке не противоречат статьям 447-448 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Судами также сделаны выводы о правомерном включении в документацию условия о письменном согласовании с заказчиком, привлекаемых субподрядчиков к исполнению обязанностей по договору, основываясь на положениях статей 421, 780 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом условия пункта 4.1.7 проекта договора, которым установлено, что подрядчик обязан не допускать привлеченными для выполнения работ третьими лицами передачу выполнения работ по договору другим третьим лицам без письменного согласия заказчика, а в случае получения согласия заказчика, такое привлечение осуществляется в порядке, определенном заказчиком, не относятся к требованиям конкурсной документации или порядку и условиям проведения конкурса, не являются основанием для отклонения заявки участника и не являются критерием оценки или квалификационным требованием, они применяются исключительно на стадии исполнения уже заключенного по итогам конкурса договора.

Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа относительно выявленных нарушений обществом Закона о закупках.

В настоящем случае антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что при формировании положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2023 г. по делу № А40-31114/23-92-263 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                            Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                     О.В.Анисимова

                                                                                                     Ю.С.Петропавловская