﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

05 апреля 2021 года

Дело №

А21-415/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Васильевой Е.С., судей  Александровой Е.Н., Родина Ю.А., 

при участии от  акционерного общества «Янтарьэнерго» Геймура А.Н.   (доверенность от  01.01.2021 № 292-20), от акционерного общества «Оптима Энергострой»  Кузовкина С.В. (доверенность от 09.02.2021), 

рассмотрев 05.04.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу конкурсного управляющего акционерного общества «Оптима Энергострой» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.08.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2020 по делу № А21-415/2019, 

 

у с т а н о в и л:

Акционерное общество «Оптима Энергострой», адрес: 123308, г.  Москва, пр. Маршала Жукова, д. 6, стр. 1, ОГРН 1037700012800, ИНН 7719127055 (далее -  АО «Опитма Энергострой»),  обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с  исковым заявлением  к акционерному обществу  «Янтарьэнерго», адрес: 236022, Калининград, Театральная ул., д. 34, ОГРН 1023900764832, ИНН 3903007130 (далее – АО «Янтарьэнерго»), о взыскании  задолженности по договору  подряда от 29.07.2016 № 483. 

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, АО «Оптима Энергострой» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  уточнило   требования  и просило    взыскать   задолженность  в размере 259 778 439 руб. 39  коп. 

Решением Арбитражного суда Калининградской области  от 05.08.2020, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2020,  в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе конкурсный управляющий  АО «Оптима Энергострой», ссылаясь на  неправильное применение судами  первой и апелляционной инстанций норм материального права и нарушение  ими норм процессуального права, просит обжалуемые судебные акты отменить  и   направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

Податель жалобы указывает, что судами не дана оценка тому обстоятельству, что  часть работ, выполненная  подрядчиком, первоначально была  принята ответчиком в полном объеме (включая работы по ВОЛС), а затем  эти же работы  скорректированы  в сторону снижения и  впоследствии   работы  по ВОЛС исключены ответчиком  из состава выполненных  работ  в одностороннем порядке. Кроме того, истец полагает, что  и  корректировка проведена ответчиком неправомерно,   поскольку  им применены  исключительно понижающие коэффициенты,  без учета повышающих.   Как указывает податель жалобы, ответчик, по сути,  не признает часть работ, выполненных субподрядчиком и утверждает, что  привлечение третьего лица им не согласовывалось. Однако в материалах дела имеются документы, опровергающие данный довод, а выполненные работы представляют для ответчика  потребительскую ценность. Податель жалобы считает, что суды неправомерно отказали  в удовлетворении заявленного им ходатайства о проведении экспертизы, поскольку такой отказ   лишил истца  возможности  реализации  принадлежащих ему процессуальных прав и обязанностей по доказыванию своих требований. В данном случае, по мнению подателя жалобы,  проведение экспертизы является необходимым, поскольку  для установления объема выполненных работ, с учетом одностороннего исключения  части работ ответчиком, требуется наличие специальных познаний в области  строительства.  Истец считает, суды необоснованно не  приняли во внимание представленную  истцом в материалы дела досудебную экспертизу, из которой следует, что государственная экспертиза, на основании которой ответчик снизил стоимость работ, имеет ряд недостатков. Кроме того, АО «Оптима Энергострой» не  согласно с выводом судов об  отсутствии  оснований для возврата удержанных ранее ответчиком денежных средств (5% гарантийного удержания), поскольку полагает, что при расторжении договора между сторонами  факт невозможности подписания между ними  акта КС-14  очевиден.  При этом, истец указывает, что на момент рассмотрения настоящего дела объект  строительства возведен в полном объеме и представляет собой коммерческую и потребительскую ценность для ответчика. Податель жалобы указывает, что  судам  надлежало также критически отнестись  к доказательству  направления ответчиком  в адрес истца корректирующих актов в 2018, поскольку почтовое направление актов корректировки через Mail box express не отображается на официальном сайте службы, что не является надлежащим доказательством направления,  к почтовому направлению не приложена опись вложения, что не является надлежащим доказательством направления именно актов корректировок,  вес почтового отправления не соответствует объему актов корректировки, что опровергает доводы  ответчика  о направлении актов корректировок.  Почтовое направление актов корректировки через Mail box express не было доставлено истцу и направление корреспонденции посредством Mail box express не является обычной практикой для сторон. 

