ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-27357/2017

г. Самара

29 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22.08.2019,

постановление в полном объеме изготовлено 29.08.2019 

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Садило Г.М., Александрова А.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 22.08.2019 апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью  «Северо-Кавказское Монтажное Управление - Генподряд» и Закрытого акционерного общества «КМУС-2» на определение Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2019 (судья Исаев А.В.) об отказе в удовлетворении заявлений Закрытого акционерного общества «КМУС-2» (вх. № 19852 и вх. № 22554) и Общества с ограниченной ответственностью  «Северо-Кавказское Монтажное Управление – Генподряд» (вх. № 188960) о включении требований в реестр требований кредиторов должника, предъявленных в рамках дела №А55-27357/2017 о несостоятельности (банкротстве) Общества с ограниченной ответственностью «СтройГазСервис (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в заседании:

от  Общества с ограниченной ответственностью  «Северо-Кавказское Монтажное Управление - Генподряд» - ФИО2, доверенность от 05.02.2019,

от Закрытого акционерного общества «КМУС-2» - ФИО2, доверенность от 21.01.2019,

от конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью «СтройГазСервис» ФИО3 – ФИО4, доверенность от 25.04.2018,

от Общества с ограниченной ответственностью «Растком» - ФИО5, доверенность от 09.01.2019,

от Общества с ограниченной ответственностью «Производственно-техническое объединение «Химзащита» - ФИО5, доверенность от 17.10.2018,

от иных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены,

установил:

Определением Арбитражного суда Самарской области  от 13.10.2017 принято к производству заявление Общества с ограниченной ответственностью «Растком», возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) Общества с ограниченной ответственностью «СтройГазСервис».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27.11.2017 Общество с ограниченной ответственностью «СтройГазСервис» признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное производство сроком, конкурсным управляющим должника утверждена ФИО6.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 06.02.2018 ФИО6 освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью «СтройГазСервис», конкурным управляющим утвержден ФИО3.

Закрытое акционерное общество «КМУС-2» и Общество с ограниченной ответственностью «Северо-Кавказское Монтажное Управление - Генподряд» обратились в Арбитражный суд Самарской области с заявлениями в которых просили включить их требования в реестр требований кредиторов должника, а именно: 

- с учетом принятых судом уточнений Закрытое акционерное общество «КМУС-2» (вх. № 198572) просило включить в реестр требований кредиторов должника задолженность в общем размере 862 686 152 руб. 95 коп., в том числе стоимость некачественно выполненных работ в размере 854 754 387,95 руб., неустойка (пени) и штрафы в размере7 931 756 руб.

 - Закрытое акционерное общество «КМУС-2» (вх.№22554) просило включить в реестр требований кредиторов должника задолженность за некачественно выполненные должником работ по Договору субподряда № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011 в размере                 33 046 647  руб. 26 коп., 

- с учетом принятых судом уточнений Общество с ограниченной ответственностью  «Северо-Кавказское Монтажное Управление - Генподряд» (вх.№188960) просило включить в реестр требований кредиторов должника требование в размере                          15 562 191 руб. 41 коп.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2019 в удовлетворений заявлений Закрытого акционерного общества «КМУС-2» и Общества с ограниченной ответственностью «Северо-Кавказское Монтажное Управление - Генподряд» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью «Северо-Кавказское Монтажное Управление - Генподряд» (далее по тексту - ООО "СКМУ-Генподряд") обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2019, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Северо-Кавказское Монтажное Управление - Генподряд» о включении требований в размере 15 562 191 руб. 41 коп. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2019 апелляционная жалоба оставлена без движения. Впоследствии определением от 10.04.2019 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заседания на 17.05.2019.

Закрытое акционерное общество «КМУС-2» (далее по тексту - ЗАО «КМУС-2») обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, согласно которой заявитель просит отменить определение Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2019 по делу №А55-27357/2017 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления Закрытого акционерного общества «КМУС-2» о включении требований в размере 33 046 647 руб. 26 коп. в реестр требований кредиторов должника.

Кроме того, от Закрытого акционерного общества «КМУС-2» поступила апелляционная жалоба, согласно которой заявитель просит отменить определение Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2019 по делу №А55-27357/2017 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления Закрытого акционерного общества «КМУС-2» о включении требований в размере 862 686 152 руб. 95 коп., в том числе стоимость некачественно выполненных работ в размере 854 754 387 руб. 95 коп., неустойка (пени) и штрафы в размере 7 931 756 руб., в реестр требований кредиторов должника.

