Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва                         Дело № А40-200360/16-31-1931

Резолютивная часть объявлена 09 января 2017 года

Решение изготовлено в полном объеме 16 января 2017 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Агафоновой Е.Ю. (единолично) 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, помощником судьи Елисеевой С.С., 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО "КЭПЛАЙН" (105082, 

<

...>, КАБИНЕТ 510, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к ответчику ООО "ВАС МАСТЕР 2" (117437, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

с привлечением третьего лица: ООО "БЕЛТОРГ" (117403, 

<

...>, СТР.1, ЭТАЖ 3 КОМНАТ № 12, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

о взыскании 6 051 921,68 руб.

при участии:

от истца – до перерыва – ФИО2 по дов. от 07.12.2016, после перерыва ФИО3 по дов. б/н. от 19.09.2016

от ответчика – ФИО4 по дов. №10/11/2016 от 10.11.2016

третье лицо – до перерыва ФИО5 по дов № 4/2016/с от 21.12.2016, после перерыва представитель не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Истец - ООО "КЭПЛАЙН" обратился с иском в Арбитражный суд г. Москвы к Ответчику - ООО "ВАС МАСТЕР 2" о взыскании аванса в размере 2 565 818, 18 руб., убытков в размере 3 486 103, 50 руб.

Истец в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований, заявил о пропуске истцом срока исковой давности.

Представитель третьего лица после перерыва в судебное заседание не явился. В материалах дела имеются документы, подтверждающие надлежащее извещение третьего лица о времени и месте судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.ст. 123, 124 АПК РФ. При таких обстоятельствах дело рассматривалось в отсутствие представителя третьего лица в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ. 

Выслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев представленные материалы дела, исследовав и оценив все представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд считает, что требования истца подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 05.05.2015 между ООО "БЕЛТОРГ" (далее – третье лицо, первоначальный заказчик) и ООО "ВАС МАСТЕР 2" (далее - ответчик, подрядчик) был заключен договор № 39 (далее - Договор), по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязался выполнить отделочные работы, штукатурные работы, подготовку под полы, устройство перегородок из газосиликатных блоков, устройство потолков из гипсокартона, кирпичную кладку в помещении, расположенном по адресу: Истринский район, вблизи деревни Обушково, коттеджный поселок Agalarov Estate, улица Лазурная, дом 1, а заказчик – принять результат работ и оплатить в порядке и на условиях, предусмотренных Договором.

В соответствии с п. 2.1 Договора цена работ определена в смете (Приложение № 1 к Договору) и составляет 17 753 768 руб.

Стороны пришли к соглашению, что в случае внесения изменений в рабочую документацию в процессе строительства, а также при выполнении подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных Договором, стороны подписывают соответствующее дополнительное соглашение к Договору и заказчик оплачивает выполненные работы по дополнительной смете, согласованной и утвержденной сторонами (п.2.3 Договора).

Как указывает истец, сроки выполнения работ были установлены Календарным планом (Приложение № 2 к Договору).

Пунктом 2.2 Договора предусмотрена обязанность ООО "БЕЛТОРГ" по перечислению авансового платежа в размере 30% от сметной стоимости, оплата полного комплекса выполненные работы производится поэтапно после оформления сторонами Акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (п.7.3 Договора).

Во исполнение обязательств по Договору ООО "БЕЛТОРГ" на расчетный счет Ответчика были перечислены денежные средства в счет авансовых платежей согласно п.п. 2.2 Договора в размере 8 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями № 83 от 19.05.2015, № 137 от 24.07.2015. Факт получения аванса ответчик не отрицал.

Из представленных в материалы дела Актов выполненных работ усматривается, что подрядчик с 05.05.2015 по 30.09.2015 выполнил работы на общую сумму 6 245 485, 90 руб., при этом работы на сумму 1 710 812, 90 руб. не были включены в перечень работ, предусмотренных сметой, дополнительная смета сторонами не утверждалась и не подписывалась, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В период с 01.10.2015 по 31.01.2016 ООО "ВАС МАСТЕР 2" были переданы Заказчику Акты выполненных работ, также не предусмотренных сметой, на общую сумму 1 753 349,28 руб. Работы, предусмотренные сметой, в указанный период подрядчиком выполнены не были.

