ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-15411/2015

11 декабря 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  04 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 декабря 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Смольниковой М.В.

судей  Бодунковой С.А., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-7973/2019, 08АП-7974/2019) конкурсного управляющего ФИО2, арбитражного управляющего ФИО3 на определение Арбитражного суда Тюменской области от 23 мая 2019 года по делу № А70-15411/2015 (судья Ильиных М.С.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего о возмещении убытков с арбитражного управляющего ФИО3, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Ассоциация «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Южный Урал», общества с ограниченной ответственностью «Страховое общество «Помощь», акционерного общества «Национальная страховая компания Татарстан» (АО «НАСКО»), акционерного общества «Страховая компания «Подмосковье», общества с ограниченной ответственностью «Триада», открытого акционерного общества «Автотранспортное предприятие № 11», в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Барс» (ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании: 

до перерыва: представителя общества с ограниченной ответственностью ТЭК «Ермак Авто» ФИО4 (по доверенности от 11.04.2019 сроком действия три года);

арбитражного управляющего ФИО3 – лично;

до перерыва: представителя конкурсного управляющего ФИО2 ФИО5 (по доверенности от 19.01.2019 сроком действия один год);

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2016 (резолютивная часть решения объявлена 11.05.2016) общество с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Барс» (далее – ООО «ПФ «Барс», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим утвержден ФИО6.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.09.2016 арбитражный управляющий ФИО6 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим ООО «ПФ «Барс» назначен Куштаев Таскали Калиевич.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 31.01.2017 конкурсный управляющий ФИО7 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «ПФ «Барс», конкурсным управляющим назначен ФИО3.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2017 арбитражный управляющий ФИО3 отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «ПФ «Барс».

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.09.2017 конкурсным управляющим должника назначен ФИО8, член Ассоциации «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Южный Урал».

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.12.2017 ФИО8 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «ПФ «Барс», конкурсным управляющим должника назначен ФИО2, член Ассоциации саморегулируемой организации арбитражных управляющих «Межрегиональный центр экспертов и профессиональных управляющих».

Конкурсный управляющий должника ФИО2 (далее – заявитель) 23.08.2018 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании с арбитражного управляющего ФИО3 (далее – ответчик) в пользу должника убытков:

- в виде рыночной стоимости утраченного имущества - электроштабелер (ричтрак) Jungheinrich ETV-Q 20 620 DZ, зав. № машины (рамы) 91083772, с зарядным устройством № 93726923 в размере 1 834 500 руб.;

- в виде средней стоимости аренды складского помещения площадью 1700 кв. м, расположенного по адресу: 

<

...> в период с 08.02.2017 по 13.09.2017 в размере 2 167 670 руб.

Также конкурсный управляющий должника просил взыскать с арбитражного управляющего ФИО3 расходы в размере 1 500 руб.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.05.2019 по настоящему делу заявленные требования удовлетворены частично. С ФИО3 в пользу должника взысканы убытки в размере 616 000 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, разрешить вопрос по существу.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на несогласие с обжалуемым определением в части отказа в удовлетворении требования о взыскании с арбитражного управляющего ФИО3 убытков, причиненных должнику за безвозмездное пользование недвижимым имуществом должника в результате безвозмездной аренды третьими лицами, а также с размером признанных обоснованными судом убытков – рыночной стоимости движимого имущества, установленной экспертным заключением ООО «Консалтинговая группа «Бизнес-Стандарт» на дату 03.08.2018. Как указывает конкурсный управляющий должника, он был лишен права знать о предложенной арбитражным управляющим ФИО3 кандидатуре эксперта до назначения судебной экспертизы, что повлекло нарушение его прав на заявление отвода эксперту ФИО9 , а также ходатайства о присутствии при проведении экспертизы со ссылкой на установление определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.04.2019 по настоящему делу факта оценки указанным экспертом отсутствующего имущества должника по заключенному с ООО «ПФ «Барс» в лице конкурсного управляющего ФИО3 договора от 31.05.2017 № 01/05/17 возмездного оказания услуг по оценке.

Кроме того, заявитель указывает на использование ООО «Импульс» объектов аналогов с иным и не установленным годом выпуска, с иной грузоподъемностью, с иным количеством управляемых колес, более низкими характеристиками, чем движимое имущество, выбывшее из владения должника, что послужило основанием для назначения судебной экспертизы. По утверждению подателя жалобы, поступивший в суд первой инстанции по результатам проведения судебной экспертизы отчет оценщика содержит такие же пороки при определении рыночной стоимости выбывшего движимого имущества ООО «ПФ «Барс», выполнен с нарушением требований Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ), нормативных, методических и справочных материалов, используемых при проведении оценочной экспертизы, содержит поверхностное описание проведенных исследований, измерений, анализов, не содержит обоснование результатов экспертизы, что исключает возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. 

Также конкурсный управляющий должника указывает на несогласие с определенной судом первой инстанции датой причинения убытков 03.08.2018, на установление судебным актом неправомерных действий арбитражного управляющего ФИО3 на момент исполнения им обязанностей конкурсного управляющего, влияние определённой судом первой инстанции более поздней даты оценки на конечный размер рыночной стоимости выбывшего движимого имущества должника, что также лишило должника и его кредиторов права возмещения убытков за счет страховщика и компенсационного фонда СРО в связи с дисквалификацией ФИО3 на указанную дату.

По мнению заявителя, постановление судебного пристава-исполнителя от 03.08.2018 лишь подтвердило факт отсутствия имущества на дату проведения исполнительных действий, но не устанавливало дату его выбытия и причинения убытков.

Помимо изложенного, конкурсный управляющий должника полагает необоснованным отказ суда первой инстанции о взыскании с ФИО3 убытков в виде средней стоимости аренды складских помещений площадью 1700 кв. м, расположенных по адресу: 

<

...>, в размере 2 167 670 руб. за период с 08.02.2017 по 13.09.2017, ссылаясь на установленные материалами настоящего дела факты незаконного бездействия арбитражного управляющего ФИО3, допустившего использование третьими лицами заложенного имущества, не включенного в договор аренды, что исключило поступление в конкурсную массу должника денежных средств от заключения реальных договоров аренды на все используемые площади 3 311 кв. м, а не только указанные в договоре аренды 1 600 кв. м. С учетом изложенного, заявитель полагает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении указанных требований со ссылкой на недоказанность причинения должнику убытков вследствие неправомерных действий (бездействия) ответчика в период исполнения конкурсного управляющего общества, осуществлен за пределами полномочий суда первой инстанции, подвергнувшего пересмотру судебный акт, установивший противоправность деяния конкурсного управляющего ФИО3

Арбитражный управляющий ФИО3 также обратился с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить в части взыскания с арбитражного управляющего ФИО3 в пользу ООО «ПФ «Барс» убытков в размере 616 000 руб., принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника ФИО2 о взыскании с арбитражного управляющего ФИО3 убытков в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ФИО3 указал, что документы, подтверждающие право собственности должника на указанный ричтрак у конкурсного управляющего ФИО3 отсутствовали, данное имущество не было проинвентаризировано предыдущим управляющим ФИО7 и не передавалось в ведение арбитражного управляющего ФИО3 Также податель жалобы указывает на непередачу документации должника его бывшим руководителем ФИО10, на приобщение оригиналов документов бухгалтерского учета, бухгалтерской и иной документации должника к материалам дела № А70-15411/2015 во исполнение определения суда первой инстанции для проведения экспертизы, которые были частично возвращены ему только 03.08.2017. По мнению ФИО3, определением Арбитражного суда Тюменской области от 12.02.2018 по делу № А70-15411/2015 преюдициально установлено отсутствие у управляющих возможности проинвентаризировать и включить в конкурсную массу ООО «ПФ «Барс» вышеуказанного ричтрака.