В отзыве на кассационную жалобу АО «Янтарьэнерго»  просит оставить ее без удовлетворения, считая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель АО  «Оптима Энергострой»  поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель АО «Янтарьэнерго» возражал против  ее  удовлетворения. 

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

Из материалов дела следует, что  между АО «Янтарьэнерго» (заказчиком) и АО «Оптима Энергострой» (подрядчиком) по результатам открытого конкурса заключен договор подряда от 29.07.2016 № 483 (далее - договор), по условиям которого подрядчик  принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных и пусконаладочных работ с поставкой материально-технических ресурсов и оборудования по объекту: «схема выдачи мощности в электрические сети АО «Янтарьэнерго» Талаховской ТЭС. Строительство заходов: ВЛ 110 кВ Советск 330 - О-3 Знаменск (Л-112) инв. № 5321344, ВЛ 110 кВ Советск 330 - О-26 Лесная (Л-124) инв. № 5321345, ВЛ 110 кВ Советск 330 - О-4 Черняховск (Л-106) инв. № 5321340 на Талаховскую ТЭС» (далее -  объект).

Пунктами 6.1 и 6.2 договора установлена предельная стоимость договора в размере 1 965 000 000 руб., включая НДС.

Согласно пункту 6.4 договора, если общая сумма фактических расходов составит величину меньшую, чем цена договора, полученная экономия (положительная разница между ценой договора и общей суммой фактических прямых расходов) относится в пользу заказчика.

Порядок оплаты и взаиморасчеты установлены разделом 7 договора, в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2017 № 5 к договору.

В соответствии с условиями договора  подрядчик  должен был построить заходы на Талаховскую ТЭС путем строительства трех новых линий электропередачи ВЛ 110 кВ от Талаховской ТЭС до существующих линий электропередачи АО «Янтарьэнерго»: Л-112 Советск - Знаменск, Л-124 Советск - Лесная и Л-106 Советск - Черняховск, а также провести реконструкцию подстанций ПС «Знаменск», ПС «Советск», ПС «Лесная», ПС «Черняховск», ПС «Гвардейск».

Согласно пункту 2.1 договора  подрядчик  был обязан выполнить работы в соответствии с проектной и рабочей документацией, получившей положительное заключение Государственной экспертизы.

Из материалов дела следует, что проектно-сметная документация для выполнения работ на объекте разрабатывалась  подрядчиком по отдельному договору  от 15.01.2016  № 18.

Дополнительным соглашением  от 16.01.2016  № 1  выполнение договора от 15.01.2016  № 18  было разделено на два этапа:

- первый этап по разработке проекта строительства новых линий электропередачи от Талаховской ТЭС до электрических сетей АО «Янтарьэнерго» и реконструкции подстанций;

- второй этап по разработке проекта на выполнение работ по подвеске ВОЛС (волоконно-оптических линий связи) на существующих линиях электропередачи и  его согласованию и экспертизе.

Проектно-сметная документация по первому этапу (строительство новых линий электропередачи и реконструкция подстанций), разработанная  подрядчиком, была принята  заказчиком  в 2017 году  по акту № 1 без даты на сумму 20 720 800 руб. с НДС (проектная документация) и  по акту от 09.06.2017  № 2  на сумму 24 864 960 руб. с НДС (рабочая документация).

В период с 20.09.2017 по 01.06.2018 сторонами было подписано 13 дополнительных соглашений к договору. 

В том числе, между сторонами   подписано   дополнительное соглашение  от 27.03.2017 № 3 к договору, согласно которому подвеска ВОЛС на существующих линиях электропередачи была исключена из договора.

