АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности судебных актов арбитражных судов, вступивших в законную силу

Дело № А68-5154/2018

г.Калуга

28 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2019.  Постановление изготовлено в полном объеме 28.02.2019.  

Арбитражный суд Центрального округа в составе: 

председательствующего судьи Калуцких Р.Г.  судей Николаевой Н.Н.  

ФИО1 

при участии в заседании представителей: 

от акционерного общества «Тульский областной центр оптовой торговли  и маркетинга «Тулаоптоцентр» – ФИО2 (приказ от 18.01.2002 № 1)  и ФИО3 (доверенность от 20.11.2018),  

от управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской  области – ФИО4 и ФИО5 (доверенность от 21.02.2019 №  21),  

от министерства финансов Тульской области – ФИО6  (доверенность от 21.11.2018) и ФИО7 (доверенность от 20.02.2019),  

от администрации муниципального образования город Тула – ФИО8 (доверенность от 24.12.2018 № 53),  

от общества с ограниченной ответственностью «Болоховский  хлебозавод»: не явились, извещены надлежаще,  

от общества с ограниченной ответственностью «Авангард»: не явились,  извещены надлежаще,  

от общества с ограниченной ответственностью «Авангард плюс»: не  явились, извещены надлежаще,  

от общества с ограниченной ответственностью «Спектр»: не явились,  извещены надлежаще,  

от государственного казенного учреждения Тульской области «Центр  организации закупок»: не явились, извещены надлежаще,  

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  акционерного общества «Тульский областной центр оптовой торговли и  маркетинга «Тулаоптоцентр» на решение Арбитражного суда Тульской  

области от 17.09.2018 (судья Андреева Е.В.) и постановление Двадцатого  арбитражного апелляционного суда от 28.11.2018 (судьи Тимашкова Е.Н.,  Мордасов Е.В., Стаханова В.Н.) по делу № А68-5154/2018,  

У С Т А Н О В И Л :

акционерное общество «Тульский областной центр оптовой торговли и  маркетинга «Тулаоптоцентр» (далее – АО «Тулаоптоцентр», Общество)  обратилась в арбитражный суд с заявлением к управлению Федеральной  антимонопольной службы по Тульской области (далее – Тульское УФАС,  антимонопольный орган), о признании решения по делу от 05.04.2017 № 05- 04/02-2017 недействительным и взыскании расходов по уплате  государственной пошлины.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены:  общество с ограниченной ответственностью «Болоховский хлебозавод» (далее  – ООО «Болоховский хлебозавод»), общество с ограниченной  ответственностью «Авангард» (далее – ООО «Авангард»), общество с  ограниченной ответственностью «Авангард плюс» (далее – ООО «Авангард  плюс»), общество с ограниченной ответственностью «Спектр» (далее – ООО  «Спектр»), министерство финансов Тульской области, администрация  муниципального образования города Тула и государственное казенное  учреждение Тульской области «Центр организации закупок» (далее –  учреждение).  

Решением суда области от 17.09.2018, оставленным без изменения  апелляционным постановлением от 28.11.2018, в удовлетворении заявленных  требований отказано.  

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, АО  «Тулаоптоцентр» обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с  кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу  новый судебный акт.  

В судебном заседании представители АО «Тулаоптоцентр» поддержали  доводы кассационной жалобы.  

Представители Тульского УФАС просили суд отказать в удовлетворении  кассационной жалобы и оставить в силе вынесенные судами первой и  апелляционной инстанции судебные акты по настоящему делу.  

Представители министерства финансов Тульской области и  администрации МО город Тула также в судебном заседании возражали против  удовлетворения кассационной жалобы.  

Иные представители в суд не явились, что в силу положений части 3  статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению жалобы в их отсутствие.  

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей заявителя  жалобы и заинтересованного лица, обсудив доводы, изложенные в  кассационной жалобе, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые  судебные акты подлежат оставлению без изменения.  

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд  кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений,  

принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций,  устанавливая правильность применения норм материального права и норм  процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого  судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и  возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим  Кодексом.  

Как установлено судами, управлением Тульским УФАС, на основании  анализа материалов, поступивших из министерства финансов Тульской  области и ООО «РТС-тендер», 21.06.2017 было возбуждено дело № 05-04/02- 2017 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите  конкуренции) и по итогам его рассмотрения вынесено решение от 05.04.2018   № 05-04/02-2017, согласно которому:  

1) АО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод» и группа лиц  ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» признаны нарушившими пункт 2  части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части осуществления  устного соглашения при принятии совместного участия в закупках (извещения   № 0366200035615004512 и № 0366200035615004514), результатом которого  явилось поддержание цены на торгах при проведении вышеуказанных  электронных аукционов;  

2) АО «Тулаоптоцентр» и ООО «Болоховский хлебозавод» признаны  нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части  осуществления устного соглашения при принятии совместного участия в  закупках (извещение № 0366200035615004515 и № 0166300024715000455),  результатом которого явилось поддержание цены на торгах при проведении  вышеуказанных электронных аукционов.  

