Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А33-23337/2022

10 ноября 2023 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2023 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2023 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей: Рудых А.И., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

при участии в судебном заседании с использованием систем веб-конференции представителей общества с ограниченной ответственностью «Топливная компания Открытие» ФИО1 (доверенность от 01.01.2023 № 05/01, диплом, паспорт), Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ФИО2 (доверенность от 22.05.2023 № 13, диплом, паспорт), федерального государственного бюджетного научного учреждения «Федеральный исследовательский центр «Красноярский научный центр сибирского отделения российской академии наук» ФИО3 (доверенность от 06.12.2021 № 11-16/139, диплом, паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Топливная Компания Открытие» на решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 апреля 2023 года по делу № А33-23337/2022, постановление Третьего арбитражного апелляционного судаот 26 июля 2023  года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Топливная Компания Открытие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – ООО «ТКО», Общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – Красноярское УФАС России, Управление) о признании недействительным решения от 03.06.2022 по делу № 024/01/11-2946/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания заявителя нарушившим запрет, установленный пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное государственное бюджетное научное учреждение «Федеральный исследовательский центр «Красноярский научный центр сибирского отделения российской академии наук» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – ФИЦ КНЦ СО РАН, Учреждение), общество с ограниченной ответственностью «Агрохимия» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – ООО «Агрохимия»).

Дело рассмотрено с участием Прокуратуры Октябрьского района города Красноярска (далее – Прокуратура).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 апреля 2023 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2023 года, в удовлетворении заявления отказано.

ООО «ТКО» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе заявитель указывает, что обжалуемые судебные акты содержат оценку действий как заявителя, так и ФИЦ КНЦ СО РАН, в то время как Общество обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Управления только в части признания Общества нарушившим запрет, установленный пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции; выводы судов о недоказанности Учреждением наличия срочной потребности в поставке нефтепродуктов не свидетельствуют о виновности  ООО «ТКО» в заключении договора по спорному основанию; иные договоры, на заключение которых ссылаются суды, не являлись предметом рассмотрения антимонопольным органом, квалификация договора как антиконкурентного соглашения дана только в отношении рассматриваемого договора; Общество не имело в момент заключения договора объективной возможности получить достоверную информацию о потенциальном отсутствии фактических оснований для проведения Учреждением рассматриваемой закупки по указанному в подпункте 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках основанию в связи с закрытым (внутренним) характером такого рода распорядительных действий со стороны ФИЦ КНЦ СО РАН; на преддоговорной стадии Обществом от Учреждения была получена информация о срочной необходимости поставки нефтепродуктов в целях минимизации возможных убытков ввиду отсутствия необходимого количества топлива для полноценной реализации уборочной компании; доказательства наличия конкретных, целенаправленных, согласованных действий участника и заказчика с целью обхода конкурентных процедур в материалах дела отсутствуют; Общество не обладало заблаговременной осведомленностью о необходимости поставить топливо, действовало на основании официальной информации, получаемой от ФИЦ КНЦ СО РАН, что свидетельствует об отсутствии волеизъявления на заключение антиконкурентного соглашения.

В отзыве Красноярское УФАС России выразило несогласие с доводами кассационной жалобы, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

В отзыве ФИЦ КНЦ СО РАН согласилось с доводами Общества, изложенными в кассационной жалобе.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети «Интернет» на сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), ООО «Агрохимия», Прокуратура своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

В судебном заседании представители Общества, Управления, ФИЦ КНЦ СО РАН поддержали свои доводы и возражения.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес Красноярского УФАС России поступило обращение Прокуратуры Октябрьского района г. Красноярска о проведении проверки в отношении ФИЦ КНЦ СО РАН на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства при заключении договора от 24.08.2021 № 96 с ООО «ТКО».

По результатам рассмотрения названных материалов, в связи с выявлением в действиях Учреждения и ООО «ТКО» признаков нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции приказом Управления от 26.11.2021 № 245 возбуждено дело № 024/01/11-2946/2021.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, между Учреждением в лице директора ОПХ Михайловское и ООО «ТКО» заключен договор от 24.08.2021 № 96, предметом которого являлась поставка дизельного топлива (летнее ЕВРО сорт С (ДТ-Л-К5) в количестве 100 тонн. Сумма договора заключенного между Учреждением и ООО «ТКО» составляет 5 790 000 рублей 00 копеек.

Из преамбулы договора следует, что он заключен в соответствии с подпунктом 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупке учреждения, утвержденного заместителем Министра науки и высшего образования Российской Федерации от 05.12.2018 (далее – Положение о закупке).