Между тем, как указывает  истец, при исполнении договора подряда  им выполнено и заказчиком принято  в 2017 году  по первоначальным актам, подписанным  заказчиком и подрядчиком   работ на сумму 1 320 142 699 руб. В данных актах содержались,  в том числе,   сведения о выполненных работах  по ВОЛС. Акты подписаны  сторонами без возражений. 

Затем стороны  подписали акты корректировки, которыми снизили сумму стоимости за выполненные работы до  1 274 162 318 руб. 04 коп.

По результатам государственной экспертизы в 2018 заказчик в одностороннем  порядке подписал дополнительные корректирующие акты, которыми стоимость выполненных  истцом работ  снизил   до 1 097 900 057 руб. 89 коп., а  работы по ВОЛС   исключил. 

Кроме того, заказчиком в адрес подрядчика  08.06.2018  было направлено уведомление об отказе от  исполнения договора с условием его расторжения через 15  календарных дней с даты получения уведомления.

Полагая, что с учетом ранее выплаченного заказчиком аванса,  неправомерной односторонней корректировкой стоимости работ и  исключением  в одностороннем порядке  работ по ВОЛС, у заказчика имеется задолженность за выполненные  работы, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

После обращения в суд, к истцу поступили  документы от субподрядчика, подтверждающие выполнение  работ, которые послужили основанием для увеличения суммы иска. 

Суд первой инстанции в удовлетворении заявления отказал.

Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции поддержал.

Суд кассационной инстанции,  изучив материалы дела и доводы жалобы,  заслушав лиц, участвующих в деле в судебном заседании, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права,  пришел к следующим выводам. 

Как установлено статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Пункт 1 статьи 702 ГК РФ определяет, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Порядок приемки заказчиком работ, выполненных подрядчиком, регламентирован статьями 720, 753 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу  разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000  № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, из положений статьи 711, 720, пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ. Надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда являются акты приемки выполненных работ.

Действующим законодательством предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (статья 717 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ, предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Судами установлено на основании материалов дела, что ответчик письмом от 08.06.2018  № ЯЭ/14/464 уведомил истца об одностороннем отказе от исполнения договора, обосновав  отказ  неоднократными нарушениями истцом сроков выполнения этапов работ и срока окончания работ, а также отсутствием банковской гарантии, ссылаясь на раздел 18 договора.  

Суды первой и апелляционной инстанции, с учетом положений пункта 3 статьи 54 и пункта  1 статьи 165.1 ГК РФ установили, что уведомление об отказе от исполнения договора считается доставленным 14.06.2018  и  признали, что с учетом пункта 18.7 договора, договор считается расторгнутым с 30.06.2018. 

Данный вывод судов первой и апелляционной инстанций  сторонами  не оспаривается. 

Из материалов дела следует, что  порядок оплаты установлен  сторонами  в  разделе  7 договора.

Дополнительным соглашением от 30.05.2017  №  5 к договору пункт 7.1 договора изложен в новой редакции, согласно которой заказчик  в течение 60 (шестидесяти) дней выплачивает аванс в размере 19,7% от цены договора. Текущие платежи оплачиваются в размере 75,3% от стоимости выполненных работ в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня подписания актов выполненных работ (по форме КС-2, КС-3) и товарных накладных (по форме ТОРГ-12) и получения счетов-фактур, но не более 95% от стоимости выполненных работ, с учетом выплаченного аванса.

Оставшиеся платежи в размере 5% от стоимости договора выплачиваются по окончании работ и оказания всех услуг по строительно-монтажным, пусконаладочным работам в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14.

 Отказывая истцу в удовлетворении требований  в  части  взыскания с ответчика  задолженности в размере   82 639 730 руб.,  удержанных заказчиком  в соответствии с вышеизложенными условиями договора, суды  первой и апелляционной инстанций  сослались на отсутствие у истца  оснований  требовать  взыскания указанной задолженности, поскольку предусмотренный  акт формы КС-14 по завершении работ не составлялся.

