Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А46-7885/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  18 января 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 января 2018 года

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующегоКлат Е.В.,

судейАникиной Н.А.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Авхимович В.В., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Департамента строительства администрации города Омска на решение от 25.07.2017 Арбитражного суда Омской области (судья Распутина Л.Н.) и постановление от 27.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Еникеева Л.И., Аристова Е.В., Веревкин А.В.) по делу № А46-7885/2017 по иску Департамента строительства администрации города Омска (644099, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» (305004, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о понуждении совершить действия.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Храмцов К.В.) в заседании участвовал представитель Департамента строительства администрации города Омска - ФИО2 по доверенности от 15.01.2018.

Суд установил:

Департамент строительства администрации города Омска (далее – Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Фирма «Графит» (далее – ООО Фирма «Графит», Общество, ответчик) о понуждении выполнить проверку достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных по муниципальному контракту от 18.07.2014 № 19-20/П.

Решением от 25.07.2017 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 27.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Департамент обратился в суд с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

По мнению заявителя жалобы, с учетом дополнения к кассационной жалобе, обжалуемые судебные акты являются незаконными; указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства качественного выполнения инженерно-геологических изысканий; именно ответчиком была инициирована остановка строительства объекта с указанием на необходимость проверки инженерно-геологических изысканий с указанием на необходимость изменения типа фундаментов; ссылается на заключение по контрольному бурению скважин, проверке достоверности, качества и полноты инженерно-геологических изысканий ПАО «ОмскТИСИЗ», которое содержит выводы о том, что результаты инженерно-геологических изысканий, выполненные в 2014 году по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска», являются недостоверными, неполными, не соответствуют требованиям технических регламентов, сводов правил и положений национальных стандартов и не могут быть рекомендованы для проектирования.

В суд от Общества поступил отзыв на кассационную жалобу, согласно которому Общество просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, а кассационную жалобу – без удовлетворения; кроме того, просит рассмотреть кассационную жалобу без участия представителей Общества.

В судебном заседании представитель Департамента поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судами, между Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО Фирма «Графит» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 28.07.2014 № 19-2014/П на выполнение проектно-изыскательских работ (далее – контракт).

Подрядчик обязуется выполнить работы по объекту и сдать их результат – отчет о результатах инженерных изысканий, документацию муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с контрактом (пункт 1.1 контракта).

Объект – строительство дошкольного учреждения по ул. Талахина в Кировском административном округе города Омска (далее – объект).

07.05.2015 по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска» было получено положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации № 55-1-5-0075-15.

06.08.2015 подрядчик направил в адрес муниципального заказчика письмо № 503 (получено 07.08.2015 вх. № Вх-ДС/2790) с уведомлением приостановить работы, в том числе по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска», в связи с необходимостью проверки геологических условий на площадках объектов с целью проверки типа фундаментов. В случае возникновения необходимости изменения типов фундаментов подрядчик обязался выполнить в полном объеме новые инженерно-геологические изыскания и повторно получить заключение государственной экспертизы.

26.08.2015 муниципальным заказчиком было направлено письмо подрядчику № Исх-ДС/2747 с требованием о предоставлении графика работ по проведению изысканий, корректировки проектной документации и проведения государственной экспертизы проектной документации.

31.08.2015 подрядчик предоставил муниципальному заказчику график работ (письмо № 544), в том числе на объект «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска», в соответствии с которым сроки проведения инженерно-геологических изысканий составляли 20 дней (изыскания возможно провести только после «подмерзания почвы», т.к. на участке стоит вода и проезд буровой техники на данный момент невозможен); разработка проектно-сметной документации для свайного фундамента - 5 дней; передача ПСД (полный комплект) на повторную экспертизу - 5 дней. Сроки начала инженерно-геологических работ подрядчик обязался сообщить дополнительно.

23.10.2015 муниципальный заказчик потребовал ускорить работы по проведению изысканий, корректировке проектной документации и проведению государственной экспертизы проектной документации из-за угрозы срыва сроков выполнения работ по строительству.

02.11.2015 в письме № 647 подрядчик сообщил, что по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска» проведение инженерно-геологических изысканий на участке возможно только после «подмерзания почвы», т.к. участок заболочен и подъезд буровой техники на данный момент не доступен.

16.11.2016 муниципальный заказчик письмом № Исх-ДС/3266 потребовал выполнить работы по проведению инженерно-геологических изысканий, корректировке проектной документации и прохождению повторной экспертизы инженерно-геологических изысканий и проектной документации, а также предоставить график проведения вышеуказанных мероприятий. Подрядчик оставил данное письмо без ответа.

20.03.2017 муниципальный заказчик направил письмо № Исх-ДС/608 в адрес подрядчика с требованием выполнить корректировку разделов проектно-сметной документации, инженерных изысканий по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска».

18.04.2017 подрядчик письмом № 144 сообщил, что после проведения прокурорской проверки по факту предоставления недостоверных сведений от ООО «ЦГГИ», можно будет сделать вывод о необходимости корректировки проектных решений по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска».

Ссылаясь на невозможность осуществления строительных работ по объекту, обусловленную необходимостью проверки геологических условий на площадках объектов для проверки тапа фундаментов, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о понуждении ответчика выполнить проверку достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных в рамках исполнения контракта.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что Департаментом не представлено доказательств, подтверждающих заявленные исковые требования; оснований не доверять результатам государственной экспертизы, подтвердившей качественное выполнение работ ответчиком, у судов не имеется.

