ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения 

не вступившего в законную силу

г. Самара                                                                                              Дело № А65-13730/2020

28.11.2022                                                                                            11АП-7466/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2022 

Полный текст постановления изготовлен 28.11.2022 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Барковской О.В., судей Буртасовой О.И., Деминой Е.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием в судебном заседании:

           от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО3, представитель по доверенности от 26.04.2022,

            от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования г. Казани" - ФИО4, по доверенности от 12.01.2022,

от третьего лица некоммерческой организации «Государственный жилищный фонд

при Президенте Республики Татарстан» - ФИО5, по доверенности от 07.11.2022,

             рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.04.2022 по делу № А65-13730/2020 по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 315774600038377, ИНН 

<

***>) к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования города Казани" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании суммы основного долга по договору №705/п от 20.09.2012 в размере 3 711 411 руб. 89 коп.; пени по договору №705/п от 20.09.2012 за период с 31.12.2019 по 13.10.2021 г. в размере 340 732 руб. 85 коп.; пени по договору №705/п от 20.09.2012 за период с 14.10.2021 по момент фактического исполнения обязательства; расходы на проведение экспертизы в размере 190 000 руб.,

третьи лица: акционерное общество «Казаньцентрстрой», Некоммерческая организация «Государственный жилищный фонд при Президенте Республики Татарстан»

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования города Казани" о взыскании основного долга по договору №705/п от 20.09.2012 в размере 3 711 411 руб. 89 коп.; пени по договору №705/п от 20.09.2012 за период с 31.12.2019 по 13.10.2021 в размере 340 732 руб. 85 коп.; пени по договору №705/п от 20.09.2012 за период с 14.10.2021 до фактического исполнения обязательства; расходы на проведение экспертизы в размере 190 000 руб.

 Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.04.2022 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, индивидуальный предприниматель ФИО2 обжаловал его в апелляционном порядке, просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска полностью.

Ответчик и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц подержали свои правовые позиции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, между акционерным обществом «Казаньцентрстрой» (генподрядчик, третье лицо 1) и муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования г. Казани" (заказчик, ответчик) заключен договор №705-П от 20.09.2012 генерального подряда на строительство объекта: «318 квартирный жилой дом №3 с нежилыми помещениями по ул. Подаметьевская Приволжского района г. Казани с наружными инженерными сетями», по условиям которого заказчик поручает генподрядчику в пределах договора осуществить выполнение собственными и/или привлеченными силами строительство (создание), ввод в эксплуатацию и гарантийное обслуживание объекта: «318 квартирный жилой дом №3 с нежилыми помещениями по ул. Подаметьевская Приволжского района г. Казани с наружными инженерными сетями» (далее – объект), общей площадью объекта 22342,35 кв. м, в том числе общей площадью квартир 20180,42 кв. м и встроенно-пристроенных нежилых помещений общей площадью 2161,93 кв. м, а также подготовительные работы на строительной площадке, вынос инженерных сетей, строительство наружных инженерных сетей объекта (канализация – до 1-го колодца, теплоснабжение от наружной стены дома до ИТП, благоустройство и МАФ в пределах красной линии, ливневые выпуска до 1-го колодца, наружное освещение по проекту) в соответствии с согласованной инвестором-застройщиком проектной документацией, ее изменениями в необходимых случаях, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

 В пункте 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 1) сторонами согласовано, что общая договорная стоимость работ, приобретаемых строительных материалов, оборудования и прочих затрат, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, по исполнению договора является твердой и устанавливается в размере 618 586 648,76 руб., в том числе НДС 18%. 