Поскольку оба заявления Закрытого акционерного общества «КМУС-2» рассмотрены Арбитражным судом Самарской области совместно с вынесением по итогам их рассмотрения одного судебного акта, апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества «КМУС-2» следует расценивать как единую апелляционную жалобу. 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2019 апелляционная жалоба Закрытого акционерного общества «КМУС-2» оставлена без движения. Впоследствии определением от 10.04.2019 апелляционная жалоба Закрытого акционерного общества «КМУС-2» также принята к производству с назначением судебного заседания на 17.05.2019. 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2019 рассмотрение апелляционных жалоб отложено на  15.07.2019.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2019 в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Садило Г.М., Серовой Е.А.,  рассмотрение апелляционных жалоб отложено на  22.08.2019.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, о времени и месте судебных заседаний размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением председателя второго судебного состава от 22.08.2019 в судебном составе, рассматривающем апелляционные жалобы произведена замена судьи                Серовой Е.А. на судью Александрова А.И., в этой связи рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также  публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем жалобы рассмотрены в их отсутствие.

В обоснование апелляционной жалобы Общество с ограниченной ответственностью «Северо-Кавказское Монтажное Управление - Генподряд»  ссылалось на некачественное выполнение работ подрядчиком, на экспертное заключение по делу №А32-41574/2016, полагая что он имеет преюдициальное значение, на несогласие с экспертным заключением, представленным в материалы настоящего обособленного спора, на несогласие с выводами суда о пропуске срока для выявления недостатков в выполненных работах.

В обоснование апелляционной жалобы Закрытое акционерное общество «КМУС-2» ссылалось на некачественное выполнение работ подрядчиком, на несогласие с экспертным заключением, представленным в материалы настоящего обособленного спора, на необходимость руководствоваться экспертным заключением, имеющимся в деле №А32-19209/2017.

Конкурсный управляющий возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве, который в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела. 

Общество с ограниченной ответственностью "Растком" и Общество с ограниченной ответственностью "ПТО Химзащита" также возражали против удовлетворения апелляционных жалоб.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобу, письменных пояснений, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2019. При этом суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту -  Закон о банкротстве), части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными Законом о банкротстве. 

 В соответствии с положениями Закона о банкротстве, размер денежных обязательств по требованиям кредиторов считается установленным, если он подтвержден вступившим в законную силу решением суда или документами, свидетельствующими о признании должником этих требований, а также в иных случаях, предусмотренных указанным Федеральным законом. 

В отношении требования ЗАО «КМУС-2» по заявлению (вх. № 198572 от 21.12.2017) судебной коллегией установлено следующее. 

ЗАО «КМУС-2» основывает свое требование на ненадлежащем исполнении должником как субподрядчиком обязательств по договору субподряда № 121/УЗ-ТНПЗ от 26.03.2013 на выполнение работ по нанесению огнезащиты, антикоррозионной защиты металлоконструкций эстакад и трубопроводов на Объекте: «КУ-2 объект 430-10. Секция 3000- Гидроочистка дизельного топлива и Гидрокрекинг вакуумного газойля».

ЗАО «КМУС-2» считает, что работы по договору завершены не в полном объеме и выполнены некачественно, должником, как субподрядчиком не устранены недостатки работ, в связи с чем кредитор просит включить в реестр требований кредиторов должника стоимость некачественно выполненных должником работ и штрафные санкции в связи с этим.

В целях установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения требования ЗАО «КМУС-2» судом первой инстанции определением от 27.04.2018 была назначена судебная экспертиза, впоследствии определением от 02.07.2018 была назначена комплексная судебная строительно-техническая экспертиза.

В материалы дела представлено заключение эксперта от 31.10.2018 № 308.

При обследовании объектов экспертизы экспертами установлено, что работы на соответствующих участках выполнены; всего по Договору выполнено работ на сумму    628 056 744,90 руб., экспертами отражено, что качество выполненных и принятых по актам приема-передачи работ на момент осмотра объекта не соответствует технологической инструкции компании РОСНЕФТЬ № П2-05 ТИ-002 «Антикоррозионная защита металлических конструкций на объектах нефтегазодобычи, нефтегазопереработки и нефтепродуктообеспечения компании», условиям договора на отдельных участках, не превышающих 1% от общей площади окрашенных металлоконструкций эстакад.

