Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва                                                                           Дело № А40-149418/21-144-107229 августа 2023 г.                                                                                                    

 

Резолютивная часть решения объявлена 25 августа 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 29 августа 2023 г.

 

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федоровой Е.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску ООО «Компания Алкор Био»

к ответчику: АО «ГенТерра»

о взыскании денежных средств в размере 20 284 594 рублей, судебных расходов за проведенные исследования в размере 70 000 рублей

 

при участии:

от истца: Черненко Т. А. (паспорт, доверенность от 03.12.2022 № 03/12/22, диплом), Черненко В. А. (паспорт, доверенность от 03.12.2022 № 03/12/22, диплом), Лисок А. В. (паспорт, доверенность от 15.12.2022 № 15/12/22, диплом)

от ответчика: Дикий А.А. (паспорт, доверенность № 22/23 от 25.08.2023, диплом), Лялин П.Ю. (паспорт, доверенность от 08.11.2021 № 3/2021), Сергеева О. В. (паспорт, доверенность от 28.06.2023 № 20/23, диплом)

от эксперта Урусова Ф. А.: Урусов Ф. А. (паспорт) 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания Алкор Био" (покупатель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с АО "ГенТерра" (поставщик) денежных средств в размере 20 284 594 рублей, уплаченных за товар ненадлежащего качества, а также судебных расходов за проведенные исследования в размере 70 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2022, отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.09.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд округа указал, что судами фактически не дано правовой оценки доводу о том, что лишние нуклеотидные последовательности влияют на качество товара. Данный довод, по сути, не проверен. Между тем, спорным по делу является именно вопрос о качестве поставленного товара. Не установив, влияет ли дополнительная нуклеотидная последовательность на качество товара, суд преждевременно сделал вывод о недоказанности истцом поставки товара ненадлежащего качества.

Судами дана оценка доводам сторон относительно момента, в который дополнительная нуклеотидная последовательность оказалась включенной в товар, с учетом объяснений сторон, исследования ФГБУ "НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева" Минздрава России, заключений ГБУЗ Московский Клинический Научный Центр имени А.С. Логинова ДЗМ и Автономной некоммерческой образовательной организации высшего образования "Сколковский институт науки и технологий". Между тем, выводы относительно момента, в который поставляемые препараты оказались загрязнены дополнительной нуклеотидной последовательностью, сделаны преждевременно, поскольку первоначально следовало определить, является ли наличие таких дополнительных последовательностей нарушением требований к качеству товар.

Судами сделан вывод о том, что поставленный товар полностью соответствовал предъявляемым к нему требованиям по срокам годности, сохранности и последующему хранению. Данный вывод не свидетельствует с достаточной полнотой о надлежащем исполнении ответчиком договорных обязательств по поставке качественного товара, поскольку перечисленные факторы не свидетельствуют о соответствии установленным требованиям состава поставленного препарата, в отношении которого стороны спорят.

Суд округа указал, что применительно к предмету спора у сторон имеются разногласия относительно самого факта поставки ответчиком товара, содержащего лишние включения (дополнительная нуклеотидная последовательность) и влияния этого включения на качество товара, а также относительно момента попадания в товар дополнительной нуклеотидной последовательности. Очевидно, что для разрешения указанных разногласий требуются специальные познания, поскольку не является правовым вопрос о влиянии дополнительной нуклеотидной последовательности на качество товара и о моменте ее попадания в товар.

Вместе с тем, сторонами были представлены в материалы дела противоречащие друг другу доказательства - исследование ФГБУ "НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева" Минздрава России, заключения ГБУЗ Московский Клинический Научный Центр имени А.С. Логинова ДЗМ и Автономной некоммерческой образовательной организации высшего образования "Сколковский институт науки и технологий". Противоречия устранены не были, и, по мнению судебной коллегии суда кассационной инстанции, отказ в назначении экспертизы при конкретных обстоятельствах данного дела не соответствует ст. 82 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела с учетом указаний суда кассационной инстанции определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2023 г. по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФГБНУ "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ МЕДИЦИНЫ ТРУДА ИМЕНИ АКАДЕМИКА Н.Ф. ИЗМЕРОВА" Урусову Ф.А., производство по настоящему делу приостановлено.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2023 г. производство по настоящему делу возобновлено с учетом поступления в материалы дела заключения эксперта Урусова Ф.А. по результатам проведенной судебной экспертизы по делу № А40-149418/21-144-1072.

В судебном заседании 25.08.2023 г. был допрошен эксперт ФГБНУ "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ МЕДИЦИНЫ ТРУДА ИМЕНИ АКАДЕМИКА Н.Ф. ИЗМЕРОВА" Урусов Ф.А.,

Вопросы сторон и ответы эксперта на вопросы, в письменном виде приобщены к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ.

Истец требования поддержал согласно исковому заявлению, представил уточненное исковое заявление, в принятии которого судом отказано в порядке ст. 49 АПК РФ протокольным определением от 25.08.2023г. ввиду того, что первоначально заявленные требования были основаны истцом исключительно на положениях ч. 1 ст. 476 ГК РФ.

