ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-38147/2018

город Ростов-на-Дону

19 декабря 2019 года

15АП-18281/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А.,  Попова А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от ООО «Т2 Мобайл»: представителя ФИО2 по доверенности от 30.04.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования г. Краснодар

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот  28.08.2019 по делу № А32-38147/2018 

по иску администрации муниципального образования г. Краснодар

к индивидуальному предпринимателю ФИО3; обществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл»

о сносе самовольной постройки, 

принятое в составе судьи Ермоловой Н.А., 

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования г Краснодар (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее - предприниматель); обществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – общество) о сносе самовольной постройки – предположительно антенно-мачтового сооружения (вышки сотовой связи) по ул. Вольной, 41/1, х. ФИО4, ФИО5 сельского округа Карасунского внутригородского округа г. Краснодара.

Исковые требования мотивированы самовольным характером возведенного строения.

Решением суда от 28.08.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд установил, что предпринимателю на праве собственности принадлежит земельный участок, часть которого предприниматель передал в аренду обществу для размещения временной опоры и оборудования связи. По результатам проведенной по делу судебной экспертизы спорный объект был признан экспертом объектом капитального строительства, имеющего прочную связь с землей. С учетом пп. 4.5 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ суд указал, что разрешение на строительство не требовалось, поскольку высота вышки составляет менее 50 м. Также суд установил, что правила землепользования и застройки не нарушены, поскольку в числе условно-разрешенных видов использования соответствующей территориальной зоны указана «связь». Суд также установил возможность размещения спорного объекта по санитарно-эпидемиологическим нормам и правилам, что следовало из заключения специалиста, на основании указанного, суд отказал в иске.

С принятым судебным актом не согласился истец, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судебная экспертиза признавала спорный объект капитальным строением и нарушает правила землепользования и застройки в части высоты на 22 м. Также судом не было учтено действие закона во времени, так как пп. 4.5 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ был введен в действие 02.08.2019, в то время как иск был подан годом ранее, в связи с чем  указанный пункт не подлежал применению.

В отзыве общество указало на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель ООО «Т2 Мобайл» доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Истец и ответчик явку представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи извещенными надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ответчику - ИП ФИО3 на праве собственности принадлежит земельный участок площадью 401 кв. м, категория земель - земли населенных пунктов, вид разрешенного использования - для индивидуального жилищного строительства, кадастровый номер 23:43:0000000:17477, по адресу: г. Краснодар, Пашковский сельский округ, х. ФИО4, ул. Вольная, 41/1, что подтверждается выпиской из ЕГРН от 25.07.2018 г.

12.04.2018 г. между ФИО3 (арендодатель) и ООО "Т2 Мобайл" (арендатор) заключен договор аренды недвижимого имущества № 01-02-1377, по условиям которого арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование за плату часть земельного участка, общей площадью 9 кв. м, с кадастровым номером 23:43:0000000:17477, по адресу: г. Краснодар, Пашковский сельский округ, х. ФИО4, ул. Вольная, 41/1 для размещения временной опоры и оборудования связи (БС-1377).

Согласно п. 1.3 договора аренды недвижимого имущества № 01-02-1377, срок аренды составляет 11 месяцев со дня подписания договора.

В ходе осуществления муниципального контроля за соблюдением земельного законодательства управлением муниципального контроля администрации муниципального образования город Краснодар выявлено, что на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0000000:17477 площадью 401 кв. м и видом разрешенного использования "для индивидуального жилищного строительства" по ул. Вольной, 41/1, х. ФИО4, ФИО5 сельского округа Карасунского внутригородского округа г. Краснодара расположено предположительно антенно-мачтовое сооружение (вышка сотовой связи).

Указанные обстоятельства отражены в акте планового (рейдового) осмотра, обследования земельного участка № 191 от 13.08.2018 г.

Согласно письму администрации Карасунского внутригородского округа города Краснодара от 30.07.2018 г. № 4730/43, разрешение на строительство на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0000000:17477 не выдавалось.