Вместе с тем, судами не учтено следующее.

Согласно пунктам 5, 5.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, организует и координирует работы по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов. Договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.

В силу статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

На основании пункта 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В силу статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Согласно пункту 6.1 контракта подрядчик гарантирует качество и безопасность работ в соответствии с действующем законодательством, заданием на проектирование и условиями контракта; своевременное устранение недостатков и дефектов проектных решений и математических ошибок в документации, выявленных при приемке работ, строительстве объекта и в период гарантийного срока введенного в эксплуатацию законченного строительством объекта.

В соответствии с пунктом 6.2 контракта подрядчик за свой счет устраняет ошибки, допущенные при выполнении инженерных изысканий и разработке документации, выявленные в ходе проверки муниципальным заказчиком, и возмещает ущерб, понесенный муниципальным заказчиком в процессе строительства, вызванный неправильно принятыми проектными решениями.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Департамент в обоснование исковых требований указывает на письма ответчика, из которых следует, что ООО Фирма «Графит» обратилось с просьбой к муниципальному заказчику приостановить все работы по спорному объекту из-за проверки типа фундамента, что обществом получены результаты определения физических характеристик грунтов по проверочной скважине, которые подтверждают недостоверность сведений, содержащихся в инженерно-геологическом отчете ООО «ЦГГИ», в связи с чем уведомило о необходимости изменить тип фундаментов с ленточного на свайный, при этом сообщило, что заказывает выполнение новых инженерно-геологических изысканий, после чего будут скорректированы проектные решения в части фундаментов и переданы на государственную экспертизу, предоставило график работ, указав, что сроки начала инженерно-геологических работ будут сообщены дополнительно (письма от 06.08.2015 № 503, от 31.08.2015 № 554); на просьбу заказчика ускорить работы по проведению изысканий, корректировке проектной документации и проведению государственной экспертизы проектной документации ответило, что проведение инженерно-геологических изысканий невозможно в связи с отсутствием финансовой возможности по их оплате работ (письмо от 02.11.2015 № 647); по вопросу проверки правильности сведений, представленных ООО «ЦГГИ», ответчик обратился в прокуратуру Омской области и вопрос о том, нужна ли корректировка проектных решений по спорному объекту, может быть разрешен по результатам прокурорской проверки (письмо от 18.04.2017 № 144).

При таких обстоятельствах отказ в удовлетворении исковых требований, мотивированный судами тем, что Департамент не представил доказательств ненадлежащего исполнения ответчиком условий контракта (некачественного выполнения работ), сделан без учета направленных в адрес муниципального заказчика писем ответчика, как профессионального участника рынка оказания услуг в соответствующей области. Положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации свидетельствует исключительно о соответствии проектной документации требованиям технических регламентов и не является доказательством достоверности сведений, содержащихся в отчете ООО «ЦГГИ», поскольку в силу части 5 статьи 49 ГрК РФ предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов, не является доказательством достоверности изысканий. Проверка исходных данных предметом государственной экспертизы не является.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО Фирма «Графит» в отзыве на исковое заявление указало на то, что ответчику стали известны различия между инженерными изысканиями на участке по контракту, выполненные ООО «ЦГГИ», и отчетами прошлых лет по другим объектам на прилегающих территориях, в связи с чем имеются сомнения в отношении качества инженерных изысканий; денежных средств для проведения полномасштабных мероприятий по подтверждению или опровержению своих сомнений у ответчика нет, прокуратура Омской области, несмотря на неоднократные обращения к ней, до сих пор не приняла меры по выяснению правомерности сомнений ответчика в отношении геологических изысканий на объекте или по их опровержению; ссылается на отказ от своих сомнений, изложенный в письме от 18.04.2017 № 144.

Между тем, исходя из предмета и основания заявленных Департаментом требований, ответчик должен доказать отсутствие необходимости проверки достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных в рамках исполнения контракта, а также корректировки инженерно-геологических изысканий и внесения изменений в проектно-сметную документацию, однако, доводы ответчика носят вероятностный характер, не подтверждены достоверными доказательствами, а судебные акты не могут быть основаны на предположениях.

Согласно абзацу 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия). Вместе с тем, судом с целью снятия противоречий сторон и сомнений относительно недостоверности сведений, содержащихся в инженерно-геологическом отчете ООО «ЦГГИ», не предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о назначении экспертизы и не разъяснялись правовые последствия несовершения такого процессуального действия, в то время как разрешение этого вопроса требует специальных познаний и не связано с применением норм материального права.

Указанное, с учетом отсутствия должной проверки судами доводов Департамента, не позволило установить все необходимые для правильного разрешения спора обстоятельства, повлекло нарушение положений статьи 68 АПК РФ о подтверждении обстоятельств определенными доказательствами, статьи 9 АПК РФ о создании судом условий для всестороннего и полного исследования доказательств и установления фактических обстоятельств по делу, что свидетельствует о нарушении судами норм процессуального права, в связи с чем принятые по делу судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При новом рассмотрении суду следует установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, правильно распределить бремя и определить средства доказывания фактических обстоятельств каждой из сторон по делу, рассмотреть вопрос о возможности и необходимости назначения по делу экспертизы, исследовав доводы и возражения сторон, заявленные, в том числе при кассационном обжаловании, правильно применив нормы материального и процессуального права, вынести законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 25.07.2017 Арбитражного суда Омской области и постановление от 27.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-7885/2017 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПредседательствующийЕ.В. Клат

СудьиН.А. ФИО3

О.В. Герценштейн