Суды отклонили довод истца  о том, что право на получение удержанных средств, возникло у него с момента подписания акта КС-14 (иными  лицами по итогу  завершения строительства), поскольку на момент рассмотрения иска работы на объекте были полностью завершены,   указав, что  условие договора об удержании 5% стоимости выполненных работ направлено на выполнение истцом работ в полном объеме и в установленные договором сроки.

Также суды указали, что дата составления и подписания акта КС-14 определяет сроки, в течение которого производится оплата работ, но не отменяет того обстоятельства, что у истца возникает право на получение удержанных средств только после полного выполнения истцом всех предусмотренных договором работ и услуг в сроки, установленные договором.

Судами установлено, что истец фактически прекратил работы в марте 2018 года, что подтверждается актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3, представленными в суд с первоначальными исковыми требованиями. Последние акт по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 представлены за период с 21.12.2017  по 22.02.2018.  В дальнейшем, вплоть до 30.06.2018  (до даты расторжения договора), истец не направлял ответчику уведомлений о приемке выполненных работ, а также актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3. 

Акты формы КС-2 и справки формы КС-3, оформленные между истцом и ООО «ПМК-710» на основании договора от 26.09.2016 № Д16-ОЭ-31 были представлены в суд одновременно с увеличением исковых требований и ранее в адрес ответчика не направлялись. В связи с чем, заказчик  был вынужден расторгнуть договор с  подрядчиком  и заключить    с обществом с ограниченной ответственностью «Элмонт»  договор от 30.06.2018 № 1038252 на завершение работ по объекту.

Суды сослались на  позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации, изложенную  в постановлении от 23.07.2013 № 4030/13  согласно которой,  обязательным условием наступления для заказчика момента исполнения обязательства по оплате выполненных работ является получение акта формы КС-14 и включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит пункту  2 статьи  746 ГК РФ.

Суды указали, что исходя из пункта  2 статьи  453, пункта  3 статьи  450 ГК РФ по общему правилу односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем). Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ (пункт  2 статьи 755 ГК РФ, абзац 2 пункта  3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»).

Согласно выводов  судов,   сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания. Условия выплаты суммы гарантийного резервирования устанавливаются договором. Его расторжение не означает, что настал момент для перечисления подрядчику удержанной суммы. Вместе с тем в связи с расторжением договора стороны имеют право согласовать новый порядок оплаты работ, включая сроки выплаты гарантийного резервирования. В данном случае, дополнительных условий по 5% удержания стороны не согласовывали.

Таким образом, суды  пришли к выводу об отсутствии обязанности ответчика по оплате удержанных 5% в размере 82 639 730 руб., поскольку условие договора о подписании акта по форме КС-14 о завершении работ не было выполнено.

Между тем судами  не учтено следующее. 

Договор между  подрядчиком и заказчиком расторгнут по инициативе заказчика, что, как верно указано судами, повлекло за собой  прекращение всех прав и обязанностей сторон по договору. Таким образом, в данной ситуации  становится неисполнимым условие договора, согласно которому оплата выполненных работ в размере 5% поставлена в зависимость  от  подписания  приемочной комиссией  акта формы КС-14.

При этом факт выполнения работ подтверждается актами подписанными сторонами, как без корректировки, так и с корректировкой. 

Как пояснили стороны в судебном заседании, удержание 5 %  связывалось не с  гарантийными обязательствами подрядчика  по выполненным работам, а  с фактом  окончания  работ подрядчиком и подписания  приемочной комиссией  акта по форме КС-14 (пункт 7.1 договора) 

Обязательства по гарантии качества по сданным работам, предусмотрены иным разделом договора (раздел 8).

Следовательно, сумма удержания  не выполняет функцию  обеспечения обязательств подрядчика в части ответственности за качество выполненных работ (гарантийных обязательств).

В рассматриваемом случае, сумма удержания обеспечивала только обязательства подрядчика по выполнению работ по договору  и, как следствие, факт возврата данной суммы удержания  зависит  от  факта подписания приемочной комиссией акта КС-14.