Согласно пункту 2.3. договора оплата выполненных генподрядчиком работ, произведенных затрат на приобретение строительных материалов, оборудования и прочих затрат, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, определенных пунктами 2.1 и 2.2 договора, осуществляется техническим заказчиком в соответствии со статьями 711, 746 Гражданского кодекса РФ после подписания инвестором-застройщиком акта реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству объекта, при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в согласованный договором срок, подтверждением чего служат: принятые и подписанные техническим заказчиком формы КС-2 и КС-3; финансовый отчет генподрядчика о расходах на строительство; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (статья 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации); энергетический паспорт; технический план, кадастровый паспорт; подписанный сторонами акт окончательной приемки выполненных работ (приложение №7); подписанный инвестором-застройщиком акт реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству объекта, заключенного между техническим заказчиком и инвестором. 

Оплата вышеуказанных работ и затрат производится не позднее 10 рабочих дней с момента получения техническим заказчиком от инвестора-застройщика инвестиционных средств на строительство объекта путем перечисления денежных средств на расчетный счет, указанный в пункте 4.1.2 договора, либо зачетом встречных однородных требований, либо иным, согласованным сторонами способом, предусмотренным законодательством Российской Федерации, в объеме 99,4% от стоимости принятых техническим заказчиком работ, при условии устранения выявленных дефектов при строительстве объекта. 

Оставшиеся 0,6% выплачиваются генподрядчику после окончания гарантийного срока, который определен 60 с момента подписания инвесторомзастройщиком акта реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству объекта, при условии выполнения генподрядчиком своих обязательств, включая устранение выявленных в течении гарантийного срока недостатков работ, в том числе вследствие применения при строительстве объекта некачественных материалов. 

Пунктом 6.4 договора предусмотрено, что в целях обеспечения устранения не достижения объектом указанных в технической документации показателей и возможностей эксплуатации в соответствии с договором на протяжении гарантийного срока, технический заказчик удерживает 0,6% от суммы, предусмотренной пунктом 2.1 договора. 

На основании пунктов 4.1.5, 4.1.6 договора генподрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ предусмотренных договором в соответствии с ПД, согласованной инвестором-застройщиком и утвержденной техническим заказчиком, техническими регламентами, требованиями действующих СНиП, ГОСТ, ТУ, Градостроительного кодекса РФ и другим нормативным актам и обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при производстве работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта. 

В соответствии с пунктом 4.1.40 договора генподрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможностей эксплуатации в соответствии с договором на протяжении гарантийного срока. Гарантийный срок, установленный сторонами, составляет 60 месяцев с момента подписания акта реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству объекта. Гарантия не распространяется на случаи преднамеренного повреждения объекта со стороны третьих лиц, а также иных форс-мажорных обстоятельств. 

Как предусмотрено пунктом 4.1.41 договора, гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, материалы, изделия и работы, выполненные генподрядчиком собственными и/или привлеченными силами по договору. Гарантийный срок на оборудование и приборы устанавливается согласно паспортам заводовизготовителей. 

Согласно пункту 4.1.42 договора, если в период строительства и гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки и ненадлежащее качество результата работы, допущенные по вине генподрядчика, то генподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с техническим заказчиком и инвестором-застройщиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения генподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2-х дней со дня получения письменного извещения технического заказчика. Гарантийный срок на эти виды работ в этом случае продлевается соответственно на период устранения недостатков и ненадлежащего качества результата работы. 

При несвоевременном устранении генподрядчиком недостатков и отступлений от условий договора и проекта, технический заказчик вправе, за счет генподрядчика, устранить вышеуказанные замечания с привлечением третьих лиц, с обязательным извещением об этом генподрядчика. 

В случае, если стоимость этих работ оплачивается техническим заказчиком, данные затраты возмещаются генподрядчиком (пункт 6.7 договора). 

Во исполнение условий договора генподрядчик предъявил заказчику результаты выполненных работ на общую сумму 618 568 648,79 руб., что не оспаривается сторонами.

Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию № RU16301000-55жил разрешен ввод в эксплуатацию жилого дома №3 (1 Этап), расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, Вахитовский район, ул. Подаметьевская – Роторная.