На дату совершения действий, являющихся предметом рассмотрения настоящего обращения, действовало Положение о закупке учреждения (версия 11 от 30.06.2021).

Подпунктом 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупке установлено, что закупка у единственного поставщика может проводиться по особым обстоятельствам в следующем случае: « - существует срочная потребность в продукции, в том числе вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, проведения мероприятия, в отношении которого заблаговременно невозможно определить конкретный круг участников, перечень расходов (транспортных, рекламных, непредвиденных), и использование иного способа закупки по причине отсутствия времени является нецелесообразным».

Антимонопольный орган установил, что Учреждение обязано осуществлять закупки товаров, работ и услуг руководствуясь положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках»); договор был заключен без проведения публичных процедур, и Учреждение не представило доказательства действительного наступления событий, указанных в подпункте 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупке; ООО «ТКО» также понимало (должно было понимать), что законные основания для заключения договора от 24.08.2021 для удовлетворения нужд Учреждения отсутствовали.

Решением Красноярского УФАС России от 03.06.2022 по делу № 024/01/11-2946/2021 ФИЦ КНЦ СО РАН и ООО «ТОК» признаны нарушившими запрет, установленный пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в заключении между Учреждением и Обществом договора от 24.08.2021 № 96 без проведения публичных процедур, что привело к созданию преимущественных условий деятельности ООО «ТОК» и создало другим хозяйствующим субъектам препятствия доступа на товарный рынок - поставки горючесмазочных материалов (пункт 2).

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 03.06.2022 по делу № 024/01/11-2946/2021, ООО «ТОК» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что ненормативный правовой акт в оспариваемой части  не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Судами установлено и из материалов дела следует, что в соответствии с Положением об Опытном производственном хозяйстве «Михайловское» - филиале ФИЦ КНЦ СО РАН, утвержденным от 03.12.2019, опытное производственное хозяйство «Михаиловское» - филиал ФИЦ КНЦ СО РАН (далее – ОПХ Михайловское) не является юридическим лицом, действует от имени Учреждения, ответственность по обязательствам, принятым ОПХ Михайловское, несет Учреждение.

Между Учреждением в лице директора ОПХ Михайловское и ООО «ТКО» заключен договор от 24.08.2021 № 96, предметом которого являлась поставка дизельного топлива (летнее ЕВРО сорт С (ДТ-Л-К5)) в количестве 100 тонн (Таблица 1). Из преамбулы названого договора следует, что он заключен в соответствии с подпунктом 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках, которым предусмотрена возможность проведения закупки по особым обстоятельствам в следующем случае: « - существует срочная потребность в продукции, в том числе вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, проведения мероприятия, в отношении которого заблаговременно невозможно определить конкретный круг участников, перечень расходов (транспортных, рекламных, непредвиденных), и использование иного способа закупки по причине отсутствия времени является нецелесообразным».

Таким образом, вышеуказанный договор был заключен без проведения публичных процедур.

Вместе с тем суды обоснованно указали на то, что доказательства, подтверждающие достоверность наличия обстоятельств, сложившихся у ОПХ Михайловское и охватывающихся подпунктом 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках, ни при рассмотрении дела антимонопольным органом, ни в ходе судебного разбирательства, не представлены.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что из представленного Учреждением отчета от 23.08.2021 о невозможности (нецелесообразности) использования иных способов определения поставщика (исполнителя, подрядчика) следует, что закупка у единственного поставщика проведена в связи с нехваткой дизельного топлива, так как потеря времени приведет к срыву работ в подразделении животноводства и растениеводства, что приведет к чрезвычайным последствиям. Цена закупки горюче-смазочных материалов определена посредством анализа рынка и выявления самого минимального коммерческого предложения с ценой поставки.

Однако из представленных коммерческих предложений следует, что поиск контрагента для поставки горюче-смазочных материалов производился заказчиком еще с июня месяца 2021 года, что свидетельствует о наличии времени на проведение публичной процедуры по поставке горюче-смазочных материалов и отсутствии обстоятельств, соответствующих подпункту 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положению о закупках.

Помимо этого, антимонопольным органом установлено, что согласно реестру контрактов на поставку топлива в 2020-2022 годах, между ФИЦ КНЦ СО РАН и ООО «ТКО» с периодичностью в несколько месяцев заключались аналогичные договоры на поставку горюче-смазочных материалов со ссылкой на подпункт 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положению о закупках, в частности, по данной процедуре без проведения торгов на сумму свыше 500 000 рублей (на иную сумму – неконкурентный способ закупки) был заключен с ООО «ТКО» договор от 06.04.2021 № 160 на поставку ГСМ на сумму 903 000 рублей, и в августе 2021 года, кроме рассматриваемого договора от 24.08.2021, были заключены еще два договора от 04.08.2021 № 106 на сумму 2 230 004 рубля 80 копеек и от 31.08.2021 № 97 на сумму 908 000 рублей.