Также ФИО3 обращает внимание, что на момент исполнения им обязанностей конкурсного управляющего должника спорный ричтрак принадлежал на праве собственности ООО ПФ «Окна Оптом», в связи с чем действия конкурсного управляющего должника по включению в конкурсную массу должника имущества, принадлежавшего третьему лицу, не могли быть признаны законными. Кроме того, ответчик указывает, что законные основания истребовать упомянутое имущество возникли после вынесения и вступления в законную силу судебного акта о признании недействительным заключенного между ООО «ПФ «Барс» и ООО ПФ «Окна Оптом» договора купли-продажи оборудования № 01-15 от 15.01.2015, то есть после отстранения ФИО3 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «ПФ «Барс», в связи с чем отсутствуют основания утверждать об утрате имущества в результате незаконных действий арбитражного управляющего ФИО3 По мнению подателя жалобы, в условиях безрезультатности принятых судебным приставом-исполнителем мер по отысканию имущества, конкурсный управляющий должника должен был обратиться в суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения судебного акта.

Помимо изложенного, ФИО3 ссылается на то, что имущество ООО «ПФ «Барс», в том числе, истребуемый ричтрак, находилось во владении третьего лица – ОАО «АТП № 11» в лице конкурсного управляющего ФИО11, препятствующего инвентаризации и передаче имущества должника. При этом податель жалобы указывает на утрату данного имущества в результате неправомерных действий недобросовестных лиц. По мнению ответчика, представленный в материалы дела акт осмотра залогового имущества не идентифицирует указанный объект имущества и не подтверждает его наличие на производственной базе должника.

С учетом изложенного, арбитражный управляющий ФИО3 полагает недоказанной совокупность обстоятельств, влекущих основания для применения ответственности в виде взыскания убытков.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего должника ФИО2, ФИО3 представил отзыв, в котором просил в ее удовлетворении отказать в полном объеме.

До начала заседания суда апелляционной инстанции от арбитражного управляющего ФИО3 поступило ходатайство о проведении судебного заседания в его отсутствие.

Поддерживая доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего должника ФИО2, конкурсный кредитор ООО «Ермак Авто» представил отзыв, в котором просил ее удовлетворить в полном объеме.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 25.07.2019, конкурсный управляющий ФИО2 пояснил, что считает определение суда первой инстанции в обжалуемой им части незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить в указанной части, его апелляционную жалобу - удовлетворить. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы арбитражного управляющего ФИО3, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Арбитражный управляющий ФИО3 пояснил, что считает определение суда первой инстанции в обжалуемой им части незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить в указанной части, его апелляционную жалобу - удовлетворить. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы конкурсного управляющего должника ФИО2 и ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Представитель кредитора ООО ТЭК «Ермак Авто» поддержал позицию конкурсного управляющего должника ФИО2

В судебном заседании 25.07.2019 был объявлен перерыв до 01.08.2019. Информация о перерыве размещена в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва от арбитражного управляющего ФИО3 поступили возражения на проведение повторной экспертизы, в котором он ссылается на достоверность и правильность выводов эксперта Консалтинговая группа «Бизнес-Стандарт» ФИО9 и отсутствие оснований для проведения повторной экспертизы.

Кроме того, от арбитражного управляющего ФИО3 поступило ходатайство об истребовании у Управления Гостехнадхора Тюменской области договора купли-продажи имущества (оборудования), заключенного между ООО ПФ «Окна Оптом» и новым собственником; информацию о собственниках вышеуказанного электроштабелера, в том числе, действующих; сведения о производимой перерегистрации указанного имущества в органах Гостехнадхзора по состоянию на текущую дату, отражающие данные о датах регистрационных действий – карточка учета.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника ФИО2 арбитражный управляющий ФИО3 по существу поддержал изложенные им доводы об отсутствии оснований для взыскания с него убытков в размере стоимости вышеуказанного электроштабелера (ричтрак), а также указал на недоказанность конкурсным управляющим того, какое именно бездействие ответчика привело к невозможности получения доходов от использования вышеуказанных складских помещений, а также к сомнительности возможности получения должником выгоды от указанного использования с учетом необходимости несения текущих расходов на оплату эксплуатационных платежей и охрану имущества должника.

От конкурсного управляющего должника ФИО2 поступили письменные пояснения, в котором он указывает на наличие противоречия между вступившим в законную силу судебным актом по делу № А70-17023/2018 и оспариваемым судебным актом в указании даты совершения арбитражным управляющего ФИО3 правонарушения, повлекшего причинение должнику убытков. Также заявитель ссылается на вхождение ФИО3 и бывшего конкурсного управляющего ООО «АТП № 11» ФИО12 в организованную группу лиц, осуществлявших процедуру преднамеренного банкротства ООО «ПФ «Барс», а также на неисполнение ФИО3 в качестве конкурсного управляющего должника судебного акта по возврату ООО «АТП № 11» недвижимого имущества.

Кроме того, от конкурсного управляющего должника ФИО2 поступило письменное ходатайство о назначении повторной экспертизы, в котором просил назначить в рамках настоящего обособленного спора повторную судебную экспертизу, проведение которой поручить экспертному учреждению на усмотрение суда, на разрешение экспертов поставить вопрос: какова рыночная стоимость движимого имущества – электроштабелер (ричтрак) Jungheinrich ETV-Q 20 620 DZ, зав. № машины (рамы) 91083772, с зарядным устройством № 93726923 на дату выбытия имущества – 04.05.2017.

В подтверждение внесения денежных средств на депозит апелляционного суда представлена копия платежного поручения от 29.07.2019 № 44 на сумму 23 000 руб.

В подтверждение наличия возможности проведения соответствующей экспертизы представлена копия ответов ООО «Оценочная компания «Аудит» от 29.02.2019, ООО «Оценка.ру» от 29.07.2019 № 43/19.

Рассмотрев заявленные конкурсным управляющим должника ФИО2 и арбитражным управляющим ФИО3 ходатайства, суд апелляционной инстанции ходатайства удовлетворил определением от 01.08.2019.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу 2 пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В рассматриваемом случае из материалов настоящего обособленного спора следует, что конкурсный управляющий должника ФИО2 обращался к суду первой инстанции с ходатайством о назначении повторной экспертизы, ссылаясь на необходимость исследования стоимости вышеуказанного электроштабелера (ричтрак) на иную дату, нежели было указано судом – 04.05.2017.