В процессе эксплуатации результата выполненных Ответчиком работ ООО "БЕЛТОРГ" были выявлены существенные недостатки (дефекты) работ. 16.05.2016 Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию № 16/05.16 о том, что часть работ была выполнена подрядчиком некачественно, содержащую предложение направить уполномоченного представителя подрядчика для участия в экспертизе с целью определения объема и качества выполненных на Объекте работ с указанием даты, времени и места ее проведения, уведомив также об отказе от исполнения Договора № 39 от 05.05.2015 с даты получения указанной претензии.

Проведение технической экспертизы состоялось 25.05.2016 с участием представителей Заказчика и Подрядчика, по результатам которой экспертами было установлено, что в связи с ненадлежащим качеством выполненных ООО "ВАС МАСТЕР 2" работ штукатурка на Объекте имеет критические дефекты и подлежит демонтажу полностью. 

Также согласно экспертному (техническому) заключению № 1035/16 стоимость выполненных дополнительных работ не соответствует стоимости, указанной Подрядчиком в Актах выполненных работ, Справках о стоимости выполненных работ и затрат и составляет 898 344 руб.

Учитывая изложенное, истцом в адрес Ответчика была направлена претензия № 09/06.16 от 09.06.2016 с требованием произвести демонтаж штукатурки на Объекте в срок до 17.06.2016 включительно. Требование истца исполнено не было.

20.06.2016 между ООО "БЕЛТОРГ" и ООО "КЭПЛАЙН" был заключен договор уступки прав требования № 20.06/16, согласно условиям которого ООО "БЕЛТОРГ" уступило ООО "КЭПЛАЙН"права требования к ООО "ВАС МАСТЕР 2", вытекающие из договора № 39 от 05.05.2015, включая право требования возврата неотработанного аванса, уплаты неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, возмещения убытков, о чем ООО "ВАС МАСТЕР 2" был уведомлен надлежащим образом.

В связи с некачественным выполнением ответчиком работ, а также тем обстоятельством, что ответчик самостоятельно дефекты не устранил, истец был вынужден выполнить работы самостоятельно с привлечением иного подрядчика.

В подтверждение указанных обстоятельств истцом представлен договор подряда б/н от 20.06.2016, заключенный между истцом и ООО "МИР-17", на выполнение работ на Объекте по демонтажу штукатурки, штукатурке стен (прямая плоскость/радиусная).

Стоимость работ по Договору подряда б/н от 20.06.2016 составила 3 486 103,50 руб. (п.2.1 Договора).

Факт выполнения ООО "МИР-17" указанных работ подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ от 02.09.016 (т. 2, л.д. 67)

Работы по указанному договору были оплачены истцом в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 05.09.2016 №№ 52, 53, 54.

Впоследствии истцом в адрес ответчика была направлена претензия № 07/09.16 от 07.09.2016 с требованием осуществить возврат неотработанного аванса по Договору № 39 от 05.05.2015 в размере 2 565 818,18 руб., а также возместить расходы на устранение недостатков в размере 3 486 103,50 руб. 

Требование истца оставлено без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом для возложения гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение договорного обязательства лицо, требующее их возмещения, должно доказать: факт ненадлежащего исполнения обязанностей по договору; наличие причинной связи между возникшими убытками и нарушенным обязательством, размер убытков, а также вину должника.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств выполнения работ, установленных сметой, в полном объеме ответчиком не представлено, понесенные истцом убытки находятся в прямой причинно-следственной связи с ненадлежащим исполнением ответчиком принятых по договору обязательств в части качественного выполнения работ.