Ответчик требования не признал согласно доводам, изложенным в отзыве на иск.

Выслушав представителей истца, ответчика, исследовав письменные доказательства, суд находит иск, не подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и указывает истец в обоснование иска,  03.07.2020 между ООО «Компания Алкор Био» (покупатель) и АО «ГенТерра» (поставщик) заключен договор поставки № 26-0720 на поставку лабораторных (химических) реактивов/реагентов/расходных материалов/оборудования.

Согласно п. 1.2 Договора наименование, количество, цена товара, сроки поставки  определяются в спецификациях, которые оформляются на поставку каждой отдельной партии товара и с момента их подписания обеими Сторонами являются неотъемлемой частью Договора.

В соответствии с п. 1 ст. 469 ГК РФ, п. 2.1., 2.10, 2.11 Договора поставка товара должна производиться Ответчиком в полном соответствии с согласованной спецификацией на партию товара, товар должен отвечать требованиям качества, заявленным в Договоре и документах на товар.

В соответствии с подписанными обеими сторонами Спецификациями № 7 от 06.11.2020, № 8 от 06.11.2020, № 9 от 08.12.2020, к поставке определены следующие товары: Зонды R6G-BHQ2, о.е. в количестве 46 208 шт., Зонды ROX-BHQ2, о.е. в количестве 20 440 шт., Зонды Cy5-BHQ2, о.е. в количестве 17 520 шт., Зонды FAM-BHQ1, о.е. в количестве 21 850 шт., Олигонуклеотиды синтетические, о.е. в количестве 268 050 шт.

Указанный товар поставлялся двумя партиями: партией № 1933 и партией № 2046 и был полностью оплачен Истцом.

Истцом для производства наборов реагентов «Интифика SARS-CoV-2» по нижеуказанным товарным накладным были получены нижепоименованные партии олигонуклеотидов (флуоресцентно меченных зондов) для детекции одной из мишеней коронавируса SARS-CoV-2 (Зонды R6G-BHQ2) и эндогенного внутреннего контроля (Зонды FAM-BHQ1):

1.         Партия 1933:

- Зонды R6G-BHQ2, о.е. в количестве 2 494 шт. по товарной накладной № 742 от 03.12.2020 (счет № 661 от 06.11.2020, спецификация № 7 от 06.11.2020) на общую сумму 989 689 рублей 03 копейки,

- Зонды R6G-BHQ2, о.е. в количестве 5 914 шт. по товарной накладной № 743 от 03.12.2020 (счет № 662 от 06.11.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020) на общую сумму 2 470 396 рублей 08 копеек,

- Зонды FAM-BHQ1, о.е. в количестве 7 360 шт. по товарной накладной № 743 от 03.12.2020 (счет № 662 от 06.11.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020) на общую сумму 3 074 419 рублей 20 копеек,

2. Партия 2046:

- Зонды R6G-BHQ2, о.е. в количестве 20 160 шт. по товарной накладной № 6 от 12.01.2021 (счет № 778 от 06.11.2020, спецификация № 9 от 08.12.2020) на общую сумму 8 000 052 рубля 48 копеек,

- Зонды FAM-BHQ1, о.е. в количестве 14 490 шт. по товарной накладной № 6 от 12.01.2021 (счет № 778 от 11.12.2020, спецификация № 9 от 08.12.2020) на общую сумму 5 750 037 рублей 72 копейки.

Согласно п. 2.10 Договора, паспорта № 1933 от 03.12.2020, № 2046 от 11.01.2021 товар должен соответствовать требованиям качества, а именно:

- содержать в себе нуклеотидную последовательность 5’>3’, которая в полном объеме должна быть указана в паспорте изделия,

- не содержать в себе иную или дополнительную нуклеотидную последовательность, неуказанную изготовителем в паспорте.

Однако, поставленные товары «Зонды R6G-BHQ2», «Зонды FAM-BHQ1» не прошли входной контроль качества по причине наличия в составе товара дополнительной нуклеотидной последовательности, неуказанную изготовителем в паспорте, выявленную в связи с наличием сигнала по каналу Су 5 (содержание в товаре дополнительной нуклеотидной последовательности соответствующей гену N), что является нарушением качества поставленного товара по признаку контаминации.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Компания Алкор Био» с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В качестве правового обоснования своих исковых требований Истец ссылается на п. 1 ст. 469 ГК РФ, согласно которому продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, а также на абз. 2 п. 2 ст. 475 ГК РФ, согласно которому в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2023 г. по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФГБНУ "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ МЕДИЦИНЫ ТРУДА ИМЕНИ АКАДЕМИКА Н.Ф. ИЗМЕРОВА" Урусову Ф.А., на разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Дать определения терминам «ампликон» и «синтетический олигонуклеотид». Перечислить технологические процессы в ходе которых могут образовываться ампликоны и синтетические олигонуклеотиды. 