Кроме того, эксперты установили, что исследуемый объект экспертизы на момент осмотра не имеет значительных коррозионных повреждений, и с точки зрения функциональности пригоден к эксплуатации, при этом состояние огнезащитного покрытия на части конструкций не соответствует п. 4.2.1 ФГУ ВНИИПО МЧС «Оценка качества огнезащиты и установление вида огнезащитных покрытий на объектах», п. 5.2.1 СП 2.13130.2012 и п. 5.10 СниП 21-01-97. 

Экспертным заключением установлено наличие недостатков в выполненных и сданных работах, стоимость устранения которых составляет 2 575 184,80 руб. 

Судом первой инстанции был вызван в судебное заседание для дачи необходимых пояснений и ответа на дополнительные вопросы эксперт, проводивший экспертное исследование.

Судом первой инстанции установлено, что между сторонами отсутствует спор об объемах работ, отраженных в двусторонне подписанных актах приемки выполненных работ. В этой связи довод ЗАО «КМУС-2» о необходимости проведения замеров с целью установления объема выполненных по договору работ обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Судебная коллегия принимает во внимание, что ходатайства о назначении повторной либо дополнительной экспертизы лицами, участвующими в деле, не заявлены.

ЗАО «КМУС-2» в обоснование своей позиции в ходе судебного разбирательства сссылался на экспертное заключение № 352/16.1 от 05.03.2018, выполненное ООО «Кубаньстройэксперт» в рамках арбитражного дела № А32-19209/2017. 

Конкурсным управляющим должника в материалы дела представлена рецензия от 30.03.2018№ 223/18-К, выполненная Обществом с ограниченной ответственностью «Центр судебных экспертиз по Южному округу» на экспертное заключение, изготовленное ООО «Кубаньстройэксперт». 

Согласно разъяснениям, приведенным в п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия также принимает во внимание, что решение суда по делу №А32-19209/2017 на момент принятия Арбитражным судом Самарской области обжалуемого определения не вступило в силу.

Учитывая невступление в законною силу решения суда по делу № А32-19209/2017, выводы, содержащиеся в рецензии, представленной конкурсным управляющим, судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно руководствовался экспертным заключением, выполненным по результатам судебной экспертизы, выполненной по настоящему обособленному спору.

В ходе рассмотрения требования ЗАО «КМУС-2» конкурсный управляющий должника ссылался на наличие задолженности ЗАО «КМУС-2» перед должником по оплате выполненных по договору субподряда №121/УЗ-ТНПЗ от 26.03.2013 работ, в связи с чем по исковому заявлению конкурсного управляющего должника возбуждено производство по делу №А32-19209/2017. 

В связи с отказом в иске по делу № А32-19209/2017 кредитор полагал, что его требования обоснованны и выводы суда по делу № А32-19209/2017 имеют преюдициальное значение.

Однако, как указано выше, решение суда по делу № А32-19209/2017 на момент рассмотрения судом первой инстанции требования кредитора  не вступило в силу.

Кроме того, согласно абз. 3 п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2012 №35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» в том случае, если будут вынесены и определение по результатам рассмотрения требования в деле о банкротстве, и решение суда в рамках искового производства, то в случае противоречия этих судебных актов рассматривающий дело о банкротстве суд руководствуется принятым в рамках дела о банкротстве судебным актом.

Судом первой инстанции установлен факт исполнения обязательства должником обязательств по выполнению работ по договору, что подтверждается материалами дела, в том числе проведенной по делу судебной экспертизой; исполнение обязательств со стороны ЗАО «КМУС-2» по оплате выполненных работ не в полном объеме.

Кредитор не оспаривал наличие задолженности по оплате выполненных работ, ссылаясь на условия договора о гарантийном удержании.

Указанный довод кредитора обоснованно не принят судом ввиду следующего. 

Согласно пункту 2.23. Договора акт приемки законченного строительством объекта – это документ, подписанный сторонами и определяющий завершение субподрядчиком работ по настоящему договору. В соответствии с п. 14.1. Договора акт приемки законченного строительством объекта оформляется после окончания работ, входящих в объем обязательств субподрядчика по выполнению работ на объекте.

Исходя из условий Договора, обязанность ЗАО «КМУС-2» выплатить зарезервированные 10% от стоимости работ выполненных субподрядчиком работ возникает после окончания работ, входящих в объем обязательств субподрядчика по выполнению работ на объекте. Исходя из изложенного после подписания последнего из актов принятых работ у ЗАО «КМУС-2» возникла обязанность по выплате зарезервированных 10% стоимости работ выполненных субподрядчиком.