Кроме того, конкурсный управляющий должника указывал на сомнения в обоснованности заключения эксперта ООО Консалтинговая группа «Бизнес-Стандарт» со ссылкой на определение рыночной стоимости ричтрака на основании исключительного сравнительного метода в условиях, когда характеристики объектов-аналогов не соответствуют характеристикам вышеуказанного имущества должника.

Кроме того, конкурсным управляющим должника указано на осуществление ранее ООО Консалтинговая группа «Бизнес-Стандарт» оценки имущества должника на основании заключенного с конкурсным управляющим последнего договора от 31.05.2017 № 01/05/17, который, по мнению конкурсного управляющего, является мнимым в связи с отсутствием имущества должника, оцениваемого ООО Консалтинговая группа «Бизнес-Стандарт» для реализации путем заключения договоров купли-продажи в конкурсном производстве.

Приведенные конкурсным управляющим должника доводы свидетельствуют о наличии объективных сомнений в обоснованности заключения эксперта ООО Консалтинговая группа «Бизнес-Стандарт» и наличии в связи с этим у суда первой инстанции оснований для проведения повторной экспертизы.

При таких обстоятельствах отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего должника ФИО2 не может быть признан обоснованным и в соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ свидетельствует о наличии оснований для удовлетворения ходатайства заявителя и назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции. 

Отводов представленной конкурсным управляющим должника ФИО2 кандидатуре эксперта ООО «Оценка.ру» ФИО13 не заявлено, представленными заявителем документами подтверждается наличие у нее необходимых знаний и квалификации, в связи с чем проведение повторной экспертизы поручено указанному эксперту.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Как следует из материалов настоящего обособленного спора, ответчик 30.04.2019 заявил ходатайство об истребовании у Управления Гостехнадзора Тюменской области следующих сведений и копий подтверждающих документов в отношении имущества: электроштабелер (ричтрак) Jungheinrich ETV-Q 20 620 DZ, зав. № машины (рамы) 91083772, с зарядным устройством № 93726923, оспоренного по сделке и возвращенного в конкурсную массу ООО «ПФ «Барс»:

- договор купли-продажи имущества (оборудования), заключенный между ООО «Окна Оптом» и новым собственником,

- информацию о собственниках указанного имущества, в том числе действующих,

- сведения о производимой перерегистрации указанного имущества в органах Гостехнадзора по состоянию на текущую дату, отражающие данные об актах регистрационных действий – карточка учета.

Отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, суд первой инстанции исходил из поступления 30.04.2019 в материалы дела заключения эксперта о стоимости погрузчика, в связи с чем истребование информации в отношении указанного погрузчика нецелесообразно и приведет к затягиванию рассмотрения спора. 

Вместе с тем, учитывая, что данные документы могут подтверждать существенные для рассмотрения настоящего обособленного спора обстоятельства, а также отсутствие у арбитражного управляющего ФИО3 самостоятельной возможности их получения, отказ суда первой инстанции в удовлетворении указанного ходатайства не может быть признан обоснованным и свидетельствует о наличии оснований для его удовлетворения апелляционным судом.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2019 производство по апелляционным жалобам приостановлено до даты возобновления на период проведения экспертизы. Определение о приостановление производства размещено в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

В связи с поступлением ходатайства эксперта ФИО13 о предоставлении дополнительной информации и о продлении сроков проведения судебной экспертизы определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2019 по настоящему делу рассмотрение ходатайства ООО «Оценка.ру» о предоставлении дополнительной информации и о продлении сроков проведения судебной экспертизы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда назначено на 17.09.2019.

От арбитражного управляющего ФИО3 повторно поступило ходатайство об истребовании у Управления Гостехнадхора Тюменской области договора купли-продажи имущества (оборудования), заключенного между ООО ПФ «Окна Оптом» и новым собственником; информацию о собственниках вышеуказанного электроштабелера, в том числе, действующих; сведения о производимой перерегистрации указанного имущества в органах Гостехнадхзора по состоянию на текущую дату, отражающие данные о датах регистрационных действий – карточка учета.

В судебном заседании 17.09.2019 был объявлен перерыв до 24.09.2019. Информация о перерыве размещена в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва во исполнение определения Восьмого арбитражного апелляционного суда о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу от 01.08.2019 от Управления Гостехнадзора по Тюменской области поступили документы и сведения об электроштабелере, которые приобщены к материалам дела. 

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2019 поступившее от ООО «Оценка.ру» ходатайство о предоставлении дополнительной информации и о продлении сроков проведения судебной экспертизы удовлетворено, поступившие документы и сведения направлены эксперту для проведения экспертизы, срок для проведения экспертизы продлен до 21.10.2019.

Во исполнение определения Восьмого арбитражного апелляционного суда о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу от 01.08.2019 по настоящему делу от эксперта ООО «Оценка.ру» ФИО13 поступило заключение эксперта от 10.10.2019.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2019 по настоящему делу судебное заседание по вопросу о возобновлении производства по апелляционным жалобам конкурсного управляющего ФИО2 и арбитражного управляющего ФИО3, а также рассмотрение указанных апелляционных жалоб в случае решения вопроса о возобновлении производства по делу назначены на 31.10.2019.

До начала заседания суда апелляционной инстанции от арбитражного управляющего ФИО3 поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, а именно рецензии № 18-2019 от 30.10.2019 (заключение специалиста ФИО14) по результатам исследования заключения. 

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2019 рассмотрение апелляционных жалоб отложено в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено.

После отложения, от конкурсного управляющего должника ФИО2 поступили письменные пояснения на представленную арбитражным управляющим ФИО3 рецензию, в которых указано на несостоятельность выводов, изложенных в рецензии, и ее получение не в соответствии с требованиями АПК РФ.

От арбитражного управляющего ФИО3 поступило заявление о фальсификации доказательства, в котором он просил признать заключение эксперта ФИО13 от 10.10.2019 по делу № А 70-15411/2015 сфальсифицированным и исключить его из числа доказательств по делу, ссылаясь на фальсификацию указанным экспертом даты проставления подписи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности по статьей 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, а также доказательств, на основании которых проводится экспертное исследование, а именно данных об инфляции в Российской Федерации с сентября-октября 2019 года на май 2017 года.

В судебном заседании 28.11.2019 был объявлен перерыв до 04.12.2019. Эксперту ФИО13 предложено представить суду отзыв на поступившее заявление о фальсификации и возражения относительно использования экспертом недостоверных данных. Информация о перерыве размещена в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

До начала заседания суда апелляционной инстанции от конкурсного управляющего должника ФИО2 поступило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие его представителей.

