РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-232971/22-94-1769

г. Москва

16 января 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 января 2023 года

Полный текст решения изготовлен 16 января 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Харламова О.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матюниной К.Н.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПЕРФОМАНС ЛАБ" (236004, КАЛИНИНГРАДСКАЯ ОБЛ., ГОРОД КАЛИНИНГРАД Г.О., КАЛИНИНГРАД Г., КАЛИНИНГРАД Г., ЯБЛОЧНАЯ УЛ., Д. 14, ЛИТЕР А1, ЭТАЖ 3, ПОМЕЩ. 59, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.04.2013, ИНН: 

<

***>, КПП: 390601001, Генеральный директор: ФИО1)

к заинтересованному лицу - УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 770101001, РУКОВОДИТЕЛЬ: ФИО2)   

третье лицо - ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ ЦЕНТР ДЕТСКОЙ ПСИХОНЕВРОЛОГИИ ДЕПАРТАМЕНТА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" (119602, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.01.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 772901001, ДИРЕКТОР: ФИО3)

об оспаривании решения от 26.09.2022 г. по делу №077/10/104-14556/2022 о включении сведений в отношении ООО "ПЕРФОМАНС ЛАБ" в реестр недобросовестных поставщиков

при участии: 

от истца (заявителя): ФИО4 доверенность от 23.03.2022 г., паспорт, диплом;

от заинтересованного лица: ФИО5 по дов. от 26.12.2022 г., удост., диплом;

о третьего лица: ФИО6 доверенность от 27.05.2022 г., паспорт, диплом;

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПЕРФОМАНС ЛАБ" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 26.09.2022 г. по делу №077/10/104-14556/2022 о включении сведений в отношении ООО "ПЕРФОМАНС ЛАБ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель поддерживает заявленные требования.

Заинтересованное лицо и третье лицо против удовлетворения заявленных требований возражают. 

Судебное заседание проводится в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика — ГБУЗ «НПЦ ДП ДЗМ» (далее — Заказчик) о включении сведений в отношении ООО «Перфоманс Лаб» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением государственного контракта, заключенного между Заказчиком и ООО «Перфоманс Лаб» (далее - - Исполнитель) по результатам электронного аукциона на поставку перчаток (реестровый №0373200064722000001) (далее — Закупка).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, по причине ненадлежащего исполнения ООО «Перфоманс Лаб» условий контракта.

Не согласившись с указанным решением заинтересованного лица, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 № 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок.

Частью 14 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-25 статьи 95 указанного Федерального закона.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

02.09.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее — Решение) по причине неисполнения ООО «Перфоманс Лаб» существенных условий Контракта.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

04.04.2022 между Заказчиком и ООО «Перфоманс Лаб» заключен государственный контракт №0373200064722000001 (реестровый № 2772915296722000068) на поставку перчаток (далее — Контракт).

Согласно п. 3.1 Контракта поставка Товара осуществляется Заказчику на условиях и в сроки, установленные Контрактом и Техническим заданием: со дня, следующего за днем заключения контракта до 01.12.2022г.

Согласно Приложению №1 к Контракту товар поставляется в течении трех дней с даты направления заявки Заказчиком Поставщику. Все виды погрузо-разгрузочных работ, осуществляются Поставщиком в соответствии с указаниями Заказчика собственными техническими средствами или за свой счёт. В день поставки товара Поставщик обязан передать Заказчику оригиналы товарно-транспортных накладных и счетов-фактур в двух экземплярах, сертификаты, обязательные для данного вида товара, и иные документы, подтверждающие качество товара, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации. В случае отсутствия вышеназванных документов Заказчик вправе отказаться от приёма Товара. Товар будет считаться не поставленным.

11.04.2022 Поставщиком была осуществлена поставка товара по УПД №51. Вместе с тем, Заказчиком проведена экспертиза данного товара в соответствии с п.4.11 Контракта, в результате которой подготовлено заключение №673122 от 11.04.2022, согласно указанному заключению в результате экспертизы было установлено несоответствие товара условиям Контракта, в связи с чем поставленный товар был возвращен Поставщику.