При этом, вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, антимонопольный орган и суды не квалифицировали названные договоры как антиконкурентное соглашение, а дали им оценку как доказательствам, не подтверждающим наличие оснований для заключения договора от 24.08.2021 на основании подпункту 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положению о закупках, без проведения торгов.

Имеющиеся в материалах дела сведения о потребностях в объемах поставки горюче-смазочных материалов в 2021 году и о возможных объемах емкостей для хранения топлива свидетельствуют о наличии у Учреждения возможности предотвратить регулярную срочную потребность в горюче-смазочных материалах согласно подпункту 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках и проводить публичную процедуру закупки по приобретению горюче-смазочных материалах для нужд своего филиала.

Кроме того, объявление торгов 18.08.2021 на закупку ГСМ (извещение № 32110566235), по результатам которых 20.09.2021 заключен договор, также не свидетельствует о наличии у заказчика срочной потребности, поскольку, во-первых, вышеуказанные торги не были отменены в связи с заключением договора от 24.08.2021 (утрата потребности в топливе в связи с заключением договора), во-вторых, заказчик ранее имел возможность провести торги, определив потребность в объеме топлива. Наличие каких-либо чрезвычайных обстоятельств, повлекших увеличение потребности в топливе при проведении уборочных сельскохозяйственных работ в августе-сентябре, судами не установлено.

Как правильно указали суды, ФИЦ КНЦ СО РАН при заключении договора от 24.08.2021 № 96 с ООО «ТКО» понимало, что данное правоотношение (заключения договора без проведения публичных процедур) влечет за собой нарушение антимонопольного законодательства, законодательства о закупках.

ООО «ТКО», в свою очередь, также понимало (должно было понимать), что законных оснований для заключения договора от 24.08.2021 № 96 для удовлетворения нужд Учреждения не имеется, в том числе с учетом вышеприведенной информации о заключении с ФИЦ КНЦ СО РАН по такому же основанию с небольшой периодичностью, только в августе еще двух договоров без проведения торгов для нужд ОПХ Михайловское.

Антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, по итогам которого определены общий период исследования товарного рынка, географические границы товарного рынка; установлено, что согласно сведениям, имеющимся в открытых источниках, а именно в информационном ресурсе www.rusprofile.ru, на территории Красноярского края зарегистрировано 729 хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность с ОКВЭД 46.71 - «Торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами» в качестве основного, следовательно, услуги по поставке горюче-смазочного материала могут быть оказаны любым лицом, зарегистрированном в установленном законом порядке, и осуществляющем деятельность на соответствующем товарном рынке.

На основании изложенного, суды признали обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что приведенные обстоятельства свидетельствуют о достижении антиконкурентного соглашения между ФИЦ КНЦ СО РАН и ООО «ТКО», выразившегося в заключении договора от 24.08.2021  № 96 без проведения публичных процедур, что привело к созданию преимущественных условий деятельности ООО «ТКО» и создало другим хозяйствующим субъектам препятствия доступа на товарный рынок - поставки горючесмазочных материалов.

При этом суды верно отметили, что обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону о закупках возлагается на обе стороны договора.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что выводы судов о недоказанности Учреждением наличия срочной потребности в поставке нефтепродуктов не свидетельствуют о виновности  ООО «ТКО» в заключении договора по спорному основанию; Общество в момент заключения договора не имело объективной возможности получить достоверную информацию о потенциальном отсутствии фактических оснований для проведения Учреждением рассматриваемой закупки в соответствии с подпунктом 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках, были предметом рассмотрения судами и обоснованно отклонены в силу следующего.

ООО «ТКО» понимало (должно было понимать), что систематическое применение подпункта 3 пункта 4 раздела 2 главы IV Положения о закупках для заключения договора без проведения торгов может свидетельствовать о незаконности действий, влекущих за собой нарушение антимонопольного законодательства, законодательства о закупках, но вместе с тем ООО «ТКО» каких-либо мер не предпринимало для предотвращения нарушения.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверены судом кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм материального или процессуального права, не опровергают выводы судов, по существу основаны на неправильном толковании норм права и направлены на переоценку доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 апреля 2023 года по делу № А33-23337/2022, постановление Третьего арбитражного апелляционного судаот 26 июля 2023  года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

Г.В. Ананьина

Судьи

 

 

А.И. Рудых

 

М.М. Шелёмина