Полагая, что спорный объект возведен ответчиком самовольно, без получения разрешительной документации, на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, администрация обратилась в суд с настоящим иском.

Возражая против исковых требований, ответчики ссылались на то, что спорная вышка сотовой связи не является объектом капитального строительства, при размещении объекта не нарушены нормы земельного законодательства, Правила землепользования и застройки г. Краснодара.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В силу положений статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные или созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные или созданные без получения на это необходимых в силу закона согласований, разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил, если разрешенное использование земельного участка, требование о получении соответствующих согласований, разрешений и (или) указанные градостроительные и строительные нормы и правила установлены на дату начала возведения или создания самовольной постройки и являются действующими на дату выявления самовольной постройки.

Не является самовольной постройкой здание, сооружение или другое строение, возведенные или созданные с нарушением установленных в соответствии с законом ограничений использования земельного участка, если собственник данного объекта не знал и не мог знать о действии указанных ограничений в отношении принадлежащего ему земельного участка.

Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Использование самовольной постройки не допускается.

Самовольная постройка подлежит сносу или приведению в соответствие с параметрами, установленными правилами землепользования и застройки, документацией по планировке территории, или обязательными требованиями к параметрам постройки, предусмотренными законом (далее - установленные требования), осуществившим ее лицом либо за его счет, а при отсутствии сведений о нем лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, на котором возведена или создана самовольная постройка, или лицом, которому такой земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставлен во временное владение и пользование, либо за счет соответствующего лица, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи, и случаев, если снос самовольной постройки или ее приведение в соответствие с установленными требованиями осуществляется в соответствии с законом органом местного самоуправления.

В пункте 22 совместного постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено следующее. 

Собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

С иском о сносе самовольной постройки в публичных интересах вправе обратиться прокурор, а также уполномоченные органы в соответствии с федеральным законом. Общим правовым последствием создания самовольной постройки является снос такой постройки осуществившим ее лицом либо за его счет. 

В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» и абзаца второго пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство.

В случае нахождения самовольной постройки во владении лица, не осуществлявшего самовольного строительства, ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, которое стало бы собственником, если бы постройка не являлась самовольной. 

В соответствии с нормами статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также положениями статьи 3 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт осуществляются на основании разрешения на строительство, которое выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, где планируется строительство. 

Согласно пункту 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пунктом 6 статьи 2 Федерального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», пунктом 1 статьи 26 Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар, утвержденных решением городской Думы Краснодара от 30.01.2007 № 19 п.6 «Об утверждении правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар» застройка земельных участков осуществляется на основании разрешения на строительство, оформленного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а также в строгом соответствии с градостроительным планом земельного участка и требованиями технических регламентов. 

Согласно части 1 статьи 11 Земельного кодекса РФ, к полномочиям органов местного самоуправления в области земельных отношений относятся резервирование земель, изъятие, в том числе путем выкупа земельных участков для муниципальных нужд, установление, с учетом требований законодательства Российской Федерации, правил землепользования и застройки территорий городских и сельских поселений, территорий других муниципальных образований, разработка и реализация местных программ использования и охраны земель, а  также иные полномочия на решение вопросов местного значения в области использования и охраны земель. 

Согласно подпункту 20 пункта 1 статьи 14 Федерального закона № 131-ФЗ от 6 октября 2003 года «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в ведении органов местного самоуправления находится утверждение генеральных планов поселения, правил землепользования и застройки, утверждение подготовленной на основе генеральных планов поселения документации по планировке территории, выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, расположенных на территории поселения, осуществление земельного контроля за использованием земель поселения.

Пунктом 3 ст.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пп.26 п.1 ст. 16 Федерального закона от 6 октября 2003 года №131-Ф3 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Закон об организации местного самоуправления) к вопросам местного значения городского округа отнесены утверждение генеральных планов городского округа, правил землепользования и застройки, выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции объектов капитального строительства, расположенных на территории городского округа, осуществление муниципального земельного контроля за использованием земель городского округа. 