Актом реализации договора № 705/ф от 06 июля 2012 г. об инвестиционной деятельности, датированного 30.12.2014, подтверждено выполнение обязательств сторонами, закреплена стоимость объекта – 633 001 002,96 руб. 

В связи с наличием неоплаченной суммы гарантийного удержания, генподрядчик обратился с иском в суд о взыскании с ответчика 3 711 411,89 руб. по договору №705/п от 20 сентября 2012 г. Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.12.2018 в иске отказано, поскольку на момент принятия решения срок выплаты гарантийного удержания не наступил, иск заявлен преждевременно.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан  от 11.10.2017 по делу № А65-5735/2016 генподрядчик несостоятельным (банкротом), открыто конкурное производство.

В рамках процедуры конкурсного производства должника указанная сумма дебиторской задолженности (гарантийного удержания) согласно протоколу №8681-1 о результатах проведения открытых торгов по лоту №1 от 01.09.2019 реализована на публичных открытых торгах, победителем признан ФИО2 (истец). 

Согласно договору купли-продажи по лоту № 1 (код торгов: 8681) от 05.09.2019 на основании протокола о результатах торгов по продаже имущества акционерного общества «Казаньцентрстрой» от 05.09.2019 индивидуальным предпринимателем ФИО2 (ИНН 

<

***>) приобретены права требования акционерного общества «Казаньцентрстрой» к муниципальному казённому учреждению «Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования города Казани» задолженности, в том числе по договору генерального подряда №705/п от 20.09.2012 с доп. согл. на сумму 3 711 411,89 руб.

Ответчик уведомлен третьим лицом и истцом о состоявшемся выкупе прав требований, что подтверждается письмами вх.№2914 от 19.12.2019, вх.№1904 от 03.09.2019 и вх.№1931 от 05.09.2019.

Требование истца об оплате суммы гарантийного удержания оставлено ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец со ссылкой на положения статей 382, 384 Гражданского кодекса Российской Федерации обратился в суд с настоящим иском.

Возражая против иска, ответчик указал на наличие недостатков выполненных работ, которые до настоящего времени не устранены, в связи с чем встречное обязательство по выплате гарантийного удержания у ответчика отсутствует.

Как верно установлено судом первой инстанции, правовое регулирование спорных правоотношений предусмотрено нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Факт выполнения работ подтверждается актами формы КС-2, которые в установленном порядке ответчиком не оспорены.

          Статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в течение гарантийного срока результат работ должен соответствовать условиям о качестве, гарантия распространяется на все, составляющее результат работ.

         Из  пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

           Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

              С учетом положений статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, сумма гарантийного удержания является обеспечительным платежом, направленным на исполнение обязательств в будущем.

Гарантийный срок, установленный в договоре, составляет 60 месяцев с момента подписания акта реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству объекта. 

Пунктом 4.1.41 договора обусловлено, что гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, материалы, изделия и работы, выполненные генподрядчиком собственными и/или привлеченными силами по настоящему договору. Гарантийный срок на оборудование и приборы устанавливается согласно паспортам заводов-изготовителей. 

15.05.2019  в ходе комиссионного обследования объектов осмотрены объекты по адресу: пр. Универсиады 

<

...>, 16 (строительный адрес – ул. Подаметьевская д. 1-4), выявлены и заактированы следующие недостатки: разбиты плитки у входа в 1 подъезд (восстановить плитку 1-го подъезда), трещины штукатурки и разбиты плитки на лестничных маршах (устранить трещины и восстановить плитку на лестничных маршах), просадка тротуара (восстановить тротуар вдоль забора возле детского сада), засохшие зеленые насаждения (восстановить зеленые насаждения), разбиты плитки лестничного марша 2-го подъезда во внутренние части двора (восстановить плитку), разбиты плитки вентилируемого фасада возле 3–го подъезда (восстановить плитку), разбиты плитки входной группы 3-го подъезда (восстановить плитку), трещины входной группы 4-го подъезда (устранить трещины),  просадка асфальтового покрытия с внешней стороны жилого дома (устранить просадку), трещины и просадка входных групп с внешней стороны жилого дома (со стороны Пр.Универсиады) (устранить трещины и просадку). Кроме того, указано на необходимость отремонтировать внешние и внутренние проезды и выполнить устройство второго слоя асфальтового покрытия вокруг домов 10,12,14,16 по Проспекту Универсиады (строительный адрес – ул. Подаметьевская д. 1-4), результат комиссионного обследования направлен конкурсному управляющему третьего лица 1, получение которого им подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления 29.05.2019.