Отзыв ответчиком не представлен, предоставлены письменные пояснения, существо которых сводится к двум доводам: к доводу о пропуске истцом срока исковой давности, к доводу о принятии работ истцом без замечаний, путем подписания актов о приемке выполненных работ, при этом ответчик полагает, что представленное в материалы дела техническое заключение № 1035/16 не является обоснованием для оспаривания качества работ.

Суд находит необоснованным довод ответчика о применении срока исковой давности ввиду следующего.

В соответствии со ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. 

В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года. 

В силу п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

В соответствии со статьей 725 ГК РФ, срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса. Если в соответствии с договором подряда результат работы принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня приемки результата работы в целом. Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, начинается со дня заявления о недостатках.

Работы по штукатурке были выполнены ответчиком в период с 05.05.2015 по 30.09.2015, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, подписанными сторонами, гарантии на результат выполненных ответчиком работ установлены в п. 6.2 договора, истец обратился к ответчику с претензией, касающейся факта некачественно выполненных работ в мае 2016 года, иск направлен в суд 30.09.2016, то есть, истец обратился к ответчику с требованиями о некачественно выполненных работах в пределах срока исковой давности.

Суд находит необоснованным довод ответчика о выполнении ответчиком работы в надлежащем качестве, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, подписанных сторонами.

Действительно в силу ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Вместе с тем, как следует, из п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Из п. 6.3 договора усматривается, что при отказе подрядчика признать свою вину в выявленных дефектах и устранить недостатки своими силами по требованию заказчика, последний вправе привлечь к этой работе стороннюю организацию и оплатить эти работы по действующим расценкам. Виновник выявленного дефекта устанавливается комиссией независимых экспертов, организуемой сторонами или арбитражным судом. Оплата ремонтных работ осуществляется за счет виновной стороны. 

Как уже указано выше, в мае 2016 года, истец, выявив факт некачественно выполненных ответчиком работ по договору, предложил ответчику направить своего представителя с целью участия в техническом обследовании, проводимом ООО «Группа «Юридическая и Строительно-Техническая Экспертиза» для определения объема, качества и стоимости выполненных работ. Ответчик своего представителя направил, что подтверждается представленными в дело доказательствами и не оспорено самим ответчиком в ходе судебного разбирательства. 

Ответчик в ходе досудебного урегулирования спора против кандидатуры экспертной организации не возражал, равно как и не представлял кандидатуры иных организаций для проведения технического обследования, доказательств обратного ответчиком не представлено.

Принимая во внимание отсутствие доказательств, опровергающих, представленные истцом доказательства, суд руководствуется позицией ВАС РФ изложенной в Постановлении № 8127/13 от 15.10.2013г. по делу А46-12382/2012, согласно которой суд не вправе исполнять обязанность ответчика по опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку это нарушает фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон (ч. 1 ст.9, ч. 1 ст. 65 , ч. 3.1 и 5 ст. 70 АПК РФ). 

Ответчик просил исключить из числа доказательств техническое заключение № 1035/16 (л.д.60-109 том 3), указав на то, что копия технического заключения № 1035/16 (л.д.1-52 том 2) заверена ФИО3, не имеющей полномочий в доверенности на заверение документов, а также на то, что техническое заключение выполнено для ФИО6 по договору № 1035/16 от 18.05.2016. 

Суд полагает, что техническое заключение № 1035/16 является относимым и допустимым доказательством в смысле ст. 67 и ст. 68 АПК РФ. В материалы дела представлены надлежащие копии договора оказания услуг № 1035-16 от 18.05.2016, заключенного между ФИО6 и ООО «Группа «Юридическая и Строительно-Техническая Экспертиза», договора № 39 на выполнение отделочных работ от 05.05.2015, заключенного между ООО «БелТорг» и ООО «Вас мастер 2», договора уступки прав требования № 20.06/16 от 20.06.2016, заключенного между ООО «БелТорг» и ООО «Кэплайн», системный анализ представленных договоров указывает на относимость технического заключения № 1035/16 к существу рассматриваемого спора. Кроме того, в силу ст. 161 АПК РФ судом исключается оспариваемое доказательство из числа доказательств по делу при заявлении о фальсификации доказательства. Ответчиком о фальсификации технического заключения № 1035/16 не заявлено. Довод ответчика о ненадлежащем заверении копии технического заключения № 1035/16 (л.д.1-52 том 2) при условии наличия в материалах дела оригинала технического заключения № 1035/16 (л.д.60-109 том 3) представляется надуманным.