В соответствии со ст.72 Земельного кодекса Российской Федерации органами местного самоуправления или уполномоченными ими органами на территории муниципального образования осуществляется муниципальный земельный контроль за использованием земель. 

Согласно п.1 ст.37 Закона об организации местного самоуправления местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования) наделяется уставом муниципального образования полномочиями по решению вопросов местного значения. 

Из приведенных норм права следует, что в границах муниципального образования, независимо от форм собственности и целевого назначения земель, контроль за использованием земель, строительством и соблюдением порядка размещения движимых и недвижимых объектов осуществляет соответствующая администрация, как орган местного самоуправления. 

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Истец просит осуществить снос спорного антенно-мачтового сооружения (вышки сотовой связи), ссылаясь на то, что данное капитальное строение возведено в отсутствие разрешительной документации, на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, в силу чего является самовольной постройкой.

Судом установлено и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что спорная вышка сотовой связи, расположенная на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0000000:17477, принадлежит ответчику - ООО "Т2 Мобайл".

Земельный участок находится в аренде у ООО "Т2 Мобайл" на основании договора аренды недвижимого имущества № 01-02-1377 от 12.04.2018 г., заключенного с собственником земельного участка - ФИО3

Рассматривая иски о сносе самовольной постройки, суд устанавливает, допущены ли при ее возведении существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил, создает ли такая постройка угрозу жизни и здоровью граждан. С этой целью суд при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по правилам процессуального законодательства.

В целях выяснения обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу, определением суда от 18.02.2019 г. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Центр Судебной Экспертизы" (350000, 

<

...>) ФИО6.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Находится ли спорный объект - предположительно антенно-мачтовое сооружение (вышка сотовой связи) по ул. Вольной, 41/1, х. ФИО4, ФИО5 сельского округа Карасунского внутригородского округа г. Краснодара в границах земельного участка с кадастровым номером 23:43:0000000:17477?

2. Является ли спорный объект - предположительно антенно-мачтовое сооружение (вышка сотовой связи) по ул. Вольной, 41/1, х. ФИО4, ФИО5 сельского округа Карасунского внутригородского округа г. Краснодара объектом капитального строительства, прочно связанным с землей, и возможно ли перемещение данного объекта без несоразмерного ущерба для его целевого назначения?

Установить по каким признакам спорный объект является или не является объектом капитального строительства.

3. Соответствует ли спорный объект требованиям градостроительных, строительных, санитарно-эпидемиологических, противопожарных норм и правил, нормам в части расположения относительно соседних объектов недвижимости, а также параметрам, установленным документацией по планировке территории, правилами землепользования и застройки муниципального образования город Краснодар?

В экспертном заключении № 86.05-ЦСЭ от 29.04.2019 г. экспертом сделаны следующие выводы:

1. Спорный объект - антенно-мачтовое сооружение (вышка сотовой связи) по ул. Вольной, 41/1, х. ФИО4, ФИО5 сельского округа, Карасунского внутригородского округа г. Краснодара находится в границах земельного участка с кадастровым номером 23:43:0000000:17477.

2. Антенно-мачтовое сооружение (вышка сотовой связи) по ул. Вольной, 41/1, х. ФИО4, ФИО5 сельского округа, Карасунского внутригородского округа г. Краснодара в границах земельного участка с кадастровым номером 23:43:0000000:17477 является объектом капитального строительства, так как имеет прочную связь с землей через заглубленную ж/б плиту с которой жестко соединен, не является сборно-разборной конструкцией, демонтаж и перемещение объекта без причинения ущерба его назначению не возможно, объект создан на земельном участке для индивидуальной жилой застройки, присоединен к электросетям.