Гарантийные обязательства по договору  между сторонами  суммой удержания  не обеспечивались и по своей природе не тождественны.

В соответствии с частью 4 статьи 329 ГК РФ, факт прекращения основного обязательства, связанного с выполнением работ, влечет прекращение обеспечивающего его обязательства - в  данном случае права заказчика (ответчика) на удержание суммы  оставшегося платежа.

После расторжения договора условие о гарантийном удержании прекратило свое действие  потому, что оно обеспечивало не качество выполненных работ, а было предусмотрено лишь на период их выполнения.

При этом, истец ссылается на то, что  на момент рассмотрения настоящего дела, объект  строительства возведен в полном объеме и представляет собой   коммерческую и потребительскую ценность для ответчика.

Указанным обстоятельствам судами первой и апелляционной инстанций оценки не дано. 

Суд кассационной инстанции считает заслуживающим внимания и довод  подателя жалобы  о том,  что   материалах дела имеются документы, опровергающие  довод ответчика  о том,  что  привлечение третьего лица (субподрядчика)  им не согласовывалось.  

Согласно пункту  4.2 договора подрядчик имеет  право привлекать третьих  лиц (субподрядчиков) и обязан письменно  согласовать с заказчиком  привлекаемых к исполнению своих   обязательств по договору субподрядчиков.    

Истцом в обоснование  своей позиции  в материалы дела представлена копия письма заказчика от 12.10.2016 № ЯЭ/53/296, согласно которому  заказчик на письмо подрядчика от 03.10.2016 № 02/179 сообщает, что  согласовывает привлечение ООО «ПМК-710» в качестве субподрядной организации для производства строительно-монтажных работ в части ВОЛС.  

Вместе с тем суды первой и апелляционной инстанций не приняли во внимание данный документ и   пришли к выводу о том, что  истец не представил в дело документы по согласованию субподрядчика, условий договора субподряда, сроков выполнения работ и порядка расчетов, в связи с чем, эти акты формы КС-2 и справки формы КС-3, составленные по факту выполнения работ   между истцом и  ООО «ПМК-710»  не могут являться доказательствами по делу и служить основанием для проведения экспертизы.

Суды сослались на то, что  представленная истцом копия письма от 12.10.2016 № ЯЭ/53/296 о согласовании подрядной организации ООО «ПМК-710» не может являться доказательством, так как оригинал указанного письма в дело не представлен.  Как указали суды,  в соответствии с пунктом 21.2 договора любое уведомление по договору дается в письменной форме и имеет полную юридическую силу только при наличии оригинала на бумажном носителе, с письменным подтверждением его получения стороной договора.

Суды отметили, что  в связи с изложенным, указанные специалистом в заключении № 1/3А/4-2020 суммы 1 152 121 руб. 17 коп. и 106 313 147 руб. 28 коп. не могут  быть  приняты судами, так как эти суммы определены специалистом за выполнение ООО «ПМК-710» работ по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи на основании актов, составленных между истцом и ООО «ПМК-710» и  представленные истцом акты формы КС-2 и справки формы КС-3, содержащие сведения о выполнении ООО «ПМК-710» работ по подвеске ВОЛС (волоконно-оптических линии связи) и входящих в их состав волоконно-оптических кабелей (ВОК)  не могут являться основанием для проведения экспертизы, с целью определения стоимости работ, подлежащих оплате ответчиком.

В соответствии с частью 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьями 67 и 68 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу, а обстоятельства, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Согласно части 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. 

Названное положение процессуального закона применяется, когда суду представлены несовпадающие копии документа и по копиям невозможно установить подлинное содержание первоисточника.

Следовательно, в остальных случаях суд вправе руководствоваться копией документа, при условии, что никто из лиц, участвующих в деле, не оспаривает ее подлинность по правилам статьи 161 АПК РФ.