Оценив представленную в материалы дела Рецензию специалиста № 19.12.2016-Р, суд отклоняет выводы рецензии. Рецензия указывает на несоответствие выводов технического заключения № 1035/16 Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», при этом техническое заключение № 1035/16 не является заключением эксперта в смысле ст. 86 АПК РФ, экспертиза при рассмотрении настоящего дела судом в порядке ст. 82 АПК РФ не назначалась. 

Выводы специалистов ФИО7 и ФИО8 о недостоверности технического заключения № 1035/16 носят предположительный характер, о чем прямо указано в выводе № 3 - «можно предположить о в целом недостоверном характере технического заключения»; при этом специалисты не указывают в своей рецензии в чем конкретно имеются противоречия в техническом заключении. 

По сути, в рецензии содержится юридическая оценка представленного технического заключения, в частности это следует из указаний специалистов на то, что «...обязательные требования и правила, утвержденные нормативно (ГОСТ), применяются в коммерческих отношениях по общему правилу только с согласия сторон обязательства, о чем должно быть специально сказано в договоре. Такое указание в представленном договоре от 05.05.2016 № 39 на выполнение отделочных работ отсутствует» (л.д.101 том 4); «не указано в каких местах производится контроль, из приведенных фотографий нельзя сделать вывод о месте обследования, ни о всеобщем обследовании всех поверхностей», «сделанный экспертами в п.8, п.9 выводы не подкреплены соответствующими доказательствами» (л.д. 102 том 4). В силу же положений ст. 71 АПК РФ оценка доказательств, представленных в материалы дела является прерогативой суда. 

Представленные в материалы дела ответчиком товарные накладные и сертификаты соответствия сами по себе не могут являться доказательством надлежащего выполнения ответчиком работ по договору. 

Учитывая факт устранения истцом за счет собственных средств дефектов выполненных ответчиком работ до рассмотрения настоящего дела в суде, проведение судебной экспертизы нецелесообразно, в виду изменения возможного предмета исследования.

При таких обстоятельствах у суда нет оснований не доверять сведениям и выводам, содержащимся в техническом заключении № 1035/16. 

Остальные доводы и доказательства, приведенные и представленные лицами, участвующими в деле, суд исследовал, оценил и не принимает ко вниманию в силу их малозначительности и/или безосновательности, а также в связи с тем, что по мнению суда, они отношения к рассматриваемому делу не имеют и (или) не могут повлиять на результат его рассмотрения. 

Учитывая изложенное, суд считает требование истца о взыскании неотработанного аванса в размере 2 565 818, 18 руб., а также убытков в размере  3 486 103, 50 руб. предъявленными правомерно и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

На основании ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 12, 15, 309, 310, 393, 702, 708, 723, 725, 715, 1064 Гражданского кодекса РФ, ст.ст. 64-68, 71, 75, 110, 123, 156, 167-170, 176, 180, 181 АПК РФ, суд 

Р Е Ш И Л:

Взыскать с ООО "ВАС МАСТЕР 2" (117437, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ООО "КЭПЛАЙН" (105082, 

<

...>, КАБИНЕТ 510, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) неотработанный аванс в размере 2 565 818, 18 руб. (Два миллиона пятьсот шестьдесят пять тысяч восемьсот восемнадцать рублей восемнадцать копеек), убытки в размере 3 486 103, 50 руб. (Три миллиона четыреста восемьдесят шесть тысяч сто три рубля пятьдесят копеек), а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 53 260 руб. (Пятьдесят три тысячи двести шестьдесят рублей). 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

СУДЬЯ

Е.Ю. Агафонова