Таким образом, наличие недостатков, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта, подтверждается материалами дела. 

Письмом №4-805-исх/23 от 25.04.2019 ответчик уведомил конкурсного управляющего третьего лица 1 о необходимости явиться на осмотр на предмет обследования выявленных недостатков, получение которого подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления генподрядчику 06.05.2019.

Ответчик претензией №4-968-исх/23 от 21.05.2019 потребовал от конкурсного управляющего генподрядчика устранить недостатки в течение 30 дней с даты получения претензии, указав, что в случае уклонения третьим лицом 1 от устранения недостатков инвестор - заказчик привлечет нового подрядчика для устранения недостатков за счет гарантийных удержаний. Претензия получена 29.05.2019.

Поскольку генподрядчик уклонился устранять недостатки, ответчик применительно к положениям пункта 6.7 договора привлек к их устранению третье лицо - ООО «Производственно-Строительная Компания «Народный дом» по договорам подряда №294/ф от 26.02.2018, №740-5/ф от 02.09.2019. Стоимость работ составила 227 411,96 руб. и 3 707 231,06 руб.

Реализованное истцу право требования задолженности подтверждено только актами выполненных работ, при этом из материалов дела не следует, что истец был поставлен генподрядчиком в известность о наличии претензий ответчика по качеству выполненных работ. В этой связи в результате спора по качеству выполненных работ по ходатайству истца определением суда от 04.02.2021 по делу назначена судебная экспертиза, по итогам проведения которой (экспертное заключение от 05.03.2021) эксперт ООО «Идея» ФИО6 сообщил, что:

-  стоимость фактически выполненных работ в соответствии с условиями договора №705/П от 20.09.2012 составляет 618 568 648 руб. Объемы выполненных работ отражены в КС-2 и соответствуют проектной документации. Проектом и сметой учтены работы по укладке второго слоя асфальта. Работы по факту не выполнены, в актах КС-2 не отражены (не запроцентованы). 

- имеют место следующие недостатки некачественно выполненных работ: просадка пандуса 1-го подъезда; отсутствует плитка пандуса первого подъезда; просадка асфальтного покрытия в районе 1- го подъезда; трещины на крыльце входной группы; разбиты плитки вент фасада по периметру дома; дефекты асфальтного покрытия вокруг пандуса; трещины входных групп; просадка асфальтного покрытия входной группы; дефекты асфальтного покрытия дорог и тротуаров, отсутствует второй слой асфальта проезжей части. Все выявленные недостатки являются явными. Отдельно необходимо отметить отсутствие второго слоя асфальта на проездах. Данный вид работ не был выполнен при сдаче дома и не отражен в актах выполненных работ, что нарушает условия договора, проектно-сметной документации и нормативные требования, предъявляемые к подобным видам работ. 

- стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ составляет: 3 952 192,80 руб. 

- стоимость выполненных ООО «ПСК «Народный дом» работ составляет 83 801,84 руб.

Вызванный в судебное заседание эксперт ФИО6 представил письменные пояснения по представленному им заключению, дополнительно пояснил, что все недостатки относятся к явным, при приемке работ их не было, явными и видимыми они стали в ходе эксплуатации. 2 слой асфальта в актах не отражен, так как эти работы не сдавались, данные работы перекрыты другими работами. Дефект входной группы возник из-за дефекта уплотнения грунтового основания, что дало осадку и привело к трещинам. Недостатки явные, но визуально не определяемые.