3. Спорный объект соответствует требованиям градостроительных, строительных, противопожарных норм и правил, предъявляемых к размещению подобных объектов связи, нормам в части расположения относительно соседних объектов недвижимости. Не соответствует Правилам землепользования и застройки муниципального образования город Краснодар в части превышения максимальной высоты сооружения на 22 м

4. Спорный объект в части обеспечения механической прочности угрозу жизни и здоровью граждан не создает, а также не нарушает права и охраняемые законом интересы других Заключение эксперта является одним из доказательств, оцениваемых судом, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Представленное суду заключение эксперта № 86.05-ЦСЭ от 29.04.2019 г. подписано экспертом, удостоверено печатью экспертного учреждения и соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" требованиям, эксперт под подписку предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено.

На основании вышеизложенного, заключение строительно-технической экспертизы № 86.05-ЦСЭ от 29.04.2019 г., принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Ходатайство ответчика ООО "Т2 Мобайл" о проведении по делу повторной судебной экспертизы в связи с тем, что в экспертном заключении сделаны выводы в отношении другого объекта, судом обоснованно рассмотрено и отклонено.

От экспертной организации в материалы дела поступило ходатайство об исправлении опечаток в заключении судебной экспертизы, а также соответствующее заключение судебной экспертизы в отношении искомого объекта.

Таким образом, по результатам судебной экспертизы судом установлено, что спорный объект является объектом капитального строительства.

В соответствии с пунктом 29 постановление № 10/22 положения статьи 222 Гражданского кодекса не распространяются на отношения, связанные с созданием самовольно возведенных объектов, не являющихся недвижимым имуществом.

По смыслу приведенной правовой нормы самовольной постройкой может быть признан исключительно объект недвижимости (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2016 № 18-КГ16-61).

Согласно статье 130 Гражданского кодекса к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) объект капитального строительства обозначен как здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

Согласно подпункту 2 пункту 17 статьи 51 Градостроительного кодекса выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства объектов, не являющихся объектами капитального строительства.

Термин "объект капитального строительства" является специальным понятием градостроительного законодательства, поэтому он не может подменять собой правовую категорию "объект недвижимого имущества", имеющую иную отраслевую принадлежность, объем и содержание (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.09.2013 № 1160/13).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.01.2010 № 11052/09, суд при рассмотрении спора должен дать квалификацию объекту, основываясь на установленных фактических обстоятельствах, определить, имеется ли самостоятельный объект недвижимого имущества, отвечающий признакам, указанным в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса.

В силу пункта 23 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" под сооружением понимается результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов.

Прочная связь с землей является не единственным признаком, по которому объект может быть отнесен к недвижимости. Вопрос о том, является ли конкретное имущество недвижимым, должен разрешаться с учетом назначения этого имущества и обстоятельств, связанных с его созданием.

Для признания имущества недвижимым необходимо подтверждение того, что такой объект создан именно как недвижимость в установленном законом и иными правовыми актами порядке с получением необходимой разрешительной документации и соблюдением градостроительных норм и правил. При этом понятие "недвижимость" - правовая категория, поэтому признание объекта недвижимым в качестве объекта гражданских прав на том лишь основании, что он прочно связан с землей, невозможно.

Наличие у объектов признаков капитальности (фундамента) само по себе не означает наличие условий, названных в статье 130 Гражданского кодекса.

Аналогичная правовая позиция изложена Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.11.2019 № Ф08-10099/2019 по делу №А32-32584/2018.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с выводами об отнесении спорного объекта к недвижимости. 

Так, на основании того, что железобетонная плита, используемая в качестве ригеля для поддержания спорного сооружения в вертикальном положении, заглублена и забетонирована, эксперт делает вывод капитальном характере указанного сооружения. 

Вместе с тем, исходя из содержащегося в экспертном заключении и проектной документации описания спорного объекта, вышка сотовой связи представляет собой железобетонную столбчатую конструкцию, имеющую внешнюю форму в виде трубы, для удержания стойки в проектном положении выполнена железобетонная плита.