От арбитражного управляющего ФИО3 поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, в которых он в дополнение к вышеизложенным доводам ссылается на то, что сумма эксплуатационных расходов и стоимости услуг по охране складских помещений, фактически понесенных ООО «АТП № 11», составила 408 400 руб., в связи с чем действия арбитражного управляющего ФИО3 исключили возникновение обстоятельств обременения конкурсной массы должника дополнительными текущими расходами и согласуются с принципом разумности и добросовестности.

От эксперта ФИО13 до начала судебного заседания поступили письменные возражения на поданное арбитражным управляющим ФИО3 заявление о фальсификации ее заключения.

В заседании суда апелляционной инстанции, продолженном 04.12.2019, Арбитражный управляющий ФИО3 поддержал заявление о фальсификации, указал на несогласие с экспертным заключением, поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным в обжалуемой им части, просил его отменить в указанной части, его апелляционную жалобу - удовлетворить. 

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Судом апелляционной инстанции оснований для принятия к рассмотрению по существу заявления арбитражного управляющего ФИО3 о фальсификации экспертного заключения не установлено.

По смыслу статьи 161 АПК РФ, фальсификация - сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, исключающих действительный смысл, или ложных сведений, фабрикация доказательств.

Арбитражный суд констатирует факт фальсификации доказательств и применяет предусмотренные законом меры тогда, когда материалы дела позволяют достоверно установить, что доказательство содержит признаки «материального подлога», то есть в том случае, когда исследование такого доказательства приводит к получению арбитражным судом ложных сведений о фактических обстоятельствах дела в связи с тем, что на материальный носитель было оказано воздействие.

В данном случае о фальсификации экспертного заключения могло свидетельствовать его изготовление без фактического проведения исследования, его изготовления не тем лицом, которому поручено проведение экспертизы, изготовление его в иную дату, нежели указано экспертом и т.д.

В рассматриваемом случае арбитражный управляющий ФИО3 полагает поступившее в суд апелляционной инстанции по результатам проведения повторной судебной экспертизы заключение не в связи с его искажением, а в связи с недостоверностью указанных в нем сведений.

Данное обстоятельство основанием полагать указанное экспертное заключение сфальсифицированным не является, однако подлежат исследованию апелляционным судом при оценке объективности и полноты проведенного экспертом исследования в соответствии со статьей 71 АПК РФ, но не в рамках проверки обоснованности проверки заявления о фальсификации.

В связи с изложенным, заявление арбитражного управляющего ФИО3 о фальсификации экспертного заключения не принято апелляционным судом к рассмотрению в предусмотренном статьей 161 АПК РФ порядке.

Рассмотрев вопрос о приобщении представленной арбитражным управляющим ФИО3 рецензии, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для ее приобщения к материалам настоящего обособленного спора.

Выполненная по инициативе ответчика рецензия на поступившее в суд апелляционной инстанции по результатам проведения повторной экспертизы заключение, содержит лишь субъективную оценку действий эксперта и выводов экспертного заключения.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. 

В соответствии с абзацами вторым и третьим части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. 

Согласно частью 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Таким образом, статьями 86 и 87 АПК РФ установлены иные способы проверки обоснованности заключения эксперта, или устранения противоречий.

Суд апелляционной инстанции предложил эксперту ФИО13 ответить на заявление ответчика (по существу) о недостоверности экспертного заключения. Определение суда экспертом исполнено, пояснения в суд представлены.

Самостоятельное доказательственное значение рецензия не имеет, ее автор не привлекался к участию в деле, исследование стоимости упомянутого имущества на указанную судом дату рецензенту не поручалось, об уголовной ответственности не предупреждался и не допрашивался судом в установленном процессуальным законом порядке.

При таких обстоятельствах представленная арбитражным управляющим ФИО3 рецензия не может быть признана допустимым доказательном, в связи с чем не подлежит приобщению к материалам настоящего обособленного спора.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта подлежит оценке наряду с другими доказательствами (пункт 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

С учетом изложенного, возражения арбитражного управляющего ФИО3 относительно обоснованности выводов, указанных в поступившем в суд апелляционной инстанции по результатам проведения повторной экспертизы заключении эксперта, изложенные в заявленном арбитражным управляющим ФИО3 ходатайстве подлежат принятию апелляционным судом во внимание при оценке указанного доказательства.

Изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, письменные пояснения, дополнения, возражения, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит определение Арбитражного суда Тюменской области от 16.05.2019 по настоящему делу подлежащим изменению в части.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

Как разъяснено в пункте 53 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве), а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, статья 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», статья 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и т.д.), могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления, включая право обжаловать судебные акты. По результатам рассмотрения такого заявления выносится определение, на основании которого может быть выдан исполнительный лист.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - Постановление № 62), лицо, входящее в состав органов юридического лица, обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Содержащиеся в названном постановлении разъяснения подлежат применению также при рассмотрении арбитражными судами дел о взыскании убытков с ликвидатора (членов ликвидационной комиссии), внешнего или конкурсного управляющих, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа отношений (пункт 12).

Как разъяснено в пункте 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 № 150 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих», под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего, при этом права должника и конкурсных кредиторов считаются нарушенными всякий раз при причинении убытков.

В абзаце 3 пункта 48 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что арбитражный управляющий несет ответственность в виде возмещения убытков при условии, что таковые причинены в результате его неправомерных действий.

Ответственность арбитражного управляющего, установленная вышеназванной нормой права, является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Под убытками, в силу статьи 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков необходимо наличие следующих обязательных условий: наличие убытков; противоправное поведение лица, причинившего убытки; причинная связь между противоправными действиями лица, причинившего убытки, и убытками.

Отсутствие одного из вышеназванных элементов влечет за собой отказ в удовлетворении требования о возмещении убытков.

Таким образом, при обращении с заявлением о взыскании убытков, причиненных неправомерными действиями (бездействием) арбитражного управляющего, заявитель должен доказать сам факт причинения убытков и их размер, неправомерность действий (бездействия) арбитражного управляющего и наличие причинной связи между действиями (бездействием) причинителя вреда и наступившими последствиями. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных условий. Недоказанность заявителем одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Кроме того, арбитражный управляющий признается виновным, если будет доказано, что он действовал недобросовестно и (или) неразумно.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий должника ФИО2 указал на ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим ФИО3 обязанностей конкурсного управляющего ООО «ПФ «Барс», повлекших причинение убытков должнику в виде утраты имущества - электроштабелер (ричтрак) Jungheinrich ETV-Q 20 620 DZ, зав. № машины (рамы) 91083772, с зарядным устройством № 93726923 в размере 1 834 500 руб., а также непоступления в конкурсную массу должника средней стоимости аренды складского помещения площадью 1700 кв. м, расположенного по адресу: 

<

...>, в период с 08.02.2017 по 13.09.2017в размере 2 167 670 руб.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 12.02.2018 по настоящему делу, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2018, признаны незаконными действия арбитражного управляющего ФИО3, выраженные в ненадлежащем формировании конкурсной массы должника.