С данной даты этой даты начинает течь срок гарантийных обязательств заявителя.

Из материалов дела, в т.ч. из экспертного заключения, выполненного по результатам судебной экспертизы по настоящему обособленному спору следует, что заказчик объектом пользуется, объект строительства представляет потребительскую ценность.

В материалы дела не представлены доказательств, свидетельствующие о невозможности ввести объект в эксплуатацию по вине должника. 

Работы по договору субподряда завершены должником 15.06.2015, что подтверждается актами формы КС-2, справками КС-3, а также сводной таблицей выполненных работ (стр. 4-6 экспертного заключения). 

Окончание договора субподряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

При банкротстве субподрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору субподряда, не являются сделкой, противоречащей правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком предпочтения. С момента прекращения (окончания) договора субподряда сохраняющее силу условие этого договора о выплате гарантийного удержания после ввода объекта в эксплуатацию начало полностью зависеть от воли одной из сторон (генподрядчика) – лица, ставшего ответственным за завершение строительства, в том числе посредством привлечения иной подрядной организации. 

В соответствии со статьей 740 Гражданского Кодекса Российской Федерации денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 ГК РФ). Следовательно, подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустраненные скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал ЗАО "КМУС-2" во включении его требований в реестр требований кредиторов должника.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы относительно отказа в удовлетворении требования ЗАО «КМУС-2» по заявлению за вх. вх.№22554 от 12.02.2018, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Между ЗАО «КМУС-2» (подрядчик) и ООО «СтройГазСервис» (субподрядчик) был заключен договор субподряда №281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить работы по антикоррозийной защите металлоконструкций эстакад и трубопроводов на объекте «МЦК 7,8 (тит.930-01). Объекты первого пускового комплекса ЭЛОУ –АВТ-12 секций 1000 и 2000 объекта 110-10 мощностью 12 млн.т/год. ООО «РН-Туапсинский НПЗ», г.Туапсе», «МЦК 9,10 (тит.930-02). Вторая очередь. ООО «РНТуапсинский НПЗ», г.Туапсе»», а подрядчик, в свою очередь, принял на себя обязательство принять результат работ и оплатить его.

Ссылаясь на некачественное выполнение должником работ ЗАО  «КМУС-2» обратилось с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника, основанным на данном договоре.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 22.05.2018 по данному требованию ЗАО "КМУС-2" также была назначена судебная экспертиза, по результатам которой в материалы дела представлено заключение эксперта от 31.10.2018 № 307. 

Из Заключения экспертов от 31.10.2018 № 307 следует, что было проведено исследование путем изучения материалов, предоставленных судом, путем проведения работ по визуальному осмотру и инструментальному контролю объектов экспертизы, путем исследования образцов антикоррозионного покрытия на объектах. 

При обследовании объектов «Объект первого и второго пускового комплекса ЭЛОУ-АВТ- 12 секции 1000 и 2000 объекта 110-10 мощностью 12 млн.т/год» экспертами установлено, что работы на соответствующих участках выполнены. Экспертами установлено, что общий объем и стоимость выполненных работ по договору субподряда № 281-УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011 составила 428 737 071,40 руб. 

При этом также отражено, что качество выполненных и принятых по актам приема-передачи работ на момент осмотра не соответствует технологической инструкции компании РОСНЕФТЬ № П2-05 ТИ-002 «Антикоррозионная защита металлических конструкций на объектах нефтегазодобычи, нефтегазопереработки и нефтепродуктообеспечения компании», строительным нормам и условиям договора на отдельных участках, определенных в процентном соотношении: МЦК-7 на 100%, МЦК 8 на 1%, МЦК 9 на 5%, МЦК 10 на 1%.

Исходя из экспертного заключения, судом сделан вывод о том, что должник на участке МЦК-7 работы по АКЗ не производил.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, поскольку в материалах дела отсутствуют акты выполненных работ на участке МЦК-7 по данному договору субподряда, иных доказательств выполнения работ на участке МЦК-7 в материалы дела также не представлено.

Экспертами также установлено, что исследуемый объект экспертизы пригоден к эксплуатации, при этом состояние огнезащитного покрытия на части конструкций не соответствует п. 4.2.1 ФГУ ВНИИПО МЧС «Оценка качества огнезащиты и установление вида огнезащитных покрытий на объектах», п. 5.2.1 СП 2.13130.2012 и п. 5.10 СниП 21-01-97. 