27.04.2022 года Заказчиком в адрес Поставщика была направлена претензия исх.№777-2022 с требованием произвести замену товара в течении 10 дней, не позднее 17.05.2022, однако Поставщик в указанный срок замену товара не произвел.

25.05.2022 Поставщик в адрес Заказчика направил письмо исх.№39 с просьбой согласовать поставку товара, а также 25.05.2022 письмо исх.№41, в котором Поставщик сообщает о затруднительной экономической ситуации и просит расторгнуть контракт по соглашению сторон.

30.05.2022 Поставщиком в адрес Заказчика направлено письмо исх.№42-0 о готовности исполнить гражданско-правовой договор, и сообщает, что Поставщиком принято решение о замене партии товара.

31.05.2022 Заказчиком в ответ на письмо №41 был направлен запрос исх. №927и-2022 с требованием предоставить документы, подтверждающие наступление обстоятельств непреодолимой силы. Документы Поставщиком представлены не были, Поставщик сообщил о готовности поставки товара в полном объеме.

07.06.2022 и 08.06.2022 Заказчик направил письма исх.№960и-2022 и исх. №976и-2022 с требованием произвести замену товара.

10.06.2022 Поставщиком осуществлена поставка товара.

14.06.2022 исх.№999и-2022 Заказчик направил в адрес Поставщика требование предоставить УПД сформированный АИС «Портал поставщиков» в соответствии с п.4.1 Контракта.

20.06.2022 Заказчик направил в адрес Поставщика мотивированный отказ исх. №1026и-2022 в приемке товара, а также проинформировал Поставщика о намерении проведения экспертизы поставленного товара с привлечением экспертной организации.

21.06.2022 Заказчик направил в адрес Поставщика письмо исх.№1033и-2022 с требованием предоставить действующее регистрационное удостоверение в связи с тем, что регистрационное удостоверение на поставленный товар медицинское изделие РЗН 2021/15172 было отменено, однако Поставщиком действующее регистрационное удостоверение представлено не было.

01.07.2022 Поставщиком в адрес Заказчика направлено письмо исх.№56 от 13.06.2022, в котором уведомляет о проведении своей независимой экспертизы поставленного товара. 04.07.2022 Поставщиком в адрес Заказчика направлено письмо, содержащее экспертное заключение №44035 от 14.06.2022, подготовленное ООО «Бюро судебных экспертиз».

08.08.2022 Заказчиком направлено приглашение (письмо исх.№1335и-2022) Поставщику на участие в заборе образцов поставленного товара, в котором Заказчик указывал дату, место и время назначенного мероприятия.

Из экспертного заключения №275 от 22.08.2022 составленного ООО ИЦ «Технология» по результатам проведения исследования в рамках гражданско-правового договора бюджетного учреждения №ЭКСП-2/2022 от 03.08.2022 следует, что поставленные изделия не соответствуют условиях Технического задания по характеристикам:

-отсутствует декларация соответствия;

-нарушена герметичность и целостность упаковки;

-нарушен   порядок  укладки  изделия,   что   приводи   к  невозможности эксплуатации

без разрушения упаковки изделий;

-толщина изделий в некоторых упаковках ниже заявленной толщины и толщины, обусловленной условиями контракта;

-размерность изделий между сопряженными размерами одинаковая, что дает основания полагать, упакованы изделия одинакового размера в отобранные

образцы;

-отсутствует антибактерицидное вещество на поверхности изделий.

При этом представитель Исполнителя заявил о несогласии с вышеуказанным заключением,   указав,   что   Поставщиком   проведена  собственная   независимая экспертиза в ООО  «Бюро судебных экспертиз». Согласно экспертному заключению №44035   от   14.06.2022 г. поставляемые   перчатки   соответствуют   по   своим качественным характеристикам, требованиям указанным в Контракте.

Вместе  с  тем  как установлено антимонопольным органом на момент проведения экспертизы ООО «Бюро судебных экспертиз» поставленная партия товара находилась на хранении у Заказчика, забор образцов Поставщиком не производился.