2. Являются ли поставляемые по спецификациям: №7,№8 от 06.11.2020, № 9 от 08.12.2020 к договору № 26-0720 от 03.07.2020 товары «синтетическими олигонуклеотидами» полученные методом химического синтеза? Возможно ли в ходе химического синтеза олигонуклеотидов, получить ампликон в виде фрагмента ДНК не менее 200 п.н.?

3. Если поставленный Товар является синтетическими олигонуклеотидами, то соответствуют ли характеристики (количественные и потребительско-целевые) синтетических олигонуклеотидов, указанных в Паспорте на синтетические олигонуклеотиды №1933 от 03.12.20 под порядковыми номерами 107 и 108 и в Паспорте на синтетические олигонуклеотиды №2046 от 11.01.21 под порядковыми номерами 117, 118, 119, 120, соответствующим характеристикам синтетических олигонуклеотидов, указанным в следующих спецификациях и товарных накладных к Договору поставки № 26-0720 от 03.07.2020:

- «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 2 494 шт. (товарная накладная № 742 от 03.12.2020, спецификация № 7 от 06.11.2020 г.),

- «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 5 914 шт. (товарная накладная № 743 от 03.12.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020 г.),

- «Зонды FAM-BHQ1, о.е.» в количестве 7 360 шт. (товарная накладная № 743 от 03.12.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020 г.),

 - «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 20 160 шт. (товарная накладная № 6 от 12.01.2021, спецификация № 9 от 08.12.2020 г.),

- «Зонды FAM-BHQ1, о.е.» в количестве 14 490 шт.   (товарная накладная № 6 от 12.01.2021, спецификация № 9 от 08.12.2020 г.)

4. Соответствуют ли образцы представленные истцом и ответчиком, синтетическим олигонуклеотидам, указанным в Паспорте №1933 от 03.12.20 под порядковыми номерами 107 и 108 и в Паспорте №2046 от 11.01.21 под порядковыми номерами 117, 118, 119, 120?

5. Присутствует ли в арбитражных образцах, находящихся у Ответчика заявленная Истцом дополнительная нуклеотидная последовательность? Присутствует ли в образцах, находящихся у Истца заявленная Истцом дополнительная нуклеотидная последовательность? Под дополнительной нуклеотидной последовательностью понимается последовательность гена N коронавируса SARS-CoV-2 указанная в исковом заявлении:

ATGTCTGATAATGGACCCCAAAATCAGCGAAATGCACCCCGCATTACGTTTGGTGGACCCTCAGATTCAACTGGCAGTAACCAGAATGGAGAACGCAGTGGGGCGCGATCAAAACAACGTCGGCCCCAAGGTTTACCCAATAATACTGCGTCTTGGTTCACCGCTCTCACTCAACATGGCAAGGAAGACCTTAAATTCCCTCGAGGACAAGGCGTTCCAATTAACACCAATAGCAGTCCAGATGACCAAATTGGCTACTACCGAAGAGCTACCAGACGAATTCGTGGTGGTGACGGTAAAATGAAAGATCTCAGTCCAAGATGGTATTTCTACTACCTAGGAACTGGGCCAGAAGCTGGACTTCCCTATGGTGCTAACAAAGACGGCATCATATGGGTTGCAACTGAGGGAGCCTTGAATACACCAAAAGATCACATTGGCACCCGCAATCCTGCTAACAATGCTGCAATCGTGCTACAACTTCCTCAAGGAACAACATTGCCAAAAGGCTTCTACGCAGAAGGGAGCAGAGGCGGCAGTCAAGCCTCTTCTCGTTCCTCATCACGTAGTCGCAACAGTTCAAGAAATTCAACTCCAGGCAGCAGTAGGGGAACTTCTCCTGCTAGAATGGCTGGCAATGGCGGTGATGCTGCTCTTGCTTTGCTGCTGCTTGACAGATTGAACCAGCTTGAGAGCAAAATGTCTGGTAAAGGCCAACAACAACAAGGCCAAACTGTCACTAAGAAATCTGCTGCTGAGGCTTCTAAGAAGCCTCGGCAAAAACGTACTGCCACTAAAGCATACAATGTAACACAAGCTTTCGGCAGACGTGGTCCAGAACAAACCCAAGGAAATTTTGGGGACCAGGAACTAATCAGACAAGGAACTGATTACAAACATTGGCCGCAAATTGCACAATTTGCCCCCAGCGCTTCAGCGTTCTTCGGAATGTCGCGCATTGGCATGGAAGTCACACCTTCGGGAACGTGGTTGACCTACACAGGTGCCATCAAATTGGATGACAAAGATCCAAATTTCAAAGATCAAGTCATTTTGCTGAATAAGСATATTGACGСАТАСААААСАТТСССАССAACAGAGССТАААAAGGACAAAAAGAAGAAGGCTGATGAAACTCAAGCCTTACCGCAGAGACAGAAGAAACAGCAAACTGTGACTCTTCTTCCTGCTGCAGATTTGGATGATTTCTCCAAACAATTGCAACAATCCATGAGCAGTGCTGACTCAACTCAGGCCTAA.

