ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А14-10346/2024

г. Воронеж

24 января 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2025 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2025 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                              Песниной Н.А.,

судей                                                                                        Донцова П.В.,

                                                                                                  Пороника А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Климентовым А.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «КАТОД ЗАЩИТА»: ФИО1 – представитель по доверенности от 13.05.2024 сроком                     на 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: ФИО2 – представитель по доверенности №ДЧ/6042/24 от 21.08.2024 сроком до 21.08.2025; 

от открытого акционерного общества «Газпром газораспределение Воронеж»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от иных  третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КАТОД ЗАЩИТА» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 07.10.2024 по делу №А14-10346/2024 по заявлению открытого акционерного общества «Газпром газораспределение Воронеж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «КАТОД ЗАЩИТА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Бэйс Пром Электро» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Промышленные системы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Поволжский Центр РТИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Альянс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Партнер-СК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Газкип» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Меркурий» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Комплектация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Итатех» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Газпром газораспределение Воронеж» (далее – ОАО «Газпром газораспределение Воронеж», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – Воронежское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 20.03.2024 №036/07/3-280/2024. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: общество с ограниченной ответственностью «КАТОД ЗАЩИТА» (далее – ООО «КАТОД ЗАЩИТА»), общество с ограниченной ответственностью «Бэйс Пром Электро» (далее – ООО «БП Электро»), общество с ограниченной ответственностью «Промышленные системы» (далее – ООО «Промышленные системы»), общество с ограниченной ответственностью «Поволжский Центр РТИ» (далее –                    ООО «Поволжский Центр РТИ»), общество с ограниченной ответственностью «Альянс» (далее – ООО «Альянс»), общество с ограниченной ответственностью «Партнер-СК» (далее – ООО «Партнер-СК»), общество с ограниченной ответственностью «Газкип» (далее –                 ООО «Газкип»), общество с ограниченной ответственностью «Меркурий» (далее – ООО «Меркурий»), общество с ограниченной ответственностью «Комплектация» (далее – ООО «Комплектация»), общество с ограниченной ответственностью «Итатех» (далее – ООО «Итатех»).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 07.10.2024 по делу №А14-10346/2024 признано недействительным решение Воронежского УФАС России от 20.03.2024 по делу №036/07/3-280/2024 с обязанием Воронежского УФАС России устранить допущенные решением от 20.03.2024 по делу №036/07/3-280/2024 нарушения прав и законных интересов ОАО «Газпром газораспределение Воронеж»; с Управления в пользу Общества взыскано 3000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «КАТОД ЗАЩИТА» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе ее заявитель со ссылкой на фактические обстоятельства дела указывает на законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа применительно к содержанию документации спорной закупки, его принятие по результатам рассмотрения жалобы в пределах ее доводов. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «КАТОД ЗАЩИТА» поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, без учета фактических обстоятельств дела, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Воронежского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы заявителя, полагая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, без учета фактических обстоятельств дела, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения не явившихся участников процесса о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие                  в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В приобщении к материалам дела отзыва Управления на апелляционную жалобу судебной коллегией было отказано в связи с отсутствием у суда доказательств направления отзыва всем лицам, участвующим в деле (часть 4 статьи 65, части 3-4 статьи 131, статья 262 АПК РФ).

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав правовые позиции явившихся представителей заинтересованного и третьего лиц, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства,              суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением Совета директоров ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» (в редакции от 20.06.2023, размещенной на официальном сайте ЕИС в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/)) (т.1 л.д.19-103).

01.03.2024 на официальном сайте электронной торговой площадки ЭТП ГПБ (https://etpgpb.ru/) ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» как заказчиком и организатором закупки было опубликовано извещение №03-44-2024 (32413343702) о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме по отбору организации для поставки уплотнительных материалов для резьбовых соединений; дата начала приема заявок: 01.03.2024, дата окончания приема заявок: 12.03.2024, дата рассмотрения заявок и подведения итогов: 13.03.2024 (т.1 л.д.133-135).