На исследование были направлены образцы из той же партии (АБН 300921), из которой был поставлен товар Заказчику 10.06.2022, т.е. из части партии, находящейся на хранении у Поставщика, а не партии, поставленной Заказчику, в связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу о том, что экспертиза, проведенная Поставщиком не может приниматься во внимание, поскольку проведена экспертиза того товара, который еще не был поставлен Заказчику. Заказчик не оспаривает соответствие требованиям Контракта непоставленного товара, Заказчик оспаривает соответствие требованиям Контракта того товара, который был ему поставлен 10.06.2022.

Исходя из вышеизложенного, доказательств, подтверждающих соответствие условиям Контракта поставленного Заказчику товара. Поставщиком не представлено.

По состоянию на 02.09.2022 Исполнитель не осуществил действий, направленных на выполнение обязательств по Контракту, не устранил выявленные Заказчиком недостатки, в связи с чем 02.09.2022 Заказчиком в адрес Исполнителя направлена претензия с требованием устранить выявленные Заказчиком нарушения по оказанию услуг Исполнителем по условиям Контракта и оплатить неустойку за ненадлежащее выполнение Исполнителем обязательств по Контракту. Требования Исполнителем не выполнены, товар Заказчиком не получен.

Порядок рассмотрения обращения органом контроля, основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков регламентированы Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078, согласно абз.4 п.п.а п. 13 которых рассмотрение обращения и проведение таких внеплановых проверок осуществляются органом контроля на коллегиальной основе на заседании комиссии (инспекции) по проведению плановой (внеплановой) проверки, созданной в соответствии с пунктом 4 Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2020 г. N 1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок.

В свою очередь согласно п.п. б п.30 указанных Правил руководитель комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки либо в отсутствие руководителя член комиссии (инспекции), исполняющий его обязанности:

а) открывает заседание комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки;

б) разъясняет лицам, участвующим в заседании комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки, их права, определяет последовательность совершения действий при внеплановой проверке;

в) уведомляет о том, что ведется аудиозапись заседания комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки;

г) руководит заседанием комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования материалов, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в заседании комиссии (инспекции);

д) принимает меры по обеспечению на заседании комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки надлежащего порядка;

е) оглашает результаты проведения внеплановой проверки (резолютивную часть решения по результатам проведения внеплановой проверки и предписания (в случае его наличия).

Данный перечень полномочий является исчерпывающим.

В связи с изложенным ссылку заявителя  в обоснование заявленных требований на допущенные комиссией управления процессуальные нарушения считаем несостоятельной и опровергаемой представленной в материалы дела копией аудиозаписи заседания комиссии управления  по  настоящему делу, подтверждающей, что указанные действия председательствующим комиссии были выполнены, процессуальные права были разъяснены участникам заседания в полном объеме, при этом каких— либо заявлений, замечаний как от членов комиссии, так и от представителей заказчика и поставщика в процессе рассмотрения дела не поступало, участники давали пояснения и отвечали на вопросы комиссии, кроме того доводы об иных процессуальных нарушениях со стороны антимонопольного органа являются надуманными,  основанными  только  на субъективном  мнении  исполнителя, несогласного с выводами антимонопольного органа по существу, отраженными в оспариваемом ненормативном правовом акте и не подтверждаются какими-либо доказательствами.

В связи с вышеизложенным, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что информация в отношении ООО «Перфоманс Лаб» подлежит включению в Реестр.

Также суд отмечает, что решение от 09.04.2021 № 364 об одностороннем отказе от исполнения договора №0373200064722000001_52027 от 04.04.2022г. было обжаловано заявителем в Арбитражном суде города Москвы (дело № А40-201292/22-114-1571).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2022 года по делу № А40-201292/22-114-1571 в удовлетворении требований заявителя было отказано, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта признано законным.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2022 года указанное решение оставлено в силе.

Вступивший в законную силу судебный акт обладает признаками общеобязательности и преюдициальности в силу ст. 16, 69 АПК РФ, а обстоятельства, установленные названным судебным актом, не доказываются вновь.

Таким образом, недобросовестное поведение общества при исполнении контракта также подтверждено в судебном порядке.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, Заявитель несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение Реестра призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Следовательно, неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр.

При рассмотрении настоящего дела суд также исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В данном случае заявитель нарушение своих прав и законных интересов оспариваемым решением не доказал.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует

При указанных обстоятельствах суд  приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          А.О. Харламов