6. Возможно ли достоверно установить источник и причину попадания заявленной Истцом дополнительной нуклеотидной последовательности в образцы товара, находящиеся у Истца? Если возможно то в какой момент заявленная Истцом нуклеотидная последовательность попала в образцы товара, находящиеся у Истца? Если такие сведения возможно установить, то каким образом?

В материалы дела поступило заключение эксперта Урусова Ф.А. по результатам проведенной судебной экспертизы по делу № А40-149418/21-144-1072, согласно которому при ответе на поставленные вопросы эксперт пришел к следующим выводам:

при ответе на вопрос №1:

Дать  определения  терминам  «ампликон»  и  «синтетический  олигонуклеотид». Перечислить  технологические   процессы   в  ходе   которых   могут  образовываться ампликоны и синтетические олигонуклеотиды.

Под термином «ампликон» следует понимать участок молекулы ДНК, полученный в результате процесса амплификации с участием фермента ДНК-полимеразы. Во время амплификации число копий молекул ДНК многократно амплифицируется (увеличивается). Данный процесс копирования ДНК происходит в живых клетках, а также может быть воспроизведен в пробирке в лабораторных (искусственных) условиях. Амплификация в пробирке - это полимеразная цепная реакция (ПЦР), позволяющая контролируемо нарабатывать строго определенные участки ДНК, и таким образом, определять присутствуют ли интересующие исследователя фрагменты ДНК  в анализируемых образцах. Если реакция проходит и наблюдается размножение заданных участков ДНК, то делается вывод, что данные участки в определенном количестве изначально присутствовали в образце и служили в качестве исходных копий-матриц для ПЦР, а их размножение (амплификация) позволяет их визуализировать и детектировать. ПЦР активно используется для диагностики инфекционных заболеваний, в том числе –в диагностике коронавирусной инфекции. Продуктом ПЦР является ДНК, которую называют «ампликон». В контексте рассматриваемого дела термин «ампликон» следует рассматривать как продукт ПЦР. Любая ДНК, независимо от того, каким способом она получена, может служить матрицей для ПЦР. Соответственно, ампликоны, имеющие ДНК природу, тоже могут являться матрицами, с которых потом может проходить ПЦР. Иными словами, ПЦР продукты (ампликоны), будучи многократно размножены в результате предыдущей ПЦР, могут вызвать ложное протекание реакции в последующих аналогичных постановках, если произойдет случайное попадание ампликонов в реактивы, используемые для ПЦР. Это явление называется контаминация (загрязнение) и является серьезным фактором, который необходимо учитывать в ПЦР-диагностике.

Синтетические олигонуклеотиды - это короткие одноцепочечные фрагменты ДНК, имеющие заданную последовательность нуклеотидов. В отличие от ампликонов, которые получаются с помощью ферментативного синтеза в ПЦР, олигонуклеотиды получают химическим синтезом. На сегодняшний день химический синтез олигонуклеотидов осуществляется при помощи автоматизированных приборно-программных комплексов (далее - синтезатор), которые путем последовательного присоединения нуклеотидов друг к другу синтезируют заданную последовательность. Присоединение одного нуклеотида к другому происходит последовательно в 4 стадии: деблокирование, присоединение, окисление и кэпирование. Для присоединения следующего нуклеотида процесс повторяется таким же образом, и так до тех пор, пока не будет достигнута заданная последовательность. Для запуска синтезатора в него необходимо загрузить информацию о целевой последовательности, которая будет синтезирована. Обычная длина синтезируемых олигонуклеотидов составляет 20-40 нуклеотидов. Именно такие олигонуклеотиды применяются в исследовательских и диагностических целях. Синтез олигонуклеотидов большей длины - более сложная задача. По мнению эксперта, максимальная длина олигонуклеотидов, которые возможно без потери качества синтезировать на имеющихся приборах в РФ, ограничена 120-150 нуклеотидами. Учитывая вышеизложенное, эксперт не видит возможности получать цепочки олигонуклеотидов длиной 200 и более нуклеотидов методом химического синтеза как целенаправленно, так и случайно.

при ответе на вопрос №2:

Являются ли поставляемые по спецификациям: №7, №8 от 06.11.2020, № 9 от 08.12.2020 к договору № 26-0720 от 03.07.2020 товары «синтетическими олигонуклеотидами» полученные методом химического синтеза?

Ответ эксперта: да, являются. Согласно имеющимся в материалах дела паспортам, поставленный товар является олигонуклеотидами. По результатам проведенного спектрофотометрического анализа эксперт выявил присутствие ДНК в предоставленных образцах. В материалах дела отсутствуют какие-либо дополнительные претензии относительно качества поставленных олигонуклеотидов, кроме наличия контаминации. Это позволяет эксперту заключить, что поставленный товар является синтетическими олигонуклеотидами.