Полагая, что решение от 05.04.2018 по делу № 05-04/02-2017 не  соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные  интересы в сфере экономической деятельности, АО «Тулаоптоцентр»  обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.  

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в  их совокупности и взаимосвязи, суды двух инстанций пришли к выводу о  законности оспариваемого решения антимонопольного органа.  

Судебная коллегия соглашается с позицией судов первой и  апелляционной инстанций, учитывая следующее.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и  апелляционной инстанций, оценив представленные в материалы дела  доказательства, руководствуясь положениями статей 3, 4, 11, 17 22 Закона о  защите конкуренции, учитывая правовую позицию, изложенную в  Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с  применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»,  пришли к выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований  для вынесения оспариваемого решения.  

Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть  документально подтверждено. О наличии устного соглашения может служить  определенная модель поведения участников соглашения. Таким образом, в  

отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о  существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на  основе анализа их поведения.  

Судами установлено, что в каждом из аукционов ( №  0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и №  0166300024715000455), заявки двух участников – АО «Тулаоптоцентр» и ЗАО  «Болоховский хлебозавод» были идентичными, (как по наименованию, так и  по содержании) и поданы с одного IP-адреса, а также использование  определенной модели поведения на торгах (при совместном участии в торгах  создавали видимость конкурентной борьбы, минимально снижая начальную  цену контракта до 0,5%, что не является типичным при участии в аукционах  иных участников). При этом взаимное получение экономической выгоды при  заключении контрактов по наиболее высокой цене подтверждается  заключением в последующим договором комиссии от 28.09.2015 № 255 на  исполнение контрактов по итогам электронных аукционов.  

Как установлено судами, в электронных аукционах №  0366200035615004512, № 0366200035615004514 и № 0366200035615004515, в  которых принимали участие общество и ЗАО «Болоховский хлебозавод»,  также подавали заявки на участие ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс»,  признанные Тульским УФАС группой лиц в соотвествтии с положениями  статьи 9 Закона о защите конкуренции.  

ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» в ходе указанных электронных  аукционов использовали определенную не типичную модель поведения на  торгах (не подавали ценовых предложений), но впоследствии заключили с  победителем (АО «Тулаоптоцентр») договор комиссии от 28.09.2015 № 216,  для исполнения обязательств по заключенным по итогам электронных  аукционов № 0366200035615004512 и № 0366200035615004514 контрактам  при уплате вознаграждение в размере, 15,05 % от стоимости реализованного  товара.  

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой  инстанции о том, что поведение общества и третьих лиц на рассматриваемых  торгах свидетельствует о том, что обществом, ООО «Болоховский  хлебозавод» и группой лиц в составе ООО «Авангард» и ООО «Авангард  плюс» заключено соглашение с целью поддержания цен на торгах на право  заключения государственных (муниципальных) контрактов на поставку  продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4  квартале 2015 года, которое впоследствии реализовалось при проведении  электронных аукционов № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, №  0366200035615004515 и № 0166300024715000455.  

Таким образом, суды сделали обоснованный вывод о том, что у  хозяйствующих субъектов (АО «Тулаоптоцентр», ЗАО «Болоховский  хлебозавод», группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс») имел  место картельный сговор, поскольку они были заинтересованы в победе АО  «Тулаоптоцентр» на указанных аукционах по максимально возможной цене  контракта.  

Доводы заявителя о не привлечении к участию в деле в качестве третьих  лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета  

спора, иных участников аукционов и отсутствие со стороны Тульского УФАС  анализа их поведения не подтверждают существенных нарушений судами  норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и без устранения  которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав и законных  интересов заявителя.  

Ссылка АО «Тулаоптоцентр» на факт того, что победителем электронного   № 0166300024715000455 было признано ООО «Спектр», не имеет правового  значения для квалификации действий заявителя, поскольку положения части 1  статьи 11 Закона о защите конкуренции устанавливают запрет на соглашения  между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения не  только приводят, но и могут привести в том числе и к повышению, снижению  или поддержанию цен на торгах.  

Таким образом, само картельное соглашение и осуществление действий  по его реализации, независимо от наступившего результата, является формой  недобросовестной конкуренции.  

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу об  отсутствии оснований для отмены или изменения состоявшихся судебных  актов.  

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК  РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не  допущено.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 17.09.2018 и  постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2018  по делу № А68-5154/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без  удовлетворения.  

Возвратить АО "Тульский областной центр оптовой торговли и  маркетинга "Тулаоптоцентр" из федерального бюджета государственную  пошлину в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному  поручению 18.01.2019.  

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Р.Г. Калуцких  

Судьи Н.Н. Николаева 

ФИО1