Оценив экспертное заключение наряду с иными представленными в дело доказательствами, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности материалами дела факта наличия недостатков в выполненных генподрядчиком работах, которые были выявлены в период гарантийной эксплуатации объекта. 

Поскольку доказательств устранения генподрядчиком указанных недостатков в материалы дела не представлено, равно как и не представлено доказательств того, что заказчик самостоятельно устранил данные недостатки за счет генподрядчика, а также учитывая, что гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения недостатков и ненадлежащего качества результата работы, допущенных по вине генподрядчика, суд пришел к выводу о том, что предусмотренные условиями пункта 2.3 договора основания для оплаты гарантийного удержания не наступили.

Проверив доводы апелляционной жалобы о наличии явных недостатков выполненных работ апелляционный суд отклоняет их в связи со следующим.

Как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2017 № 306-ЭС17-18387 в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Таким образом, бремя доказывания того, что недостатки (дефекты) возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, лежит в данном случае на истце.

В соответствии положениями пунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). 

Таким образом, явные недостатки представляют собой такие недостатки, которые могут быть установлены при обычном способе приемки работ. При этом, как ранее отмечено судом, исходя из смысла указанной нормы, бремя доказывания характера недостатков возлагается на подрядчика. 

Из правовой природы договора строительного подряда следует, что типовой целью указанного договора является получение овеществленного результата работ, который заказчик в последующем намерен использовать в своей хозяйственной или иной деятельности. 

Из материалов дела усматривается, что недостатки строительства являются значительными. Доказательств, подтверждающих соответствие качества выполненных работ условиям договора строительного подряда, а также действующим стандартам и правилам, не представлено. Цель договора строительного подряда, на которую рассчитывал заказчик при его заключении, не достигнута. Генподрядчик, заключая договор строительного подряда и приступая к выполнению работ, выступал как лицо, обладающее специальными познаниями и опытом в области выполнения данного вида работ. 

АО «Казаньцентрстрой», будучи профессиональным участником отношений в области выполнения спорных работ, не могло не располагать сведениями о требованиях, которые предъявляются к их выполнению. При выполнении спорных работ при прочих равных обстоятельствах риск наступления неблагоприятных последствий должен нести генподрядчик как профессиональный строитель. АО «Казаньцентрстрой» обязано было знать, что такой результат работ может быть непригодным для использования по своему функциональному назначению и не иметь для заказчика потребительскую ценность. 

То обстоятельство, что выявленные недостатки являются явными само по себе не свидетельствует о том, что они носят эксплуатационный характер и имели место при приемке спорных работ заказчиком. Опрошенный в  апелляционном суде  (аудиопротокол от 27.10.2022) эксперт ФИО6 затруднился сообщить суду природу происхождения таких недостатков. Экспертное заключение таких выводов также не содержит.

В этой связи положения пунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае неприменимы, поскольку из материалов дела не следует, что установленные экспертом недостатки имелись и могли быть обнаружены ответчиком при обычном способе приемки работ. 

Ходатайство о назначении повторной и/или дополнительной экспертизы истец в суде апелляционной инстанции не поддержал, настаивал на рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

Поскольку доказательств, подтверждающих возможность обнаружения недостатков в выполненных генподрядчиком работах при обычном способе приемки строительных работ, истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено и из материалов дела, в том числе заключения эксперта, не усматривается, суд апелляционной инстанции считает, что выявленные в период гарантийной эксплуатации объекта недостатки не относятся к недостаткам, за которые подрядчик не несет ответственности. 

Правовая природа гарантийного удержания в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заключается в том, что сумма гарантийного удержания засчитывается в счет оплаты расходов на устранение выявленных недостатков. 

Из материалов дела следует, что акт о недостатках направлен генподрядчику своевременно, генподрядчик с ходатайством о проведении экспертизы не обращался, самостоятельно экспертизу не провел, обязательство по устранению недостатков не исполнил. Таким образом, гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения недостатков и ненадлежащего качества результата работы, допущенных по вине генподрядчика. 