Возможно ли в ходе химического синтеза олигонуклеотидов, получить ампликон в виде фрагмента ДНК не менее 200 п.н.?

Ответ эксперта: нет, нельзя. Ампликоны получают только в реакции амплификации (ПЦР). Фрагменты ДНК, которые были получены в ходе химического синтеза являются олигонуклеотидами, которые некорректно именовать ампликонами.

при ответе на вопрос №3:

Если поставленный Товар является синтетическими олигонуклеотидами, то соответствуют ли характеристики (количественные и потребительско-целевые) синтетических олигонуклеотидов, указанных в Паспорте на синтетические олигонуклеотиды №1933 от 03.12.20 под порядковыми номерами 107 и 108 и в Паспорте на синтетические олигонуклеотиды №2046 от 11.01.21 под порядковыми номерами 117, 118, 119, 120, соответствующим характеристикам синтетических олигонуклеотидов, указанным в следующих спецификациях и товарных накладных к Договору поставки № 26-0720 от 03.07.2020:

- «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 2 494 шт. (товарная накладная № 742 от 03.12.2020, спецификация № 7 от 06.11.2020 г.),

- «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 5 914 шт. (товарная накладная № 743 от 03.12.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020 г.),

- «Зонды FAM-BHQ1, о.е.» в количестве 7 360 шт. (товарная накладная № 743 от 03.12.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020 г.),

 - «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 20 160 шт. (товарная накладная № 6 от 12.01.2021, спецификация № 9 от 08.12.2020 г.),

- «Зонды FAM-BHQ1, о.е.» в количестве 14 490 шт.   (товарная накладная № 6 от 12.01.2021, спецификация № 9 от 08.12.2020 г.)

Ответ эксперта: количественные характеристики проанализированных экспертом образцов соответствуют параметрам, заявленными сторонами. Согласно представленным материалам дела, после передачи олигонуклеотидов от Ответчика к Истцу, проходил входной контроль товара в лаборатории Истца. Учитывая, что Истец не выдвинул претензий относительно потребительско-целевых характеристик товара, и претензии Истца сводятся исключительно к наличию дополнительной последовательности ДНК в образце товара, эксперт пришел к выводу о том, что потребительско-целевые характеристики олигонуклеотидов соответствуют требованиям, предъявляемым к данному типу товара.

при ответе на вопрос №4:

Соответствуют ли образцы представленные истцом и ответчиком, синтетическим олигонуклеотидам, указанным в Паспорте №1933 от 03.12.20 под порядковыми номерами 107 и 108 и в Паспорте №2046 от 11.01.21 под порядковыми номерами 117, 118, 119, 120?

Ответ эксперта: да, соответствуют. Согласно имеющимся в материалах дела паспортам, поставленный   товар   является   олигонуклеотидами.   По   результатам   проведенного спектрофотометрического анализа эксперт выявил присутствие ДНК в предоставленных образцах.  В  материалах дела отсутствуют какие-либо дополнительные  претензии относительно качества поставленных олигонуклеотидов, кроме наличия контаминации. Это позволяет эксперту заключить, что поставленный товар является синтетическими олигонуклеотидами.

при ответе на вопрос №5:

Присутствует ли в арбитражных образцах, находящихся у Ответчика заявленная Истцом дополнительная нуклеотидная последовательность? Присутствует ли в образцах, находящихся у Истца заявленная Истцом дополнительная нуклеотидная последовательность? Под дополнительной нуклеотидной последовательностью понимается последовательность гена N коронавируса SARS-CoV-2 указанная в исковом заявлении:

ATGTCTGATAATGGACCCCAAAATCAGCGAAATGCACCCCGCATTACGTTTGGTGGACCCTCAGATTCAACTGGCAGTAACCAGAATGGAGAACGCAGTGGGGCGCGATCAAAACAACGTCGGCCCCAAGGTTTACCCAATAATACTGCGTCTTGGTTCACCGCTCTCACTCAACATGGCAAGGAAGACCTTAAATTCCCTCGAGGACAAGGCGTTCCAATTAACACCAATAGCAGTCCAGATGACCAAATTGGCTACTACCGAAGAGCTACCAGACGAATTCGTGGTGGTGACGGTAAAATGAAAGATCTCAGTCCAAGATGGTATTTCTACTACCTAGGAACTGGGCCAGAAGCTGGACTTCCCTATGGTGCTAACAAAGACGGCATCATATGGGTTGCAACTGAGGGAGCCTTGAATACACCAAAAGATCACATTGGCACCCGCAATCCTGCTAACAATGCTGCAATCGTGCTACAACTTCCTCAAGGAACAACATTGCCAAAAGGCTTCTACGCAGAAGGGAGCAGAGGCGGCAGTCAAGCCTCTTCTCGTTCCTCATCACGTAGTCGCAACAGTTCAAGAAATTCAACTCCAGGCAGCAGTAGGGGAACTTCTCCTGCTAGAATGGCTGGCAATGGCGGTGATGCTGCTCTTGCTTTGCTGCTGCTTGACAGATTGAACCAGCTTGAGAGCAAAATGTCTGGTAAAGGCCAACAACAACAAGGCCAAACTGTCACTAAGAAATCTGCTGCTGAGGCTTCTAAGAAGCCTCGGCAAAAACGTACTGCCACTAAAGCATACAATGTAACACAAGCTTTCGGCAGACGTGGTCCAGAACAAACCCAAGGAAATTTTGGGGACCAGGAACTAATCAGACAAGGAACTGATTACAAACATTGGCCGCAAATTGCACAATTTGCCCCCAGCGCTTCAGCGTTCTTCGGAATGTCGCGCATTGGCATGGAAGTCACACCTTCGGGAACGTGGTTGACCTACACAGGTGCCATCAAATTGGATGACAAAGATCCAAATTTCAAAGATCAAGTCATTTTGCTGAATAAGСATATTGACGСАТАСААААСАТТСССАССAACAGAGССТАААAAGGACAAAAAGAAGAAGGCTGATGAAACTCAAGCCTTACCGCAGAGACAGAAGAAACAGCAAACTGTGACTCTTCTTCCTGCTGCAGATTTGGATGATTTCTCCAAACAATTGCAACAATCCATGAGCAGTGCTGACTCAACTCAGGCCTAA.

Ответ эксперта: во всех образцах, предоставленных Ответчиком «дополнительная нуклеотидная последовательность» в той форме, в какой она прописана в вопросе №5, отсутствует. В образцах Ответчика не выявлены иные (более короткие) фрагменты ДНК, соответствующие N гену коронавируса, которые могли бы быть обнаружены в результате применения стратегии исследования, выбранной экспертом. В образцах Истца «дополнительная последовательность» в той форме, в какой она прописана в вопросе №5, так же не выявлена. При этом, в образцах Истца присутствует ДНК N гена коронавируса, но в более усеченном    варианте    по    сравнению    с    «дополнительной    последовательностью»:

CCCAAGGTTTACCCAATAATACTGCGTCTTGGTTCACCGCTCTCACTCAACATGGCAAGGAAGACCTTAAATTCCCTCGAGGACAAGGCGTTCCAATTAACACCAATAGCAGTCCAGATGACCAAATTGGCTACTACCGAAGAGCTACCAGACGAATTCGTGGTGGTGACGGTAAAATGAAAGATCTCAGTCCAAGATGGTATTTCTACTACCTAGGAACTGGGCCAGAAGCTGGACTTCCCTATGGTGCTAACAAAGACGGCATCATATGGGTTGCAACTGAGGGAGCCTTGAATACACCAAAAGATCACATTGGCACCCGCAATCCTGCTAACAATGCTGC.

при ответе на вопрос №6:

Возможно ли достоверно установить источник и причину попадания заявленной Истцом дополнительной нуклеотидной последовательности в образцы товара, находящиеся у Истца? Если возможно то в какой момент заявленная Истцом нуклеотидная последовательность попала в образцы товара, находящиеся у Истца? Если такие сведения возможно установить, то каким образом?

Ответ эксперта: нет, это невозможно. Контаминация реактивов в ПЦР-лаборатории является сложным и комплексным явлением, серьезно влияющим на качество ПЦР-диагностики, поскольку может приводить к ложноположительным результатам исследования. Источником контаминации может являться абсолютно любой препарат ДНК, содержащий последовательность нуклеотидов, которая является предметом поиска. Как правило, источниками контаминации являются ампликоны или плазмидная ДНК. Установить достоверное происхождение контаминации в данном случае невозможно, поскольку данная последовательность ДНК амплифицируется во многих лабораториях и не является уникальной. Среди причин попадания контаминации в образцы Истца могут быть несоблюдение правил работы с ДНК-содержащим материалом, неосторожность лаборанта, неправильная организация работы и т.д. Момент попадания контаминации внешне никак не проявляется и зафиксировать его сразу невозможно. Поэтому, установить истинные причины попадания нельзя. Если возможно, то в какой момент заявленная Истцом нуклеотидная последовательность попала в образцы товара, находящиеся у Истца?

Ответ эксперта: попадание контаминации в образцы Истца могло произойти на любом этапе работы с данным товаром. Каждое открытие пробирки с образцами всегда влечет за собой риск внесения контаминации. Следовательно, невозможно установить момент попадания контаминации в образцы Истца.

Если такие сведения возможно установить, то каким образом?