При этом указанными судебными актами установлено, что в ходе осмотра залогового имущества, проведенного 04.05.2017, совместно с представителями залогового кредитора Банк ВТБ 24 (ПАО), в цеху корпуса № 6, по адресу: 

<

...> было обнаружено имущество, не включенное в инвентаризационные ведомости, а именно, электроштабелер (ричтрак) Jungheinrich ETV-Q 20 620 DZ в комплекте с зарядным устройством.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.01.2018 договор купли-продажи оборудования № 01-15, заключенный между ООО «ПФ «Барс» и ООО «ПФ «Окна Оптом» 15.01.2015 признан недействительным; судом применены последствия недействительности сделки в виде обязания ООО «ПФ «Окна Оптом» вернуть ООО «ПФ «Барс» электроштабелер (ричтрак) Jungheinrich ETV-Q 20 620 DZ, зав. № машины (рамы) 91083772, с зарядным устройством № 93726923.

Правовым основанием для удовлетворения заявленного требования явилось установление безвозмездного отчуждения имущества должником, в преддверии банкротства, заинтересованному лицу.

Признавая жалобу обоснованной в части требований, заявленных к арбитражному управляющему ФИО3, суды исходили из того, что ФИО3, будучи фактическим руководителем должника продолжительное время, действуя разумно и добросовестно, установив, что на производственной базе находится дорогостоящее имущество, был обязан провести элементарные действия, направленные на установление обстоятельств перехода права собственности на него к ООО «ПФ «Окна Оптом», лицу, которое является полностью заинтересованным, по отношению к должнику, особенно в условиях, когда судебным актом уже были установлены признаки преднамеренного банкротства должника.

В период управления должником, конкурсный управляющий ФИО3 доподлинно знал (должен был знать) о факте незаконного выбытия имущества, принадлежащего должнику и, не дожидаясь реакции кредиторов, управляющий должен был предпринять действенные меры, направленные на возврат имущества в натуре, обеспечив его сохранность, а также фактический контроль за ним (в том числе путем обращения в суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер).

Иная последовательность недобросовестных бездействий управляющего привела к тому, что заявление о признании сделки недействительной подано в суд правопреемником - конкурсным управляющим ФИО8 только 02.11.2017, место нахождение электроштабелера (ричтрак) Jungheinrich ETV-Q 20 620 DZ, зав. № машины (рамы) 91083772, с зарядным устройством, в настоящее время не известно.

Удовлетворяя жалобу на действия конкурсного управляющего ФИО3 суд указал, что конкурсному управляющему ФИО8 совместно с кредитором ООО ТЭК «Ермак авто» не составило труда проанализировать выписку по расчетному счету должника за 2013 год, чтобы установить факт приобретения спорного имущества ООО «Производственная фирма «Барс» у ООО «Юнгхайрих».

Недостаток документации, подтверждающей факт выбытия имущества, был компенсирован конкурсным управляющим ФИО8 путем подачи в суд соответствующего ходатайства об истребовании доказательства, которое удовлетворено судом первой инстанции. 

Кроме того, в рамках рассмотрения ряда споров с участием арбитражного управляющего ФИО3 в материалы судебного дела была представлена Банком ВТБ 24 ПАО оборотно-сальдовая ведомость по счету 01 период: январь 2015 года, составленная самим должником, из которой следует, что электроштабелер (ричтрак) Jungheinrich ETV-Q 20 620 DZ, зав. № машины (рамы) 91083772 находился в собственности ООО «Производственная фирма Барс».

Указанные факты свидетельствуют о том, что деятельность арбитражного управляющего ФИО3, в совокупности с ранее установленными фактами, не была направлена на прирост имущества должника для формирования конкурсной массы, а использована исключительно во вред кредиторам, в поддержку лиц, ранее контролировавших должника.

Таким образом, вышеуказанным судебным актом установлена недобросовестность действий арбитражного управляющего ФИО3 по формированию конкурсной массы должника.

С учетом изложенного, ссылки указанного лица на изложенный в определении Арбитражного суда Тюменской области от 12.02.2018 вывод об отсутствии у арбитражного управляющего ФИО3 возможности проинвентаризировать и включить в конкурсную массу спорный электроштабелер (ричтрак), а также доводы об отсутствии у него документов, подтверждающих право собственности должника на указанный ричтрак, неосуществлении инвентаризации указанного имущества и его передачи ФИО3 предыдущим управляющим ФИО7, непередаче документации должника его бывшим руководителем ФИО10, отсутствии оригиналов документов бухгалтерского учета, бухгалтерской и иной документации должника в связи с их приобщением к материалам дела № А70-15411/2015 во исполнение определения суда первой инстанции для проведения экспертизы, принадлежности спорного ричтрака на момент исполнения арбитражным управляющим ФИО3 обязанностей конкурсного управляющего должника на праве собственности ООО ПФ «Окна Оптом», возникновении законных оснований для истребования упомянутого имущества после вынесения и вступления в законную силу судебного акта о признании недействительной заключенного между ООО «ПФ «Барс» и ООО ПФ «Окна Оптом» договора купли-продажи оборудования № 01-15 от 15.01.2015, то есть после отстранения ФИО3 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «ПФ «Барс», нахождении имущества должника во владении ООО «АТП № 11» и препятствовании конкурсным управляющим указанного лица инвентаризации и передачи имущества должника, отсутствии оснований полагать, что акт осмотра залогового имущества идентифицирует спорный объект имущества, направлены на преодоление вступившего в законную силу судебного акта о признании незаконными действий арбитражного управляющего ФИО3, выраженных в ненадлежащем формировании конкурсной массы должника, что противоречит сущности такого свойства судебных актов как неизменность (статья 16 АПК РФ). Данное свойство означает, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов могут быть изменены только в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальном кодексом Российской Федерации, путем их обжалования в суды вышестоящих инстанций либо путем пересмотра по новым или вновь открывшимся обстоятельствам. В процессуальном законодательстве не установлено иных способов преодоления законной силы судебного актов, в том числе посредством предъявления иска с иным предметом, но основанного на фактических обстоятельствах, ранее исследованных судами при рассмотрении другого дела.

Указанный вывод соответствует общеприменительной судебной практике (например, определение Верховного Суда РФ от 20.04.2015 № 303-ЭС15-2689 по делу № А80-118/2014).

С учетом изложенного, вышеуказанные доводы арбитражного управляющего ФИО3 являются необоснованными и не опровергают вывод суда первой инстанции  о причинении должнику убытков именно в результате незаконных действий ФИО3

При этом в заседании суда апелляционной инстанции арбитражный управляющий ФИО3 пояснил, что на территории ООО «ПФ «Барс» находился один ричтрак, принадлежавший ООО «Окна Оптом», что опровергает его доводы об отсутствии возможности идентифицировать указанный в акте осмотра залогового имущества ричтрак.

Как обоснованно указано самим арбитражным управляющим ФИО3, представленные в материалы настоящего дела доказательства, в частности, акт осмотра залогового имущества, не подтверждают факт наличия во владении должника спорного электроштабелера (ричтрака) после вынесения определения Арбитражного суда Тюменской области от 23.01.2018 о признании недействительным договора купли-продажи оборудования № 01-15, заключенного между ООО «ПФ «Барс» и ООО «ПФ «Окна Оптом» 15.01.2015, и применении последствий недействительности сделки в виде обязания ООО «ПФ «Окна Оптом» вернуть ООО «ПФ «Барс» указанное имущество.