Экспертным заключением установлено наличие недостатков в выполненных и сданных работах, стоимость устранения которых составляет 3 841 626,86 руб. 

На основании статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт был вызван в судебное заседание для дачи необходимых пояснений по заключению.

Судом первой инстанции установлено, что между сторонами отсутствует спор об объемах работ, отраженных в двусторонне подписанных актах приемки выполненных работ. В этой связи довод ЗАО «КМУС-2» о необходимости проведения замеров с целью установления объема выполненных по данному договору работ также обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Конкурсный управляющий, возражая против требования ЗАО «КМУС-2», ссылался на наличие у последнего перед должником задолженности по оплате выполненных работ по договору субподряда № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011, взыскание которой являлось предметом рассмотрения по делу № А32-4215/2018.

Однако на момент принятия Арбитражным судом Самарской области обжалуемого судебного акта решение суда по делу № А32-4215/2018 не вступило в законную силу, предмет иска и состав участвующих лиц в деле № А32-4215/2018 и в настоящем обособленном споре различны.

ЗАО «КМУС-2» ссылалось на не наступление срока оплаты, поскольку удерживаемая сумма является суммой гарантийного удержания, подлежащей выплате после ввода объекта в эксплуатацию.

Указанный довод кредитора также обоснованно отклонен судом первой инстанции  ввиду следующего.

Согласно пункта 13.1. договора субподряда № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011 акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 оформляется после окончания работ входящих в объем обязательств субподрядчика по выполнению работ на объекте. Согласно п.2.24. договора акт приемки законченного строительством объекта – это документ, подписанный сторонами и определяющий завершение субподрядчиком работ по настоящему договору.

В силу ст. 431 Гражданского Кодекса Российской Федерации, исходя из условий договора, обязанность ответчика выплатить зарезервированные 10% от стоимости работ выполненных субподрядчиком работ возникает после окончания работ, входящих в объем обязательств субподрядчика по выполнению работ на объекте.

Таким образом, после подписания последнего из актов принятых работ, возникла обязанность по выплате зарезервированных 10% стоимости работ, выполненных субподрядчиком, а также с этой даты начинает течь срок гарантийных обязательств заявителя. 

В экспертном заключении № 307 от 31.10.2018 установлено, что на момент исследования объект экспертизы функционировал, исходя из чего суд соглашается с доводами конкурсного управляющего должника о том, что цель договора субподряда достигнута, объект строительства используется и представляет потребительскую ценность.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности ввести объект в эксплуатацию по вине должника. Работы по договору субподряда завершены должником 15.04.2015, что подтверждается актами формы КС-2, справками КС-3.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции по данному требованию ЗАО "КМУС-2" правомерно сделаны выводы, аналогичные выводам по первому требованию данного кредитора.

В отношении требования ООО «СКМУ - Генподряд» по заявлению (вх. №188960 от 07.12.2017) судебная коллегия также не усматривает оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции.

Между ООО «СКУМУ-Генподряд» (генподрядчик) и должником (субподрядчик) был заключен договор субподряда от 20.02.2013 № 08-13-КС/СУБ на выполнение антикоррозийных и теплоизоляционных работ на объектах строительства: «Газотурбинная установка - тепловая установка (тит. 871-10)», «ГПП-1 (тит.871-11)», - на сумму 217 658 723,78 руб. (в редакции дополнительных соглашений № 1 от 25.03.2013, № 2 от 01.05.2013, № 3 от 10.07.2013, № 4 от 30.09.2013, № 5 от 16.12.2013). 

Кредитор ссылался на невыполнение должником при выполнении работ требований нормативной и технической документации, стоимость устранения выявленных недостатков в работах, отраженных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 15.06.2014 (за июнь 2014 года), составляет 48 830 967,68 руб.

Кредитором в материалы дела представлено экспертное заключение от 29.05.2017 №30-СТ.29.05.2017, выполненное ООО «ДИТИС-ЭКСПЕРТ» в рамках дела № А32-41574/2016.

Для установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения заявления ООО «СКМУ-Генподряд» определением Арбитражного суда Самарской области от 27.04.2018 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, с последующим назначением определением суда от 01.08.2018 комплексной судебной строительно-технической экспертизы. По результатам судебной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение № 306 от 31.10.2018.