Кроме того, факт вступления генподрядчика в процедуру банкротства лишь подтверждает невозможность устранения им недостатков. 

По смыслу вышеперечисленных условий пунктов 4.1.5, 4.1.6, 6.7 договора в случае, если недостатки не устранены, технический заказчик оставляет за собой право устранить недостатки и ненадлежащее качество исполнения работ своими силами и за счет средств гарантийного удержания. В этом случае сумма, подлежащая оплате генподрядчику (из суммы удержанного гарантийного удержания) уменьшается на сумму, потраченную техническим заказчиком на устранение выявленных недостатков и ненадлежащего качества исполнения работ. Приведенное договорное условие, по сути, является соглашением о перерасчете договорной цены на случай недоброкачественности выполненных подрядчиком работ, что не противоречит закону. 

Подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены недостатки переданного заказчику объекта, не устраненные им за его счет. 

Генподрядчик, надлежащим образом уведомленный о наличии недостатков выполненных работ, пренебрегая обязанностью устранить недостатки, выставил на торги право требования гарантийного удержания, выплата которого возможна лишь при качественном выполнении обязательств по договору. 

Согласно пункту 2.3. договора 0,6% выплачиваются генподрядчику после окончания гарантийного срока, который определен 60 с момента подписания инвестором-застройщиком акта реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству объекта, при условии выполнения генподрядчиком своих обязательств, включая устранение выявленных в течение гарантийного срока недостатков работ, в том числе вследствие применения при строительстве объекта некачественных материалов. 

Генподрядчик, надлежащим образом извещенный о наличии недостатков выполненных им работ, которые в установленный срок не устранил. Сам факт, что в отношении третьего лица возбуждено дело о банкротстве, и в отношении него открыто конкурсное производство, применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 14.11.2018, не является основанием для бесспорности выплаты гарантийного обеспечения. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма гарантийного удержания подлежит выплате за вычетом стоимости устранения выявленных в течение гарантийного срока недостатков работ. 

Между тем апелляционный суд считает, что в стоимость устранения  некачественно выполненных работ ответчиком необоснованно включены работы, которые генподрядчик не выполнял – укладка второго слоя асфальта. Как указал эксперт, и не оспорено сторонами, указанные работы подрядчиком не выполнялись, к приемке не предъявлялись, в актах не отражались. Следовательно, указанные работы относятся не к недостаткам, а к недоделкам, следовательно, включать их в состав стоимости некачественно выполненных работ нельзя. Согласно ответу эксперта от 07.11.2022, представленному во исполнение определения апелляционного суда от 27.10.202,) стоимость работ по укладке второго слоя составила 1 061 834, 75 руб.

Именно эта сумма подлежит исключению из стоимости некачественно выполненных работ и подлежит взысканию с ответчика. В остальной части выводы суда являются верными.

Поскольку требование о взыскании части гарантийного удержания в сумме 1 061 834, 75 руб. является обоснованным, то подлежит удовлетворению и акцессорное требование о взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (поскольку договором не предусмотрена неустойка за нарушение сроков оплаты гарантийного удержания). 

Согласно положениям статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно положениям статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

За период с 31.12.2019 (по истечении 5 лет после подписания акта от 30.12.2014) по 31.03.2022 проценты составили 148 197,16 руб. и далее за исключением периода моратория, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497, с 03.10.2022 по 22.11.2022 в сумме 11 127,45 руб., в связи с чем требование о начислении процентов в указанной сумме, а также процентов, начисленных до дня фактического погашения суммы долга применительно к положениям пункта 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежит удовлетворению. 

Доводы истца о пропуске срока исковой давности для реализации ответчиком способа защиты права – соразмерного уменьшения установленной за работу цены, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в данном случае встречный иск ответчиком не заявлялся, а потому нормы гражданского законодательства о сроке исковой давности не подлежат применению. Также не подлежат применению нормы статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 14.11.2018). 