В данном случае материалы дела не содержат копий письма заказчика от 12.10.2016 № ЯЭ/53/296, не тождественных копии, представленной истцом, а  о фальсификации доказательств в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ,  ответчиком не  заявлено.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции не может согласится с выводом судов первой и апелляционной инстанций о  том, что  представленная истцом копия письма от 12.10.2016 № ЯЭ/53/296 о согласовании подрядной организации ООО «ПМК-710» не может являться доказательством по делу.

При этом, то обстоятельство,  что  в письме ответчика  от 12.10.2016 № ЯЭ/53/296 не указаны номер договора субподряда, условия договора субподряда, сроки выполнения работ и порядок расчетов,    при условии  фактического выполнения  работ по ВОЛС,  должно быть оценено судами в совокупности со всеми обстоятельствами  по делу.

Кроме того, письмо ответчика  от 12.10.2016 № ЯЭ/53/296 является ответом  на письмо  подрядчика от 03.10.2016 № 02/179, а из условий договора не следует, что в  согласии  заказчик должен также отражать  номер договора субподряда, условия договора субподряда, сроки выполнения работ и порядок расчетов. 

Податель жалобы  в кассационной жалобе указывает, что судами не дана оценка тому обстоятельству, что  часть работ, выполненная  подрядчиком, первоначально была  принята ответчиком в полном объеме (включая работы по ВОЛС), а затем  эти же работы  скорректированы  в сторону снижения, а в последствии работы  по ВОЛС исключены ответчиком  в одностороннем порядке.  При этом, податель жалобы считает, что суды неправомерно отказали  в удовлетворении заявленного им ходатайства о проведении экспертизы, поскольку такой отказ   лишил истца  возможности  реализации  принадлежащих ему процессуальных прав и обязанностей по доказыванию своих требований. В данном случае, по мнению подателя жалобы,  проведение экспертизы является необходимым, поскольку  для установления объема выполненных работ, с учетом одностороннего исключения  части работ ответчиком, требуется   наличие специальных познаний   в области  строительства.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специфика заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются факты, требующие специальных знаний в области науки, техники, искусства и других областях, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, в большинстве случаев не обладают.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение (часть 4 названной статьи).

При этом, такие специальные познания не связаны с выяснением правовых вопросов, а связаны исключительно с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права и общеизвестных знаний.

На основании части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения ходатайства истца о проведении строительно-технической экспертизы с целью определения стоимости выполненных работ в соответствии с условиями договора, а также фактически выполненных работ. 

Не согласившись с решением суда в данной части и ходатайствуя перед судом апелляционной инстанции о назначении  строительно-технической экспертизы, истец указал, что определение фактически выполненного и используемого заказчиком объема работ требует специальных познаний.

Однако суд апелляционной инстанции также отказал истцу в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы. 

Вместе с тем суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и заслушав пояснения сторон в судебном заседании  относительно  выполнения работ истцом,  принятия их ответчиком, дальнейшей корректировке и исключении в одностороннем порядке  части работ, принятых ранее  заказчиком,  приходит к выводу, что  в данном случае  мотивы, по которым суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении по  спору экспертизы, нельзя признать правомерными.

Как установлено судом первой инстанции, при заключении договора первоначальный расчет стоимости работ по объекту был определен приложением № 1 к договору.

Из главы № 5 приложения «объекты транспортного хозяйства и связи» следует, что первоначально договором предусматривалась подвеска ВОЛС на существующих линиях электропередачи, в том числе до действующих подстанций ПС «Черняховск», ПС «Знаменск», ПС «Советск», ПС «Лесная», ПС «Охотное», ПС «Гвардейск», ПС «Неман», ПС «Лунино», ПС «Гусев».

Приложением № 1 дополнительного соглашения от 27.03.2017  № 3  к договору, расчет стоимости работ по объекту изложен в новой редакции и  из главы № 5 приложения «объекты транспортного хозяйства и связи» исключены работы по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи до названных выше подстанций. 