Как установлено судом первой инстанции при рассмотрении настоящего обособленного спора и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, на основании исполнительного листа, выданного Арбитражным судом Тюменской области на принудительное исполнение определения суда от 23.01.2018 об обязании ООО «ПФ «Окна Оптом» вернуть ООО «ПФ «Барс» электроштабелер (ричтрак) Jungheinrich ETV-Q 20 620 DZ, зав. № машины (рамы) 91083772, с зарядным устройством № 93726923, возбуждено исполнительное производство № 9398/18/72027-ИП.

Судебным приставом-исполнителем Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Тюменской области 03.08.2018 составлен акт невозможности исполнения исполнительного документа, вынесено постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа взыскателю.

Из изложенного следует факт непоступления в конкурсную массу должника и отсутствия возможности возврата в нее спорного электроштабелера (ричтрака).

Указанные обстоятельства подтверждают факт причинения должнику убытков в результате ненадлежащего выполнения конкурсным управляющим ФИО3 возложенных на него в рамках настоящего дела обязанностей.

Доводы арбитражного управляющего ФИО3 о наличии оснований для обращения конкурсного управляющего должника в суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения судебного акта в условиях безрезультатности принятых судебным приставом-исполнителем мер по отысканию имущества, не свидетельствуют о том, что в случае принятия таких мер убытки не были бы причинены должнику, а лишь свидетельствуют о возможности реализации конкурсным управляющим должника иного способа защиты нарушенного права.

Однако само по себе наличие иных способов защиты нарушенного права основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований о взыскании убытков не является.

Оснований полагать, что права должника и кредиторов фактически восстановлены в связи с поступлением в конкурсную массу должника вышеуказанного имущества или денежного эквивалента его стоимости, арбитражным управляющим ФИО3 не приведено.

Указание арбитражного управляющего ФИО3 на нахождение имущества ООО «ПФ «Барс», в том числе, истребуемого ричтрака, во владении ОАО «АТП № 11», конкурсный управляющий которого ФИО11 препятствовал инвентаризации и передаче имущества должника, материалами настоящего обособленного спора не подтверждается.

Ссылка арбитражного управляющего ФИО3 на утрату спорного электроштабелера (ричтрака) в результате неправомерных действий недобросовестных лиц сама по себе не может освобождать ответчика от ответственности перед должником в форме возмещения причиненных ненадлежащим осуществлением им обязанностей конкурсного управляющего должника убытков.

В период исполнения обязанностей конкурсного управляющего ФИО3 ричтрак находился у должника, меры по его сохранности управляющим не приняты, сделка не оспорена, ричтрак не передан следующему конкурсному управляющему ФИО8, соответственно факт утраты имущества в период деятельности ФИО3 доказан.

Изложенное свидетельствует о доказанности совокупности обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для привлечения арбитражного управляющего ФИО3 к ответственности в виде взыскания убытков.

Размер причиненных убытков определен судом первой инстанции в виде рыночной стоимости ричтрака по состоянию на 03.08.2018, указанной в представленном в материалы настоящего обособленного спора заключении ООО Консалтинговая группа «Бизнес-Стандарт», в размере 616 000 руб.

Вместе с тем, как было указано выше, убытки должнику и кредиторам причинены не только отсутствием возможности возвратить в конкурсную массу выбывшего из владения должника спорного ричтрака, но и самим фактом его непоступления в конкурсную массу (выбытия из фактического владения должника) в результате ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим ФИО3 обязанностей конкурсного управляющего должника.

Как установлено решением Арбитражного суда города Тюмени от 26.12.2018 по делу № А70-17023/2018, периодом совершения арбитражным управляющим ФИО3 нарушения положений пункта 4 статьи 20.3, статьи 129, статьи 131 Закона о банкротстве, выразившегося в ненадлежащем формировании конкурсной массы ООО «ПФ Барс», в части ричтрака с учетом длящегося характера является период с 04.05.2017 (дата обнаружения электроштабелера в ходе осмотра с участием арбитражного управляющего) по 11.08.2017 (дата отстранения ФИО3 от обязанностей конкурсного управляющего).

С учетом изложенного, определение судом первой инстанции рыночной стоимости вышеуказанного имущества на дату установления судебным приставом-исполнителем невозможности возвратить в конкурсную массу спорного ричтрака, не может быть признано обоснованным.

Кроме того, признание судом первой инстанции заключения ООО Консалтинговая группа «Бизнес-Стандарт» надлежащим доказательством в условиях наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта, указанных конкурсным управляющим должника, и без проведения повторной экспертизы в целях устранения таких сомнений является необоснованным.

Учитывая, что актом осмотра залогового имущества от 04.05.2017 подтверждается наличие спорного ричтрака на территории производственной базы должника, свидетельствующее о наличии у конкурсного управляющего ФИО3 возможности предотвращения его выбытия в случае принятия им оперативных мер по оспариванию договора купли-продажи оборудования № 01-15, заключенного между ООО «ПФ «Барс» и ООО «ПФ «Окна Оптом» 15.01.2015, и обращению в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер в связи с ее оспариванием, а после указанной даты местоположение данного имущества из материалов настоящего дела не усматривается, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для определения размера причиненных вышеуказанными действиями арбитражного управляющего ФИО3 убытков в размере рыночной стоимости ричтрака на дату 04.05.2017.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции назначено проведение повторной экспертизы, по результатам проведения которой от эксперта ООО «Оценка.ру» ФИО13 поступило заключение эксперта от 10.10.2019, согласно которому рыночная стоимость электроштабелера (ричтрак) Jungheinrich ETV-Q 20 620 DZ, зав. № машины (рамы) 91083772, с зарядным устройством № 93726923 на дату 04.05.2017 составляла 2 175 000 руб.

Оценив указанное доказательство в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит его относимым, допустимым и достоверным.

Заявленные арбитражным управляющим ФИО3 возражения относительно полноты и объективности проведенного экспертом ООО «Оценка.ру» ФИО13 исследования и недостоверности представленного ею отчета являются необоснованными и подлежат отклонению.

В частности, арбитражный управляющий ФИО3 указывает на недостоверность указанной экспертом ООО «Оценка.ру» ФИО13 даты подписки о предупреждении об уголовной ответственности.

Из материалов апелляционного производства следует, что определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2019 эксперт ООО «Оценка.ру» ФИО13 предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 307 часть 1 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1, 4 части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, в том числе: время и место проведения судебной экспертизы, записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как следует из текста заключения, экспертиза проводилась в период: начало 01 августа 2019 года в 12 часов 00 минут, окончание 10 октября 2019 в 17 часов 00 минут.

Подписка о предупреждении об уголовной ответственности указана в разделе 5 экспертного заключения.