Согласно документации о закрытых маркетинговых исследованиях (далее – Документация, т.1 л.д.104-132), претенденты должны обладать правом и возможностью поставки товара, являющегося предметом закупки, иметь необходимые документы, подтверждающие право пользования и владения товаром, находящимся на складе (пункт 1.3.3.3).

Как следует из пункта 1.3.3.2 Документации, претендент должен осуществить за последний три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в закрытых маркетинговых исследованиях, поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), аналогичных предмету закупки.

Пунктом 3.5.5 Документации в перечень документов, подтверждающих соответствие участников квалификационным требованиям документации и подлежащих представлению в составе заявки, включена справка об опыте поставки аналогичных товаров за последние 3 года, предшествующие дате публикации извещения о закупке в адрес ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» и (или) его филиалов (форма 3).

Форма данной справки также размещена в составе Документации (форма 3).

В Воронежское УФАС России поступила жалоба ООО «КАТОД ЗАЩИТА» на действия заказчика – ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» при проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме в связи с нарушением части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» путем установления требований к участникам закупки в нарушение законодательных требований (т.3 л.д.28-29).

Согласно представленным ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» сведениям, на участие в закрытых маркетинговых исследованиях было подано 10 заявок, в том числе ООО «КАТОД ЗАЩИТА» (12.03.2024, заявка №6) (т.3 л.д.46-50).

В ходе рассмотрения жалобы и исследования представленных материалов и правовых позиций антимонопольный орган усмотрел, что пункты 1.3.3.2, 1.3.3.3, 3.5.5 Документации противоречат друг другу, так как невозможно однозначно установить, какие именно договоры участнику закупки необходимо предоставить в составе заявки (договор на поставку аналогичного товара в любое учреждение, либо строго в адрес ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» и (или) его филиалов), что вводит участников закупки в заблуждение; установленные различным образом требования к составу заявки не позволяют должным образом определить, каким образом будут рассматриваться заявки участников закупки на предмет наличия опыта поставки аналогичного товара.

Решением Комиссии Воронежского УФАС России от 20.03.2024 (в полном объеме изготовлено 25.03.2024) по делу №036/07/3-280/2024 жалоба ООО «КАТОД ЗАЩИТА» на действия ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» при проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на поставку уплотнительных материалов для резьбовых соединений (номер извещения на электронной площадке 32413343702) признана обоснованной (пункт 1);                     в действиях заказчика – ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» признано нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (пункт 2) (т.1 л.д.13-18).

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением, ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд Воронежской области заявленные требования удовлетворил, признав оспариваемое решение недействительным с обязанием Управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, руководствуясь следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» осуществляло спорную закупку в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»   (далее – Закон №223-ФЗ, Закон о закупках) и Положением о закупке товаров, работ, услуг ОАО «Газпром газораспределение Воронеж», утвержденным Советом директоров ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» (в редакции от 20.06.2023) (далее – Положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона №223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;                  3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу части 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Пунктом 14.12.1 Положения о закупке установлено, что заказчик вправе проводить закрытые маркетинговые исследования в электронной или бумажной форме с приглашением к участию в закупке ограниченного круга участников с размещением при этом информации о маркетинговых исследованиях в единой информационной системе либо без размещения в случаях, предусмотренных в частях 15 и 16 статьи 4 Федерального закона             от 18 июля 2011 г. №223-ФЗ (далее – закрытые маркетинговые исследования).

Согласно пункту 1.2.37 Положения о закупке маркетинговые исследования – способ неконкурентной закупки, при котором заказчик выбирает наиболее выгодные для себя условия исполнения договора из числа предложенных участниками закупки в соответствии с документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме (запросом о возможности осуществить поставку товаров (выполнить работы, оказать услуги), заказом, направляемым потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) путем размещения в специализированных информационных системах или на Интернет-платформах).

В этой связи суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган не мог выйти за пределы доводов жалобы и давать оценку спорной неконкурентной закупке (закрытым маркетинговым исследованиям) как конкурентной, применяя соответствующие положения Закона о закупках, устанавливающего требования для проведения конкурентной закупки. 

Исходя из норм Закона о закупках действия заказчика по выбору способа закупки являются его правом, которое реализуется с учетом принципов, установленных частью 1 статьи 3 Закона о закупках (информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки).