Аннулирование работ по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи (ЛЭП) подтверждено заключениями государственных экспертиз от 25.05.2018 № 00087-18/ГТЭ-10792/11-02 и № 00091-18/ГГЭ-10792/07-01,  выполненными ФАУ «Главгосэкспертиза России».

В связи с заключением дополнительного соглашения  от 27.03.2017  № 3 к договору и дополнительного соглашения  от 16.01.2016 № 1 к договору  от 15.01.2016 № 18  суды пришли к выводу, что проектно-сметная документация на выполнение работ по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи (ВЛ) истцом не разрабатывалась, в связи с чем  признали  обоснованными доводы ответчика, что договором предусматривались работы по строительству трех новых линий электропередачи от Талаховской ТЭС до существующих электрических сетей АО «Янтарьэнерго» и работы по реконструкции ряда подстанций, а работы по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи не были предусмотрены договором и проектно-сметной документацией.

Вместе с тем, отрицая выполнение подрядчиком  работ по ВОЛС,  ответчик не отрицал  принятие работ по ВОЛС, что подтверждается  имеющимися в деле актами, подписанными сторонами без возражений.  В последующим акте о корректировке  стоимости работ, ответчик также   указал на выполнение подрядчиком работ по ВОЛС и скорректировал только их стоимость. Но затем, в одностороннем   порядке  исключил   эти работы, ссылаясь на   заключение  ФАУ «Главгосэкспертиза» от 25.05.2018. 

В соответствии с пунктом с пунктами 6.6 и 6.7 договора,  цена договора может быть уменьшена по результатам проведения Государственной экспертизы проектной документации по объекту и подрядчик обязан согласиться с предложениями заказчика по уменьшению цены. 

Однако в данном случае  ответчиком  фактически  произведена не корректировка стоимости выполненных подрядчиком  и принятых им работ, а полное исключение  выполненных и принятых работ по ВОЛС.  

Таким  образом, при наличии в материалах дела документов, подтверждающих  выполнение подрядчиком работ по ВОЛС и их принятие заказчиком,   в  материалах дела также  имеется  дополнительное соглашение от 27.03.2017  № 3  к договору, согласно которому   из главы № 5 приложения «объекты транспортного хозяйства и связи» исключены работы по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи до названных выше подстанций. 

При этом  ответчик в судебном заседании не смог   сослаться на  документы, из которых бы возможно было определить,  по какому из этапов были выполнены  работы  по  ВОЛС и пояснить  суду в связи с чем  принятые работы  по ВОЛС были впоследствии исключены в одностороннем порядке.  

Истец также ссылался на  то, что  корректировка  стоимости  работ  проведена ответчиком неправомерно,   поскольку применены  исключительно понижающие коэффициенты,  без учета повышающих.      

Однако указанному обстоятельству  оценки судами не дано.

Таким образом,  суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что  между подрядчиком и заказчиком  имеются существенные разногласия  по договору  по корректности расчета стоимости  работ, по факту исключения  работ по ВОЛС (по первоначальным требованиям), в связи с чем   для  установления  указанных фактов, требуются  специальные  познания, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, в большинстве случаев не обладают.

Суд кассационной инстанции считает, что  в данном случае  мотивы по которым суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении по  спору экспертизы, нельзя признать правомерными.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции ввиду неполноты установления и исследования судами  обстоятельств спора, считает невозможным оставить состоявшиеся по делу судебные акты в силе, в связи с чем обжалуемые решение и постановление  подлежат отмене.

В силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, как не вправе и оценивать доказательства, не исследованные судом первой или апелляционной инстанции.

Так как для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, не входящие в полномочия суда кассационной инстанции, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы сторон и рассмотреть все заявленные ими ходатайства и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьей 286, пунктом  3 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                                                                  п о с т а н о в и л:

 

решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.08.2020  и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2020   по делу № А21-415/2019 отменить.

Дело № А21-415/2019 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

 

Председательствующий

Е.С. Васильева

Судьи

 

Е.Н. Александрова

Ю.А. Родин