АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-24197/2014

г. Краснодар

21 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2017 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Коржинек Е.Л., судей Аваряскина В.В. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от истца по первоначальному иску и ответчика по встречному иску – общества с ограниченной ответственностью «АльфаСтрой» (ИНН 7718868540, ОГРН 1117746957690) –  Черкесова А.Ф. (доверенность от 01.01.2017), Бородиновой Л.А. (доверенность от 09.01.2017), от ответчика по первоначальному иску и истца по встречному иску – администрации муниципального образования Тбилисского района (ИНН 2351007922, ОГРН 1022304721526) – Вовк А.А. (доверенность от 09.01.2017),             в отсутствие третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Юг-проект», извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет рассмотрев кассационную жалобу общества             с ограниченной ответственностью «АльфаСтрой» на  постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2017 по делу № А32-24197/2014                     (судьи Чотчаев Б.Т., Ковалева Н.В.,  Маштакова Е.А.), установил следующее.

ООО «АльфаСтрой» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к администрации муниципального образования Тбилисский район (далее – администрация) о взыскании 67 011 044 рублей задолженности за выполненные работы и возложении обязанности на администрацию заключить дополнительное соглашение о продлении сроков выполнения работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Юг-проект».

Определением суда от 08.10.2014 принято встречное исковое заявление администрации о расторжении муниципального контракта от 09.12.2013 № 0318300024113000778-0041627-02, взыскании с общества 92 968 140 рублей убытков, 25 448 955 рублей неустойки с 01.06.2014 по 29.04.2015.

Администрация в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилась с заявлением об уточнении исковых требований, просила суд расторгнуть муниципальный контракта от 09.12.2013 №  0318300024113000778-0041627-02, взыскать 79 021 770 рублей неотработанного аванса и 25 448 955 рублей неустойки.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.2015                               (судья Огилец А.А.) первоначальный иск удовлетворен частично, с муниципального образования Тбилисский район в лице администрации за счет средств казны муниципального образования Тбилисский район в пользу общества взыскано 25 097 494 рубля задолженности. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, расторгнут муниципальный контракт от 09.12.2013 № 0318300024113000778-0041627-02, с общества в пользу администрации взыскано 14 435 932 рубля 43 копейки неустойки. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Распределены судебные расходы. В результате произведенного судом зачета первоначальных и встречных исковых требований с муниципального образования Тбилисский район в лице администрации в пользу общества взыскано 10 736 465 рублей 57 копеек задолженности.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 22.08.2017 решение суда                         от 24.06.2017 изменено. В удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Расторгнут муниципальный контракт от 09.12.2013 № 0318300024113000778-0041627-02, с общества в пользу администрации взыскано 73 826 732 рубля неотработанного аванса и 23 023 359 рублей       30 копеек неустойки. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней общество просит отменить постановление от 22.08.2017 и направить дело на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. По мнению заявителя, заключение экспертизы не соответствует требованиям Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Эксперт в своем заключение принял во внимание только те работы, которые приняты ответчиком, фактически выполненные работы не учтены. Подрядчик выполнил работы по установке грузовых лифтов ПГ-239 в здании больницы, которые заказчиком не приняты, мотивированный отказ от подписания обществу не направлен. Эксперт ссылается на акт формы № КС-2 № 41, отраженный в списке как оборудование, отсутствующее на объекте в момент осмотра, описание грузовых лифтов в заключении отсутствует. Эксперт не исследовал объект, в связи с чем его выводы противоречат фактической действительности. Суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в назначении дополнительной экспертизы по делу для определения объема и стоимости всех выполненных работ, в том числе работ, не вошедших в акты формы № КС-2 и возможность производства работ по имеющейся проектной документации. Сроки выполнения работ нарушены по вине заказчика. Действия заказчика по установлению срока выполнения муниципального контракта по неподготовленному проекту является злоупотреблением правом. Отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков выполнения муниципального контракта является основанием для отказа во взыскании неустойки.

В отзыве на жалобу администрация просит оставить без изменения обжалуемый судебный акт, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании представители сторон высказали свои доводы и возражения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба  подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 09.12.2013 в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) общество (подрядчик) и администрация (заказчик) заключили муниципальный контракт № 0318300024113000778-0041627-02, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя генеральный подряд на строительство объекта: «Лечебный комплекс на 100 коек в ст. Тбилисской. Корректировка проекта» на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме администрации муниципального образования Тбилисский район от 12.11.2013 № 1298 (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязуется в установленные настоящим контрактом сроки выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической документацией, сметной документацией (приложение № 1), графиком выполнения работ (приложение № 2), техническим заданием (приложение № 1) к заявке на организацию и проведение открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на строительство объекта «Лечебный комплекс на 100 коек в ст. Тбилисской. Корректировка проекта», а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену, по условиям контракта.