Приведенный правовой подход не противоречит правовой позиции, приведенной в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 17.10.2023 по делу №А14-19160/2022.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

По смыслу изложенного, право на обжалование содержания конкурсной документации имеют только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (Определение Верховного Суда РФ от 31.01.2018 №306-КГ17-21617 по делу №А65-37/2017).

При этом, как разъяснено в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению в процедуре, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, которые установлены частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

        Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом                       №223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в определенных случаях. Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в                  части 9 статьи 3 Закона №223-ФЗ (пункт 30 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017).

В тоже время судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что согласно части 11 статьи 3 Закона о закупках, в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. 

Приведенный правовой подход поддержал Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 31.05.2021 №305-ЭС21-7120 по делу №А40-237225/2019.

Кроме того, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (пункт 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Из фактических обстоятельств дела усматривается, что ООО «КАТОД ЗАЩИТА» подало жалобу в  Воронежское УФАС России, о принятии которой Управление 12.03.2024 уведомило  ООО «КАТОД ЗАЩИТА»  и ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» (т.3 л.д.27-30); ООО «КАТОД ЗАЩИТА»  подавало заявку на участие в спорных закрытых маркетинговых исследованиях - 12.03.2024, заявка №6 (т.3 л.д.46-50), в связи с чем, имело право на обжалование содержания Документации, а жалоба Общества подлежала рассмотрению Воронежским УФАС России в пределах ее доводов.

В своей жалобе ООО «КАТОД ЗАЩИТА» ссылалось на установление ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» в Документации требований к наличию у участника закупки опыта поставки с нарушением требований, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, и Воронежским УФАС России исследовалось и устанавливалось соблюдение заказчиком указанных законодательных требований именно применительно к установлению в Документации требования к участникам об опыте поставки.

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений в порядке вынесения Воронежским УФАС России оспариваемого решения, носящих существенный характер и не позволяющих всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Управление действовало в пределах предоставленных законодательством полномочий (части 10, 13 статьи 3 Закона №223-ФЗ, статья 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»).

При этом Управление, несмотря на доводы жалобы о нарушении заказчиком Закона о защите конкуренции, также правомерно давало оценку спорным закрытым маркетинговым исследованиям исключительно как неконкурентной закупке с учетом Положения о закупке.

Применительно к выводам решения антимонопольного органа по существу рассмотренной жалобы, судебная коллегия, на основании приведенного правового регулирования, полагает необходимым при разрешении спора исходя из вида закупки (неконкурентной) руководствоваться Положением о закупке (с учетом Закона №223-ФЗ).

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Приведенный принцип предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Пунктом 14.12.3 Положения о закупке предусмотрено, что при проведении закрытых маркетинговых исследований применяются нормы и правила, установленные настоящим Положением для маркетинговых исследований, с учетом требований пункта 14.12.

Согласно пунктам 1.6.2.3, 1.6.2.4 Положения о закупке при проведении закупок могут быть также установлены следующие требования к участникам закупки: наличие у участников закупки соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, профессиональной компетентности для производства (поставки) товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом закупки, а также положительной репутации, сертификатов, и иных сведений, подтверждающих соответствие стандартам заказчика; осуществление участниками закупки за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке, поставок товаров, выполнение работ (оказание услуг), аналогичных поставкам товаров, выполнению работ (оказанию услуг), являющихся предметами закупок.

В соответствии с пунктом 1.6.3 Положения о закупке при проведении закупок к участникам закупки могут быть установлены другие требования к участникам закупки, направленные, в том числе, на исключение риска неисполнения договора, а также на обеспечение гарантий надлежащего исполнения обязательства по поставке (выполнения работ, оказания услуг), не противоречащие настоящему Положению.