Ответ эксперта: как было указано выше, в рассматриваемом случае невозможно установить источник, причину и момент попадания контаминации в образцы товара. Однако, очевидным является факт, что контаминация произошла либо на этапе производства у Ответчика, либо у Истца - на этапе вскрытия и использования товара. Вскрытие образцов третьей стороной, например, сотрудниками транспортной компании, исключено, т.к. данный факт был бы легко обнаружен Истцом при получении товара. Эксперт утверждает, что для достоверного определения виновной в произошедшем стороны требуется, чтобы передача товара от Ответчика к Истцу, которая состоялась ранее, должна была пройти с соблюдением ряда условий. Среди них:

- каждая передаваемая партия товара должна была растворяться (доводится до рабочей концентрации или иной концентрации, оптимальной для транспортировки) на производственной базе Ответчика, с использованием его реагентов и расходных материалов. В таком случае только он полностью несет ответственность за качество поставляемого товара. В рассматриваемом случае разбавление олигонуклеотидов произошло в лаборатории Истца, что автоматически не позволяет возложить вину на одну из сторон;

- при растворении товара для каждой поставляемой партии необходимо было создать опечатанные контрольные образцы на случай возникновения спорных ситуаций. Их следовало бы передать Истцу на хранение вместе с основной партией товара. Анализ опечатанных контрольных образцов, которые бы никогда не вскрывались Истцом, а также никакими иным лицами, позволил бы эксперту однозначно разрешить поставленный вопрос, поскольку в данном случае за их качество полную ответственность нёс бы исключительно производитель товара.

Проведение судебной экспертизы должно соответствовать требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта должны быть отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения; экспертное заключение должно быть основано на материалах дела, являться ясным и полным. 

Оценив заключение эксперта, суд находит его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам эксперта, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, считает необходимым указать следующее.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно паспортам на партии Товара № 1933 от 03.12.2020 и № 2046 от 11.01.2021 товар должен соответствовать требованиям о содержании в себе определенной нуклеотидной последовательности, указанной в данных паспортах на Товар, которую в общем виде стороны спора определяют как «последовательность 5’>3’».

Сторонами спора не оспаривается тот факт, что поставленные Товары действительно содержат данную Последовательность, следовательно, суд приходит к выводу о том, что ответчиком в адрес истца был поставлен товар, который содержит необходимую Последовательность, как это предусмотрено спецификациями 7, 8, 9 к Договору и паспортами на партии товара № 1933 и № 2046.

Исковые требования Истца основаны на том, что помимо Последовательности поставляемый Товар не должен был содержать иных нуклеотидных последовательностей, а наличие таких дополнительных нуклеотидных последовательностей в Товаре является, по мнению Истца, нарушением в отношении требований о качестве Товара и приводит к загрязнению Товара, что приводит к невозможности его использования.

В силу ч.1 ст.518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса.

Истец со ссылкой на абзац 2 п.2 ст.475 ГК РФ, а также пункт 2.11 договора поставки требует возврата уплаченной за некачественный товар денежной суммы.

В подтверждение довода о том, что ответчиком был поставлен некачественный товар истец представил исследование ФГБУ «НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева» Минздрава России, согласно которому поставленный ответчиком товар имеет в своем составе фрагмент гена N коронавируса SARS-CoV-2, то есть дополнительную нуклеотидную последовательность, что является нарушением качества поставленного товара по признаку контаминации (содержание дополнительной нуклеотидной последовательности, неуказанной производителем в паспорте поставленного товара).

При этом, согласно п.2.8 Договора поставки право собственности на Товар переходит к Покупателю в момент фактической передачи ему Товара и подписания Сторонами УПД. При этом датой подписания УПД Стороны считают дату приемки Товара, указанную Покупателем в УПД при его подписании.

Согласно п.2.9 Договора поставки поставщик несет риск случайной гибели или повреждения Товаров до момента перехода права собственности на Товары к Покупателю.

В силу ч.1 ст.476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Таким образом, с учетом оснований заявленных требований, позиций сторон, а также специфики поставляемого товара, предметом доказывания по настоящему делу является не сам факт наличия в составе поставленного товара фрагмента гена N коронавируса SARS-CoV-2, а именно момент, в который произошла контаминация (до поставки товара или после). 

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Исходя из установленной п. 5 ст. 10 ГК РФ презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий, а также по смыслу статей 469, 474 - 477, 542 ГК РФ надлежащее качество предполагается (презюмируется).

Учитывая, что в данном случае истец просит взыскать стоимость некачественного товара, то  именно на истца возлагается обязанность по доказыванию факта поставки ответчиком товара уже содержащего фрагмент гена N коронавируса SARS-CoV-2.