При этом, разделы с 1 по 8 включительно, помимо вышеуказанного предупреждения об уголовной ответственности, содержат сведения о времени и месте производства судебной экспертизы, об органе, назначившем судебную экспертизу, сведения об эксперте, вопросы, поставленные перед экспертом, объект исследования и предоставленные эксперту для производства судебной экспертизы материалы дела, сведения об участниках процесса, присутствующих при производстве судебной экспертизы.

Таким образом, указанные сведения носят организационно-описательный характер.

Непосредственно исследовательская часть отражена в разделе 9 экспертного заключения.

При этом действующим арбитражным процессуальным законодательством и законодательством, регулирующим осуществление экспертизы, не предусмотрена необходимость оформления экспертного заключения в течение одного дня. Возможность оформления его по частям в процессе организации и проведения экспертизы и датирования последним днем проведения экспертизы прямо не запрещена.

При таких обстоятельствах отражение в разделе 5 экспертного заключения от 10.10.2019 на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение 01.08.2019 не может свидетельствовать о его недостоверности.

Указание арбитражного управляющего ФИО3 на недостоверность использованных экспертом ООО «Оценка.ру» ФИО13 индексов инфляции ввиду их несоответствия данным, указанным в их источнике, также является необоснованным.

Из заключения ФИО13 следует применение ею индекса перехода на дату исследования, индекс инфляции с текущей даты до даты исследования составляет - 7,29%, размер которых получен экспертом с сайта в сети Интернет ypовень-инфляции.рф/инфляционные-калькуляторы.

При помощи калькулятора, размещенного на указанном сайте, можно рассчитать уровень инфляции в процентах между двумя выбранными периодами. Оба калькулятора работают на основе данных, представленных на странице Таблицы инфляционных коэффициентов. Калькуляторы рассчитывают уровень инфляции с начала первого месяца по конец второго месяца.

По утверждению ответчика, согласно размещенным на указанном сайте ресурсам в действительности индекс инфляции с текущей даты до даты исследования составляет - 7,32%.

Вместе с тем, в письменных пояснениях эксперта ООО «Оценка.ру» ФИО13 указано, что в настоящее время данные сайта содержат дату обновления — 12.11.2019.

Изложенное позволяет сделать вывод, что после внесения в калькулятор впоследствии опубликованных официальных данных об уровне инфляции за последние перед датой расчета периоды калькулятор предлагает иные сведения об уровне инфляции за последние периоды.

Как следует из заключения, для сравнения в рамках сравнительного подхода экспертом ФИО13 выбраны аналоги с ценой по состоянию на 08.10.2019 и на 29.09.2019, стоимость указанных аналогов и была проиндексирована.

Исходя из изложенного при запросе данных об уровне инфляции калькулятор в начале октября 2019 года мог содержать сведения о последнем обновлении по состоянию на первую половину сентября 2019 года, а табличные данные – по август 2019 года.

С учетом изложенного, использование экспертом на дату проведения исследований достоверных данных, содержащиеся в октябре 2019 года на вышеуказанном сайте, ответчиком не опровергнуто.

При этом, по утверждению эксперта ООО «Оценка.ру» ФИО13, доводы ответчика и приведенные скриншоты не свидетельствуют о недостоверности или фальсификации данных экспертом ФИО13, поскольку расчеты выполнены на основании иных исходных данных, с использованием иных данных сайта, содержащихся в ресурсе на момент обращения за расчетом.

При таких обстоятельствах оснований полагать поступившее в суд апелляционной инстанции по результатам проведения повторной экспертизы экспертное заключение недостоверным доказательством у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы арбитражного управляющего ФИО3 о неполноте проведенного экспертом ООО «Оценка.ру» ФИО13 исследования со ссылкой на отсутствие в представленном ею заключении характеристики ричтрака (эксплуатационные характеристики, исполнение и тип подъемной рамы, климатическое исполнение, вес, размеры и емкость аккумуляторной батареи, тип и мощность зарядного устройства) не могут быть признаны обоснованными.

Экспертом учитывались характеристики исследуемого объекта, которые можно было установить исходя из представленных ей для проведения экспертизы документов.

Оснований полагать, что при применении сравнительного или затратного подхода определения стоимости исследуемого объекта данные характеристики могли существенно повлиять на его стоимость, арбитражным управляющим ФИО3 не приведено и судом апелляционной инстанции из материалов настоящего дела не усматривается.

Ссылка арбитражного управляющего ФИО3 на неприменение экспертом необходимых корректировочных коэффициентов опровергается содержанием поступившего в суд заключения.

Указание арбитражного управляющего ФИО3 на необоснованность применения экспертом коммерческого справочника, затратного подхода определения рыночной стоимости, методов расчета, не ориентирующихся на рыночные данные и не учитывающих особенности обесценивания при разных условиях эксплуатации, сводятся к критике примененной экспертом методики расчета рыночной стоимости вышеуказанного ричтрака.

Между тем, критика экспертного заключения выходит за пределы вопроса правоприменения, поскольку сводится к оценке профессионального, сформированного исходя из специальных знаний, мнения эксперта об определении рыночной стоимости вышеперечисленного объекта на указанную судом дату и в отсутствие доказательств, свидетельствующих о недопустимости использования примененных экспертом методов и подходов, не может быть признана судом апелляционной инстанции добросовестной и разумной процессуальной позицией подателя жалобы.

Сами по себе сомнения арбитражного управляющего ФИО3, а равно его несогласие с выводами эксперта по существу поставленных на исследование вопросов, достоверность выводов эксперта не опровергают.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что арбитражным управляющим ФИО3 в подтверждение своих возражений против выводов, изложенных в представленном экспертом ООО «Оценка.ру» ФИО13 экспертном заключении от 10.10.2019 суду апелляционной инстанции не были заявлены ходатайства о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы на основании статьи 87 АПК РФ, а также ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений.

Тем самым, арбитражным управляющим ФИО3 не были реализованы предоставленные ему законом процессуальные способы опровержения содержащихся в представленном по результатам проведения повторной экспертизы выводов (статья 41 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что в результате проведения повторной судебной экспертизы экспертом получен искаженный (завышенный) результат рыночной стоимости вышеуказанного ричтрака на дату 04.05.2017, имеются сомнения в обоснованности заключения эксперта или противоречия в выводах эксперта, исключающие возможность принятия его во внимание в качестве надлежащего доказательства.

С учетом изложенного, оснований не принимать во внимание выводы, изложенные в предоставленном экспертом ООО «Оценка.ру» ФИО13 заключении от 10.10.2019, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно сообщению ООО «ЮНГХАЙРИХ подъемно-погрузочная техника» стоимость нового электрического штабелера (ричтрак) ETV-Q 20 620 DZ составляет 66 700 евро за единицу.

В оборотно-сальдовой ведомости по счету 01 на январь 2015 года стоимость электрического ричтрака указана должником в размере 1 805 084, 75 рублей.