Кредитором в материалы дела также было представлено экспертное заключение №34-18 от 17.09.2018, выполненное ООО «Новая судебная экспертиза», в рамках повторного рассмотрения Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом дела № А32-41574/2016.

Конкурсным управляющим на экспертное заключение ООО «Новая судебная экспертиза» № 34-18 от 17.09.2018 в материалы дела представлена рецензия от 23.10.2018, выполненная ООО «ЭКСПО».

Судебная коллегия соглашается с отклонением судом первой инстанции в качестве доказательств по настоящему обособленному спору заключения эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного и заключения эксперта, выполненное по результатам проведения внесудебной экспертизы, в силу пункта 13 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», принимая во внимание, в том числе расхождения выводов с выводами экспертов, проводивших судебную экспертизу по настоящему обособленному спору.

При обследовании объектов в рамках назначенной по настоящему спору экспертизы экспертами установлено, что работы на соответствующих участках выполнены. По первому вопросу эксперты пришли к выводу, что требования нормативной и технической документации, предусмотренные при выполнении работ по Договору субподряда № 08-13-КС/СУБ от 20.02.2013, представленных к оплате актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) за июнь 2014 от 15.06.2014 соблюдены. 

Объект «Газотурбинная установка – тепловая установка (ГТУ-ТУ) (тит. 871-10)» на момент осмотра не имеет значительных коррозийных повреждений, и с точки зрения функциональности пригоден к эксплуатации, при этом состояние огнезащитного покрытия на части конструкций не соответствует п. 4.2.1 ФГУ ВНИИПО МЧС «Оценка качества огнезащиты и установление вида огнезащитных покрытий на объектах», п. 5.2.1 СП 2.13130.2012 и п. 5.10 СниП 21-01-97. 

При ответе на третий вопрос эксперты установили, что исследуемый объект имеет дефекты покрытия, образовавшиеся при нанесении, (работы, принятые по актам приема-передачи в период март – декабрь 2013 года). Стоимость устранения указанных недостатков составляет 2 074 698,42 руб. 

Как следует из пояснений кредитора, сумма его требования является стоимостью устранения недостатков, допущенных при выполнении работ по договору, принятых кредитором по акту выполненных работ от 15.06.2014.

Однако согласно ответу экспертов на четвертый вопрос в работах, выполненных и сданных по договору, представленных к оплате актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) за июнь 2014 года от 15.06.2014, недостатков не обнаружено, ремонтные работы не требуются, стоимость на устранение недостатков - 00,00 руб. 

На основании статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт ООО «НПЦ «Самара» был вызван в судебное заседание для дачи необходимых пояснений.

По данному требованию кредитора ООО «СКМУ-Генподряд» судом первой инстанции также установлено, что между сторонами отсутствует спор об объемах работ, отраженных в двусторонне подписанных актах приемки выполненных работ. В этой связи довод о необходимости проведения замеров с целью установления объема выполненных по данному договору работ также обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Судебная коллегия соглашается с отклонением доводов о преюдициальности для настоящего спора выводов, сделанных при рассмотрении дела № А32-41574/2016. Основания для переоценки выводов суда первой инстанции в данной части судебная коллегия не усматривает, учитывая, в т.ч. разъяснения, приведенные в абзаце 3 пункта 29 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35, и правовую позицию, сформулированную в Постановлении Верховного Суда РФ от 17.11.2014 № 303-АД14-3647 по делу № А04- 2341/2014, согласно которой положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации касаются лишь вопросов освобождения от доказывания обстоятельств дела, а не их правовой квалификации, и только при условии, что арбитражные суды принимают судебные акты арбитражных судов в отношении тех же лиц.

В связи с изложенным, исходя из того, что доказательствами, имеющимися в материалах настоящего обособленного спора, установлено, что стоимость устранения недостатков (2 074 698,42 руб.) меньше встречного обязательства кредитора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе ООО «СКМУ-Генподряд» в удовлетворении его требования о включении в реестр требований кредиторов должника.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционные жалобы содержат доводы, не опровергающие выводы суда первой инстанции, доводы жалоб направлены на их переоценку с целью установления иных обстоятельств, которые опровергаются материалами дела. В этой связи, учитывая отсутствие нарушений, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта по статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2019 является законным и обоснованным. При указанных обстоятельствах апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Самарской области от 04.03.2019 по делу                                  № А55-27357/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение месяца со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                 Т.И. Колодина

 

Судьи                 Г.М. Садило

              А.И. Александров