Вместе с тем, как следует из выводов по итогам проведенной судебной экспертизы в рамках настоящего дела, эксперт указал, что: «попадание контаминации в образцы Истца могло произойти на любом этапе работы с данным товаром. Каждое открытие пробирки с образцами всегда влечет за собой риск внесения контаминации. Следовательно, невозможно установить момент попадания контаминации в образцы Истца.»; как было указано выше, в рассматриваемом случае невозможно установить источник, причину и момент попадания контаминации в образцы товара. Однако, очевидным является факт, что контаминация произошла либо на этапе производства у Ответчика, либо у Истца - на этапе вскрытия и использования товара. Вскрытие образцов третьей стороной, например, сотрудниками транспортной компании, исключено, т.к. данный факт был бы легко обнаружен Истцом при получении товара. Эксперт утверждает, что для достоверного определения виновной в произошедшем стороны требуется, чтобы передача товара от Ответчика к Истцу, которая состоялась ранее, должна была пройти с соблюдением ряда условий. Среди них:

- каждая передаваемая партия товара должна была растворяться (доводится до рабочей концентрации или иной концентрации, оптимальной для транспортировки) на производственной базе Ответчика, с использованием его реагентов и расходных материалов. В таком случае только он полностью несет ответственность за качество поставляемого товара. В рассматриваемом случае разбавление олигонуклеотидов произошло в лаборатории Истца, что автоматически не позволяет возложить вину на одну из сторон;

- при растворении товара для каждой поставляемой партии необходимо было создать опечатанные контрольные образцы на случай возникновения спорных ситуаций. Их следовало бы передать Истцу на хранение вместе с основной партией товара. Анализ опечатанных контрольных образцов, которые бы никогда не вскрывались Истцом, а также никакими иным лицами, позволил бы эксперту однозначно разрешить поставленный вопрос, поскольку в данном случае за их качество полную ответственность нёс бы исключительно производитель товара.

Исходя из положений ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, так же суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Судом установлено, что согласно пункту 2.10 Договора поставки товары должны соответствовать требованиям качества в течение срока годности Товара, указанного на упаковке Товара производителем. При этом на момент передачи Покупателю Товары должны иметь срок годности не менее 70% от срока годности, указанного производителем на упаковке Товара.

Истцом не оспаривается тот факт, что товар был поставлен с соблюдением требований п. 2.10 Договора к сроку годности товара.

Согласно п.2.7 Договора товары должны быть упакованы Поставщиком таким образом, чтобы упаковка обеспечивала сохранность Товаров при погрузке-разгрузке, перевозке и последующем хранении Покупателем. Каждая отдельная единица Товара внутри упаковки должна поставляться в таре, позволяющей обеспечить сохранность свойств Товара в течение всего срока годности.

Истцом не представлено доказательств того, что поставленный товар был упакован ненадлежащим способом.

Таким образом, поставленный товар полностью соответствовал предъявляемым к нему требованиям по срокам годности, сохранности и последующему хранению.

Суд также принимает во внимание пояснения ответчика, в соответствии с которыми ответчик является предприятием, осуществляющим только химический синтез олигонуклеотидов и не работает с биологическими агентами и технологией полимеразной цепной реакции (ПЦР), способной воспроизводить участки генов таких биологических объектов (включая вирусы), в связи с чем фрагмент гена N коронавируса SARS-CoV-2 не мог быть образован на производстве ответчика. 

Представленное истцом исследование ФГБУ «НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева» Минздрава России не содержит в себе выводов о том, что дополнительная нуклеотидная последовательность была внесена на предприятии ответчика при его производстве.

Кроме того, истец не пригласил ответчика для проведения исследования и невозможность достоверно установить, какой образец был передан на исследования и какие манипуляции с таким объектом производились до его передачи на исследование.

Так же следует отметить, что выводы ФГБУ «НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева» Минздрава России  опровергаются предоставленными ответчиком заключениями ГБУЗ Московский Клинический Научный Центр имени А.С. Логинова ДЗМ и Автономной некоммерческая образовательная организация высшего образования «Сколковский институт науки и технологий».

Более того, согласно пункту 2.11 Договора поставки претензии по качеству могут быть заявлены Покупателем в течение всего срока годности Товаров при условии их надлежащего хранения.

Однако в нарушение указанного пункта договора истцом не были соблюдены надлежащие условия хранения товара.

Так, из материалов дела судом установлено, что истец осуществил растворение всего объема твердого товара в специальных средах и реактивах (т.е. после фактического изменения состояния всего товара), а уже затем осуществлял исследование с целью проведения входного контроля, в то время как, из обычаев делового оборота следовало бы осуществить проверку качества исходного (поставленного) товара.

Таким образом, указанные действия истца привели к фактической невозможности определения момента попадания в Товар дополнительной нуклеотидной последовательности, что также свидетельствует о нарушении истцом входного контроля.

О невозможности определения момента попадания в Товар дополнительной нуклеотидной последовательности в своем заключении сделал вывод также эксперт.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1 и 2 статьи 71 АПК РФ).

 С учетом представленных в материалы дела доказательств, результатов проведенной по настоящему делу судебной экспертизы, а также фактических обстоятельств дела, суд приходит к выводу о недоказанности факта того, что поставленный истцу товар уже содержал в себе фрагмент гена N коронавируса SARS-CoV-2.

Расходы по госпошлине подлежат распределению на основании ст. 110 АПК РФ и относятся судом на истца на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 4, 9, 49, 65, 66, 71, 102, 110, 121, 123, 156, 167-171, 180, 181 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение суда может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                     Г.Н. Папелишвили