Вместе с тем, признание объектом недвижимости железобетонного столба лишь на том основании, что он забетонирован в землю является доведением до абсурда заложенного в Гражданского кодекса Российской Федерации понятия недвижимой вещи. Любой столб не может быть признан объектом недвижимости вне зависимости от величины и глубины залегания фундамента, на котором он установлен.

Сторонами не оспаривается, что антенное оборудование является съемным, в силу чего признаки недвижимой вещи у спорной вышки сотовой связи отсутствуют.

Применительно к спорной ситуации вышки сотовой связи объектом недвижимости не является, что само по себе исключает удовлетворение иска, поскольку снесен может быть только объект недвижимости.

Согласно пункту 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других); строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования. 

Положением пункта 14.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126- ФЗ «О связи» к особо опасным, технически сложным сооружениям связи отнесены сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров. 

Таким образом, вывод суда первой инстанции о капитальности и недвижимом характере спорного сооружения ошибочен, однако это не повлияло на правильность вынесенного решения ввиду следующего.

Согласно пп. 4.5 п. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ, введенного в действие Федеральным законом от 02.08.2019 № 283-ФЗ, выдача разрешения на строительство не требуется в случае размещения антенных опор (мачт и башен) высотой до 50 метров, предназначенных для размещения средств связи.

Судебной экспертизой установлено, что высота спорной вышки сотовой связи над землей установлена - 22 м.

Доказательств того, что спорная опора создает угрозу жизни здоровья граждан, в материалы дела не представлено. Напротив, заключением судебной экспертизы установлено отсутствие такой угрозы.

Доводы администрации о том, что судом не было учтено действие закона во времени, так как пп. 4.5 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ был введен в действие 02.08.2019, в то время как иск был подан годом ранее, в связи с чем  указанный пункт не подлежал применению, отклоняется апелляционным судом.

Снос самовольной постройки есть санкция за совершенное правонарушение, то есть применяемая к нарушителю мера ответственности.

Согласно п.2 ст.54 Конституции Российской Федерации никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон (Lex retro non agit).

Таким образом, актуальная редакция пп. 4.5 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ свидетельствует о том, что разрешение на строительство подобных сооружений не требуется, то есть их возведение без разрешения нарушением закона не является, применением мер ответственности не влечет, а значит, ответственность за возведение таких сооружений не может применяться и в случае их создания до изменения закона  

Следовательно, несмотря на то, что закон вступил в силу с 02.08.2019 года, данная норма подлежит применению в настоящем деле, в силу чего доводы апелляционной жалобы об обратном подлежат отклонению.

Также судом первой инстанции было проверено соответствие объекта требованиям ПЗЗ и градостроительных регламентов, санитарно-эпидемиологическим нормам и правилам.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 37 Градостроительного кодекса применительно к каждой территориальной зоне устанавливаются виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства. Изменение одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования осуществляется в соответствии с градостроительным регламентом при условии соблюдения требований технических регламентов.

В силу части 8 статьи 36 Градостроительного кодекса земельные участки или объекты капитального строительства, виды разрешенного использования, предельные (минимальные и (или) максимальные) размеры и предельные параметры которых не соответствуют градостроительному регламенту, могут использоваться без установления срока приведения их в соответствие с градостроительным регламентом, за исключением случаев, если использование таких земельных участков и объектов капитального строительства опасно для жизни или здоровья человека, для окружающей среды, объектов культурного наследия.

Как следует из письма МКУ МОГК "Градинформ" от 31.07.2018 г. N 2448-23/3, земельный участок с кадастровым номером 23:43:0000000:17477 расположен в территориальной зоне "Зоны застройки индивидуальными жилыми домами за границей города Краснодара (Ж.1.2)".

