Дело № А43-35164/2022

18 мая 2023 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11.05.2023.

В полном объеме 

постановление

 изготовлено 18.05.2023.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и администрации Приокского района г.Н.Новгорода на решение  Арбитражного суда Нижегородской  области  от  02.03.2023  по делу № А43-35164/2022, принятое по заявлению  администрации Приокского района г.Н.Новгорода о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.09.2022 по делу №052/06/105-2556/2022, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Контракт», акционерного общества «ЕЭТП», Департамента экономического развития и закупок администрации г.Н.Новгорода.

 

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО2 по доверенности от 12.01.2023 №ЛШ/280/23 сроком действия 1 год.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Администрация Приокского района г.Н.Новгорода ходатайствует о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя (входящий №01АП-1973/23 от 11.05.2023).

 

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Администрацией Приокского района города Нижнего Новгорода (далее - администрация, заказчик) 26.08.2022 в Единой информационной системе размещено извещение № 0132300007522000908 о проведении электронного аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту объектов: «улица Маршала Голованова от пр. Гагарина до дома 5а по ул. Ларина (окружная дорога м/р Щербинки-1)», «Проезд вдоль пр. Гагарина от дома 1 по ул. Ларина до дома 186 по пр. Гагарина» (вдоль домов 180, 182, 184, 186 по пр. Гагарина) в Приокском районе города Нижнего Новгорода (далее - муниципальный контракт).

Общество с ограниченной ответственностью «Контракт» (далее - ООО «Контракт», общество) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - управление, антимонопольный орган)  с  жалобой на   действия заказчика и Департамента экономического развития администрации города Нижнего Новгорода (далее  -Департамент, уполномоченный орган), указывая на  нарушение  ими  требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон №44-ФЗ).

По результатам  проведенной  проверки   антимонопольным органом  09.09.2022 вынесено решение №052/06/105-2556/2022, которым  жалоба общества признана обоснованной;  заказчик признан нарушившим  требования части 1 статьи 42, части 1 статьи 43, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с принятым решением, администрация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 02.03.2023 заявленные требования удовлетворены частично. Решение управления 08.09.2022 №052/06/105-2556/2022 в части выводов о нарушении заказчиком части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе признано недействительным. В  удовлетворении заявления администрации  в иной  части  судом  отказано.

При этом, руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ, Кодекс), положениями Федерального закона № 44-ФЗ, суд первой инстанции установил, что оспариваемое решение Управления в указанной части не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы  заявителя в сфере экономической деятельности. 

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Администрация  в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что в подпункте 5 пункта 10.9.2 Контракта допущена очевидная техническая  ошибка  в  части  срока действия независимой  гарантии, которая носит  устранимый характер.  Заявитель  не  согласен  с  выводом  суда    о том,  что  данное нарушение  является существенным и может повлечь негативные последствия.

Подробно доводы администрации приведены в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, отзыв на апелляционную жалобу администрации не представили.

В судебном заседании представитель управления возразил против доводов, изложенных в апелляционной жалобе администрации, просил оставить решение суда в обжалуемой администрацией части без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Управление также не согласилось с решение суда и обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения заявленных требований, в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган   считает  ошибочным  вывод  суда   о том, что в действиях заказчика отсутствуют нарушения части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе. Ссылаясь на подпункт «л» пункта  1    части 1  статьи 43  Закона о контрактной системе заявка на  участие  в закупке должна  содержать декларацию о принадлежности участника закупки  к социально ориентированным  некоммерческим организациям в  случае  установления преимущества,  предусмотренного частью  3  статьи  30 Федерального закона № 44-ФЗ.  При  этом  заявитель  считает, что комиссия по осуществлению закупок самостоятельно принимает решение о допуске или об отклонении заявок  участников, руководствуясь извещением об осуществлении закупки и Законом о контрактной системе.

Подробно позиция управления изложена в его апелляционной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу указала на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой управлением части, просила отказать в удовлетворении апелляционной жалобы антимонопольного    органа.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены  в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, отзыве администрации на жалобу управления, заслушав в судебном заседании представителя антимонопольного  органа, Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда. 