Следовательно, не подлежат применению и разъяснения, изложенные в пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 от 11.06.2020 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств», о том, что в случаях, предусмотренных статьей 411 Гражданского кодекса Российской Федерации, зачет не влечет юридических последствий, на которые он был направлен, в частности, если по активному требованию истек срок исковой давности. 

Отклоняя доводы истца о том, что размер убытков был увеличен по причине бездействия ответчика, что свидетельствует о наличии вины кредитора согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и предоставляет суду право уменьшить размер ответственности должника, суд первой инстанции сделал верный вывод, что третье лицо имело возможность реализовать свое право и обязанность по устранению недостатков с момента получения претензии. 

Ссылка истца на то, что по истечении срока гарантийного удержания, при отсутствии фактического использования суммы гарантийного удержания, данная сумма подлежит возврату, обоснованно признана судом первой инстанции ошибочной. 

Истечение сроков на устранение недостатков прекращает обязательства третьего истца на устранение недостатков и порождает право ответчика не возвращать гарантийное удержание, что предполагает право ответчика на распоряжение суммой гарантийного удержания в целях устранения недостатков. 

При указанных обстоятельствах решение суда подлежит отмене на основании на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям (на 30 %).

Истец при подаче иска оплатил госпошлину в размере 91 674 руб. платежным поручением №268 от 20.03.2020 по делу А65-7059/2020. 

Определением 16.06.2020 по делу А65-7059/2020 суд выделил исковые требования в отдельное производство, с присвоением делу номера №А65-13734/2020, номера №А65- 13733/2020, номера №А65-13732/2020, номера №А65-13731/2020, номера №А65-13730/2020, номера №А65-13729/2020. 

По делу А65-7059/2020 распределена госпошлина в размере 34 388 руб., по делу №А65- 13729/2020 распределена госпошлина в размере 25 823 руб. (из них возвращено из бюджета 17 907,40 руб.), по делу №А65-13734/2020 распределена госпошлина в размере 14 567 руб., по  делу А65-13733/2020 распределена госпошлина в размере 9 032 руб.. нераспределенной осталась сумма госпошлины в размере 7 864 руб.

Истцом при подаче апелляционной жалобы уплачена госпошлина  в размере 3000 руб.

Госпошлина за иск составляет 43 261 руб., за апелляционную жалобу 3000 руб., всего 46 261 руб., в связи с чем на истца распределяется – 28 681, 82 руб., на ответчика – 17 579, 18 руб., т.е. с истца в доход федерального бюджета взыскивается 17 817, 82 руб. (28 681, 82 - (7 864 + 3 000)), с ответчика в доход федерального бюджета взыскивается 17 579, 18 руб.

Расходы по судебной экспертизе подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям (на 30 %).

Истцом оплачено за экспертизу 250 000 руб., расходы по экспертизе составляют 190 000 руб., следовательно, с ответчика в пользу истца взыскиваются расходы пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 72 200 руб., остальная сумма остается на истце.

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.04.2022 по делу № А65-13730/2020 отменить, принять новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования города Казани" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 задолженность в размере 1 061 834, 75 руб., проценты в сумме 148 197, 16 руб. за период с 31.12.2019 по 31.03.2022, в сумме 11 127, 45 руб. за период с 03.10.2022 по 22.10.2022 и далее до фактической оплаты суммы долга, расходы по судебной экспертизе в размере 72 200 руб.

В остальной части иска отказать. 

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в доход федерального бюджета госпошлину в размере 17 817, 82 руб.

Взыскать с Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования города Казани"  в доход федерального бюджета госпошлину в размере 17 579, 18 руб.

Возвратить ФИО7 с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 68 000 руб. по заявлению, уплаченные за ФИО2.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

           Председательствующий                                                                  О.В. Барковская         

 

            Судьи                                                                                                О.И. Буртасова

 

                                                                                                                       Е.Г. Демина