При этом, в соответствии со ст. 32 Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар, одним из условно-разрешенных видов использования указанной территориальной зоны является "Связь", в связи с чем, на указанном земельном участке установлена возможность размещения объектов связи, радиовещания, телевидения, включая воздушные радиорелейные, надземные и подземные кабельные линии связи, линии радиофикации, антенные поля, усилительные пункты на кабельных линиях связи, инфраструктуру спутниковой связи и телерадиовещания.

Как указано в письме Минэкономразвития от 27.10.2017 г. (л.д. 60-61, Т.1), в соответствии с примечанием 2 Классификатора видов разрешенного использования земельных участков, утв. приказом Минэкономразвития России от 01.09.2014 г. N 540, содержание видов разрешенного использования, перечисленных в настоящем классификаторе, допускает без отдельного указания в классификаторе размещение и эксплуатацию линейного объекта (кроме железных дорог общего пользования и автомобильных дорог общего пользования федерального и регионального значения), размещение защитных сооружений (насаждений), объектов мелиорации, антенно-мачтовых сооружений, информационных и геодезических знаков, если федеральным законом не установлено иное. Навесное оборудование на мачтах, антенно-мачтовых сооружениях является составной частью указанных сооружений, следовательно должны рассматриваться как линейный объект. В случае, если антенно-мачтовое сооружение размещено на объекте недвижимости, то, по мнению Департамента недвижимости Минэкономразвития России, такое размещение не требует изменения вида разрешенного использования. Однако, при осуществлении такого размещения необходимо соблюдение санитарно-эпидемиологических правил и нормативов, применяемых при возведении объектов подобного типа.

Согласно письму Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю от 25.10.2018 г., проведенные инструментальные измерения базовой станции свидетельствуют об отсутствии необходимости в организации санитарно-защитной зоны и зоны ограничения застройки для строений высотой до 22 метров. Объект соответствует государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам (л.д. 117-118, Т.1).

Согласно представленному ответчиком экспертному заключению, выполненному ООО "Гигиена-ЭКО-Кубань" от 26.07.2018 г., на основании результатов проведенной санитарно-эпидемиологической экспертизы проектных материалов, по электромагнитному фактору возможно размещение ПРТО ООО "Т2 Мобайл" БС KR1377 по адресу: по ул. Вольной, 41/1, х. ФИО4, ФИО5 сельского округа Карасунского внутригородского округа г. Краснодара.

Данное заключение истцом не опровергнуто.

При указанных обстоятельствах, оснований для удовлетворения исковых требований у суда обоснованно не имелось, в связи с чем отказ в иске правомерен.

Доводы жалобы об обратном основаны на неправильном понимании норм материального и процессуального права, в связи с чем не принимаются апелляционным судом.

Определением суда от 26.09.2018 г. по настоящему делу приняты обеспечительные меры в виде:

- наложения ареста на антенно-мачтовое сооружение (вышку сотовой связи) по ул. Вольной, 41/1, х. ФИО4, ФИО5 сельского округа Карасунского внутригородского округа г. Краснодара;

- запрета Управлению Росреестра по Краснодарскому краю осуществлять какие-либо регистрационные действия с антенно-мачтовым сооружением (вышкой сотовой связи) по ул. Вольной, 41/1, х. ФИО4, ФИО5 сельского округа Карасунского внутригородского округа г. Краснодара.

Пунктом 25 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" определено, что, исходя из части 5 статьи 96 АПК РФ, в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. В связи с этим арбитражный суд вправе указать на отмену обеспечительных мер в названных судебных актах либо после их вступления в силу по ходатайству лица, участвующего в деле, вынести определение об отмене обеспечительных мер.

В связи с отказом в удовлетворении иска по настоящему делу, суд счел необходимым отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда от 26.09.2018 г. по данному делу.

Каких-либо доводов о несогласии с указанным выводом суда апелляционная жалоба не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанного вывода суда.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от  28.08.2019 по делу № А32-38147/2018 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий М.Н. Малыхина

СудьиР.А. Абраменко

А.А. Попов