Как предусмотрено пунктом 2.1 контракта, стоимость работ, выполняемых подрядчиком по контракту, определяется на основании протокола от 12.11.2013 № 1298, и протокола соглашения о договорной цене (приложение № 3), является твердой договорной ценой и составляет 373 882 806 рублей, в том числе, НДС 18% в сумме                   57 032 970 рублей 41 копейки. Твердая договорная цена изменяется (корректируется) только в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, нормативными актами Краснодарского края.

Расчет за выполненные работы, производится подрядчику в пределах твердой договорной цены, установленной разделом 2 контракта, с приложением подрядчиком подтверждающих документов (акты формы № КС-2 и № КС-3, подписанные обеими сторонами), в течение 30 банковских дней с даты их подписания, при условии выделения средств из краевого бюджета (пункт 12.2 контракта).

В пункте 12.3 контракта установлено, что промежуточные платежи по настоящему контракту до сдачи результата работ по объекту заказчику составляют 95% от суммы контракта.

В соответствии с пунктом 12.4 контракта окончательный расчет за выполненные работы по объекту в рамках контракта производится не позднее 30-ти дней после полного завершения работ по нему, включая устранение выявленных дефектов, со дня получения заключения результатов итоговой проверки, выданного органом государственного строительного надзора в соответствии с приказом Федеральной службы по экологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1129.

Дополнительным соглашением от 30.12.2013 № 1 стороны установили проведение авансового платежа, с целью покупки обществом оборудования.

Таким образом, условие пункта 12.1 контракта, с учетом внесения в него изменений, отражает, что оплата выполненных работ осуществляется на расчетный счет подрядчику в пределах твердой договорной цены и средств, выделенных из краевого бюджета на выполнение работ по объекту, указанных в пункте 1 контракта. В срок не позднее 31.12.2013 заказчик уплачивает подрядчику аванс в сумме 111 млн рублей на приобретение медицинского и логического оборудования.

Из материалов дела следует, что администрация произвела перечисление авансового платежа на расчетный счет общества в сумме 111 млн рублей, а также дополнительные промежуточные платежи на сумму 64 001 699 рублей.

Общая сумма перечисленных на расчетный счет подрядчика денежных средств составила 175 001 699 рублей.

Обязательства, предусмотренные контрактом, общество выполнило частично, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Как указывает общество в исковом заявлении, претензий по объему, срокам и качеству выполненных работ в адрес общества не поступало, напротив, общество неоднократно принимало меры по обращению в адрес администрации с письмами, в которых указывало на необходимость принятии мер по содействию в выполнении работ, как это предусмотрено условиями контракта.

Поскольку со стороны администрации ненадлежащим образом выполнялись встречные обязательства, выражающие содействие в организации работ, общество на основании положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) приостанавливало часть работ по контракту.

Общество полагает, что администрация ненадлежащим образом исполнила  встречные обязательства по контракту, в связи с чем задолженность по оплате  выполненных работ, составила 67 011 044 рубля.

Неоплата администрацией выполненных работ в полном объеме послужила основанием для обращения общества с иском в арбитражный суд.

Администрация указывая, что общество не выполнило все работы, предусмотренные контрактом, нарушило сроки  выполнения работ, обратилось со встречным иском.

Суд апелляционной инстанции, верно указал на ошибку суда первой инстанции, который удовлетворяя требование общества о взыскании задолженности, исходил из того, что общая стоимость выполненных обществом работ и поставке медицинского и технологического оборудования составляет 200 099 193 рубля (работы по актам № КС-2 на сумму в размере 136 097 494 рубля + 64 001 699 рублей стоимость оборудования). Между тем акты по форме № КС-2 на сумму 64 001 699 рублей (стоимость принятого администрацией оборудования) уже содержались в актах по форме № КС-2 на сумму 136 097 494 рублей.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд апелляционной инстанции руководствовался результатами экспертного заключения                    от 10.11.2016 № 47/9 согласно которым, фактически выполненный объем работ по  контракту составляет 101 174 964 рубля (технологическое медицинское оборудование на сумму 64 001 699 рублей, общестроительные работы на сумму 37 173 268 рублей). Поскольку экспертом установлено, что общая сумма стоимости работ, фактически выполненных обществом на спорном объекте составила 101 174 964 рубля, суд апелляционной инстанции, с учетом произведенных заказчиком подрядчику платежей на сумму 175 001 699 рублей,  сделал вывод об отсутствии у администрации задолженности за выполненные работы и наличии оснований для частичного удовлетворения встречных исковых требований администрации о взыскании неотработанного авансового платежа в сумме 73 826 732 рубля (101 174 964 – 175 001 699).  

Между тем суд апелляционной инстанции не учел следующего.