В договоре купли продажи об отчуждении ричтрака ООО «Окна оптом» продажная стоимость указана в размере 1 984 000 рублей.

Данная стоимость указана по состоянию на январь 2015 года, однако в акте осмотра от 04.05.2017 состояние ричтрака указано «по виду практически новый», в связи с чем возможность существенного уменьшения стоимости ричтрака вследствие его значительного износа или ненадлежащего технического состояния не доказана.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит обоснованными заявленные конкурсным управляющим должника требования о взыскании с арбитражного управляющего ФИО3 убытков в виде рыночной стоимости вышеуказанного ричтрака в пределах ранее заявленных конкурсным управляющим должника требований в сумме 1 834 500 руб.

Необоснованность отказа суда первой инстанции в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим должника требований о взыскании с арбитражного управляющего ФИО3 убытков в виде средней стоимости аренды складского помещения площадью 1700 кв. м, расположенного по адресу: 

<

...>, в период с 08.02.2017 по 13.09.2017 в размере 2 167 670 руб. судом апелляционной инстанции не усматривается.

Как установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, определением Арбитражного суда Тюменской области от 31.07.2017 по делу № А70-15411/2015 признаны незаконными действия арбитражного управляющего должника ФИО3,. выразившиеся в не отражении сведений об использовании залогового имущества в отчетах конкурсного управляющего и в не отражении в инвентаризационных ведомостях имущества должника. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2017 указанный судебный акт изменен, незаконными, несоответствующими требованиям статьи 20.3 Закона о банкротстве также признаны действия конкурсного управляющего ФИО3, выразившиеся в безвозмездном использовании имущества должника, являющегося предметом залога публичного акционерного общества Банк ВТБ 24.

Указанными судебными актами установлено, что 01.11.2016 между должником (арендодатель) и ООО «Триада» (арендатор) заключен договор аренды нежилых помещений, по условиям которого арендодатель сдает, а арендатор принимает в аренду нежилые помещения, расположенные по адресу: 

<

...>, строение 7, общей площадью 1 000 м² и строение 10, общей площадью 600 м².

Согласно пункту 3.1 указанного договора стоимость аренды помещений составляет 20 000 руб.

Как указано конкурсным управляющим и арбитражным управляющим ФИО3 не опровергнуто, фактическая площадь используемого помещения составила 3 311,3 кв. м, в связи с чем в период с 08.02.2017 по 13.09.2017 неустановленные лица безвозмездно пользовались 1 700 кв. м имущества должника.

Отказывая в удовлетворении заявленных в рамках настоящего обособленного спора требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности того, что именно поведение ответчика явилось обстоятельством, послужившим препятствием для получения должником арендных платежей за период с 08.02.2017 по 13.09.2017 в размере 2 167 670 руб.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В соответствии с приведенными в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснениями упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания упущенной выгоды необходимо установить наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между этими элементами, а также в установленных законом случаях вину причинителя вреда.

Для взыскания упущенной выгоды конкурсному управляющему должника необходимо было доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы в случае использования вышеуказанное недвижимое имущество при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Таким образом, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно только при наличии условий, предусмотренных законом.

В рассматриваемом случае конкурсным управляющим должника не представлено доказательств, подтверждающих реальность возможности получения им доходов в виде арендной платы от использования вышеуказанных объектов недвижимости.

Как установлено судом первой инстанции, определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2017 по делу № А70-12128/2015, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2017 по делу № А70-12128/2015, признан недействительным договор купли-продажи недвижимого имущества от 23.04.2015, заключённый между ОАО «АТП № 11» и ООО «ПФ «Барс», применены последствия недействительности сделки, в том числе, в виде обязания должника возвратить, в том числе, спорное недвижимое имущество ОАО «АТП № 11».

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Изложенное свидетельствует о том, что вышеуказанная сделка, признанная недействительной, не повлекла переход к ООО «ПФ «Барс» правомочий собственника в отношении вышеуказанного недвижимого имущества.

В соответствии со статьей 136 ГК РФ плоды, продукция, доходы, полученные в результате использования вещи, независимо от того, кто использует такую вещь, принадлежат собственнику вещи, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, договором или не вытекает из существа отношений.

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Учитывая изложенное, а также положения пункта 2 статьи 52 Закона о банкротстве о немедленном исполнении судебных актов, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии у арбитражного управляющего ФИО3 с 09.02.2017 оснований полагать себя лицом, управомоченным на предъявление к третьим лицам предложений о вступлении в договорные отношения с должником в отношении не принадлежащего ему имущества.

Кроме того, наличие спроса на аренду вышеуказанных нежилых помещений конкурсным управляющим должника не подтверждено.

С учетом изложенного, оснований полагать, что в случае принятия арбитражным управляющим ФИО3 мер по заключению реальных договоров аренды на все используемые площади 3 311 кв. м, такие договоры были бы заключены и повлеки получение должником доходов, у суда апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего обособленного спора не имеется.

Признание постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2017 незаконным бездействия арбитражного управляющего ФИО3, допустившего использование третьими лицами заложенного имущества, не включённого в договор аренды, имевшее место до признания недействительным заключенного между должником и ОАО «АТП № 1» договора купли-продажи недвижимого имущества от 23.04.2015, не подтверждает факт причинения должнику убытков в форме упущенной выгоды, в связи с чем, вопреки доводам конкурсного управляющего должника, само по себе достаточным основанием для взыскания с арбитражного управляющего ФИО3 убытков в виде средней стоимости аренды складского помещения не является.

При таких обстоятельствах отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования о взыскании с ФИО3 убытков в виде средней стоимости аренды складских помещений площадью 1700 кв. м, расположенных по адресу: 

<

...>, в размере 2 167 670 руб. за период с 08.02.2017 по 13.09.2017, не может быть признан необоснованным.

С учетом изложенного, обжалуемое определение подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и нарушением норм процессуального права, заявление и апелляционная жалоба конкурсного управляющего подлежат частичному удовлетворению. 

Апелляционная жалоба арбитражного управляющего ФИО3 удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ на арбитражного управляющего ФИО3 подлежат отнесению расходы за проведение повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции в размере 23 000 рублей, поскольку требование о возмещении убытков вследствие утраты ричтрака удовлетворено в заявленном размере. 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 и 4 части 1 и частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу конкурсного управляющего ФИО2 удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 23 мая 2019 года по делу № А70-15411/2015 изменить в части взыскания с арбитражного управляющего ФИО3 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «БАРС» (ИНН 

<

***>) 616 000 рублей - убытки.

Принять в данной части новый судебный акт.

Взыскать с арбитражного управляющего ФИО3 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «БАРС» (ИНН 

<

***>) убытки в размере 1 834 500 рублей, 23 000 рублей судебные расходы, понесенные в связи проведением экспертизы.

Апелляционную жалобу арбитражного управляющего ФИО3 оставить без удовлетворения, определение Арбитражного суда Тюменской области от 23 мая 2019 года по делу № А70-15411/2015 в остальной части без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

С.А. Бодункова

 Н.А. Шарова