Судом установлено и заявителями апелляционных жалоб не оспаривается, что ООО «Контракт» являясь потенциальным участником закупки и  имело право на обжалование положений аукционной документации.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок, обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок, в том числе, в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона.

Согласно части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе  (ЕИС) извещение об осуществлении закупки.

 Пунктом 17 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что  при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее размер обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона).

Согласно части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу требований части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться в том  числе, предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Исследовав материалы дела, суд установил, что пункт 7.10 проекта муниципального контракта содержит условие о том, что срок действия независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения гарантийных обязательств, определяется в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе подрядчиком самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Аналогичные положения предусмотрены пунктом 10.3 проекта муниципального контракта. 

При этом в подпункте 5 пункта 10.9.2 проекта муниципального контракта установлено, что срок действия независимой гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Таким образом, заказчиком установлена противоречивая информация относительно срока действия независимой гарантии, что является нарушением требований части 1 статьи 42, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Довод заказчика о допущенной опечатке в подпункте 5 пункта 10.9.2 проекта  муниципального  контракта  не опровергает  вывод  суда о существенном  нарушении заказчиком  требований Закона  о контрактной системе  в части установления срока действия независимой  гарантии,   поскольку оно впоследствии может повлечь негативные последствия и затруднения при исполнении контракта.

С учетом изложенного по результатам проведения проверки  управление пришло к обоснованному выводу о нарушении заказчиком и законодательства о контрактной системе. 

Суд  апелляционной инстанции  считает правильным  вывод суда об отсутствии  со стороны  заказчика   нарушения части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе  в виде неустановления требований к декларированию участниками закупки принадлежности их к социально ориентированным некоммерческим организациям.

Из материалов дела следует, что в извещении о проведении электронного аукциона №0132300007522000908 установлено преимущество к участникам закупки в соответствии с частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе.

Приложение №4 документации содержит требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке и инструкцию по ее заполнению. При этом в подпункте "л" пункта 1 Перечня информации и документов об участнике закупки указано, что декларация о принадлежности участника закупки к социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления преимущества, предусмотренного частью 3 статьи 30 закона 44-ФЗ участником закупки не представляется.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем двадцать пять процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, при проведении открытых конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. 

При осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 3 части 1 статьи 42 Закон о контрактной системе).

Для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать информацию и документы об участнике закупки, включая декларацию о принадлежности участника закупки к социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления преимущества, предусмотренного частью 3 статьи 30 настоящего Федерального закона (подпункт "л" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе).

Однако, при проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур информация и документы, предусмотренные подпунктами "а" - "л" пункта 1 части 1 настоящей статьи, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке.

Такие информация и документы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки, оператором специализированной электронной площадки путем информационного взаимодействия с ЕИС (подпункт 2 пункта 6 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе).

Поэтому  суд  первой  инстанции  признал неправомерным вывод   антимонопольного  органа о необходимости установления заказчиком к участникам закупки требования о декларировании ими принадлежности к социально ориентированным некоммерческим организациям в составе заявки на участие в закупке в соответствии с положениями статьи 43 Закона о контрактной системе. 

В рассматриваемой части в действиях заказчика отсутствуют  признаки нарушения законодательства о контрактной системе, в  связи  с чем доводы антимонопольного органа  обоснованно отклонены судом  первой инстанции.

Доводам, приведенным в апелляционных жалобах, судом  первой   инстанции  дана надлежащая правовая оценка.

Иные доводы заявителей  апелляционных жалоб не опровергают законность и обоснованность обжалуемого ими судебного акта.     

Апелляционные жалобы  заказчика  и антимонопольного   органа по приведенным в них доводам удовлетворению не подлежат. 

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Управление и администрация на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Нижегородской  области  от  02.03.2023  по делу № А43-35164/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и администрации Приокского района г.Н.Новгорода – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина

 

Т.В. Москвичева