Согласно статье 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В статье 753 Кодекса указано, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В заключение экспертизы от 10.11.2016 № 47/9 эксперт указал, что объем и стоимость выполненных работ по актам формы № КС-2, подписанных подрядчиком и заказчиком, составляет 97 985 266 рублей, из них общестроительные работы составляют 33 983 567 рублей и технологическое медицинское оборудование на сумму 64 001 699 рублей. Объем и стоимость выполненных работ по представленным в материалы дела актам формы №  КС-2, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, составляет 58 636 276 рублей, из них общестроительные работы составляют 3 189 701 рубль, технологическое (вентиляция – приточные установки) составляет 5 594 200 рублей и технологическое (медицинское оборудование) на сумму 49 852 375 рублей. Технологическое (вентиляция – приточные установки) и технологическое (медицинское оборудование) на момент экспертного осмотра на объекте отсутствует. Фактически выполненный объем работ по контракту составляет технологическое медицинское оборудование на сумму 64 001 699 рублей и общестроительные работы на сумму 37 173 268 рублей.

При этом эксперт, сделав вывод о стоимости фактически выполненных работ по контракту на сумму 37 173 268 рублей не обосновал, из чего состоит указанная сумма, с учетом вывода о наличии фактически выполненных работ по актам, подписанным заказчиком и актам, которые подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Как следует из материалов, дела общество предъявило к оплате, помимо принятых заказчиком работ, результат работ по односторонним актам формы № КС-2, направленным администрации для подписания, по которым заказчик не представил мотивированных отказов.

Подрядчик по окончанию каждого этапа работ составлял акты формы № КС-2 № 24 – № 32, которые нарочно переданы в распоряжение заказчика для подписания и дальнейшего их возврата, что подтверждается сопроводительными письмами                           от 19.05.2014 и от 23.05.2014.

Однако суд апелляционной инстанции доводы общества относительно предъявления к оплате результата работ по односторонним актам формы № КС-2, их направления истцу для подписания и непредставления последним мотивированных отказов от их подписания,  не оценил.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии со статьей 16 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 проинформировал арбитражные суды о выработанных рекомендациях в Обзоре практики разрешения споров по договору строительного подряда, указав, что названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку (пункт 8) и означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14).

Общество указывает, что в процессе выполнения работ по контракту столкнулось с обстоятельствами, не зависящими от подрядчика и создающими невозможность завершения работ в сроки, предусмотренные пунктами 3.1, 3.2 контракта, о чем заказчику сообщалось путем направления ряда писем, представленных в материалы дела. 

Из указанных писем следует, что подрядчик в различные периоды выражал намерения о приостановлении работ, а по отдельным видам и этапам работ приостанавливал их (письмо от 09.06.2014), указывая на невозможность их продолжения из-за недостатков в технической документации, необходимость обеспечения присутствия авторского надзора на объекте, технического надзора для освидетельствования и приемке объемов выполненных работ, отсутствие финансирования выполненных работ, отсутствие проектного решения, в связи с чем  просил о продлении сроков выполнения работ. Обращения общества к администрации были оставлены без ответа и удовлетворения.

В письме от 07.06.2014 ООО «ЮГ-проект» сообщило обществу об отсутствии финансирования со стороны заказчика и невозможности выдержать необходимые сроки выдачи рабочих решений. В письме от 16.05.2014 ООО «ЮГ-проект» сообщило администрации  о неполноте проектной документации (отсутствует редактируемая версия всего проекта,  рабочая документация (стадия Р) необходимая для выполнения монтажных работ отсутствует полностью и никогда не разрабатывалась), что повлечет увеличение сроков для выдачи ответов по итогам планерных совещаний.

В материалы дела представлено также письмо от 18.07.2014, в котором администрация сообщила обществу о том, что контракт действует до полного исполнения обязательств и по состоянию на 18.07.2014 не расторгнут. В пункте 2 дополнительного соглашения от 01.12.2014 стороны установили, что контракт действует до полного исполнения сторонами, принятых на себя обязательств.

Принимая во внимание, что заказчик заблаговременно и неоднократно уведомлен о наличии объективных причин нарушения исполнителем сроков выполнения работ, суд апелляционной инстанции не выяснил, какие именно правоотношения сложились и как они развивались между сторонами, соответственно, с учетом доводов и представленных обществом доказательств не оценил бездействия заказчика, который в силу пункта 1.2 и раздела 5 контракта должен создать необходимые условия для выполнения работ, передать техническую и проектно-сметную документацию, осуществлять строительный контроль на объекте, обеспечивать финансирование объекта, производить приемку и оплату работ, не установил вину заказчика в нарушении сроков выполнения работ.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает, что постановление вынесено по неполно исследованным материалам дела, является недостаточно обоснованным, в связи с чем не соответствующим нормам материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах постановление подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное, исследовать и оценить совокупность собранных по делу доказательств, оценить в полном объеме доводы общества, после чего принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права, а также распределить судебные расходы.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

                                                                   ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2017 по делу № А32-24197/2014 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий                                                                                       Е.Л. Коржинек 

Судьи                                                                                                                      В.В. Аваряскин

                                                                                                                                 О.Л. Рассказов