В силу пункта 1.6.6 Положения о закупке требования, установленные к участникам закупки, а также к привлекаемым ими для исполнения договора соисполнителям (субподрядчикам), предъявляются в равной мере ко всем участникам закупки и соисполнителям (субподрядчикам), и должны быть указаны в документации о конкурентной закупке, извещении о проведении запроса котировок, документации о неконкурентной закупке. Предъявление к участникам закупки и соисполнителям (субподрядчикам) иных требований, кроме установленных документацией о конкурентной закупке, извещением о проведении запроса котировок, документацией о неконкурентной закупке, не допускается.

При проведении спорных закрытых маркетинговых исследований требования к претендентам были установлены пунктом 1.3 Документации, в том числе следующие: претенденты должны обладать правом и возможностью поставки товара, являющегося предметом закупки, иметь необходимые документы, подтверждающие право пользования и владения товаром, находящимся на складе (пункт 1.3.3.3); претендент должен осуществить за последний три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в закрытых маркетинговых исследованиях, поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), аналогичных предмету закупки (пункт 1.3.3.2).

Пунктом 3.5.5 Документации в перечень документов, подтверждающих соответствие участников квалификационным требованиям документации и подлежащих представлению в составе заявки, включена справка об опыте поставки аналогичных товаров за последние 3 года, предшествующие дате публикации извещения о закупке в адрес ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» и (или) его филиалов (форма 3). Форма данной справки также размещена в составе Документации (форма 3).

Следуя правовой позиции, приведенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Как разъяснено в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021, несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона №223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом №223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона №223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона №223-ФЗ, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом №223-ФЗ, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (ст. 1).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

В пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, разъяснено, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В нарушение приведенных нормативных положений, Положения о закупке и разъяснений, по смыслу приведенных положений Документации, предоставление в составе заявки справки об опыте поставки аналогичных товаров выступало условием установления соответствия участников квалификационным требованиям документации, однако совокупное применение указанных пунктов не позволяет потенциальному участнику закупки определить, какой именно опыт поставки аналогичных товаров будет учитываться заказчиком: опыт поставки товаров за указанный период вне зависимости от заказчика (покупателя), либо опыт поставки товаров за указанный период именно в адрес ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» и (или) его филиалов.

В этой связи Воронежское УФАС России в оспариваемом решении пришло к обоснованным выводам о том, что указанные пункты Документации противоречат друг другу, так как невозможно однозначно установить, какие именно договоры участнику закупки необходимо предоставить в составе заявки, что вводит участников закупки в заблуждение, а установленные различным образом требования к составу заявки не позволяют должным образом определить, каким образом будут рассматриваться заявки участников закупки на предмет наличия опыта поставки аналогичного товара.

Изложенное свидетельствует о нарушении ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» как заказчиком требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку, руководствуясь буквальным содержанием пункта 3.5.5 Документации, непредставление претендентом (участником закупки) справки об опыте поставки аналогичных товаров за последние 3 года, предшествующие дате публикации извещения о закупке в адрес ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» и (или) его филиалов, будет являться основанием для отклонения заявки, тогда как содержание пункта 1.3.3.2 Документации допускает наличие у претендента соответствующего опыта поставки в адрес иных лиц (не исключительно ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» и (или) его филиалов).

Выводы суда первой инстанции о том, что основанием отклонения заявки выступает сам факт непредставления участником такой справки, не нивелирует неясность, противоречивость и дискриминационный характер приведенных положений Документации, что приводит к введению в заблуждение потенциальных участников закупки относительно наличия либо отсутствия у них требуемого заказчиком опыта, что, в свою очередь, влияет на принятие и оценку заявки.

На основании изложенного, судебная коллегия не усматривает незаконность оспариваемого решения Воронежского УФАС России. При этом судебная коллегия учитывает, что антимонопольным органом в оспариваемом решении также учтено, что на участие в закупке было подано 10 заявок, факт подачи ООО «КАТОД ЗАЩИТА» заявки на участие в закупке, а также то, что указание факта поставки аналогичного товара в адрес иного заказчика не повлечет за собой отклонение заявки, в связи с чем не усмотрел необходимость выдачи обязательного к исполнению предписания.

В связи с этим обстоятельств нарушения прав и законных интересов ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» оспариваемым решением суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку принятие такового явилось следствием нарушения требований Закона о закупках самим заявителем с учетом приведенных обстоятельств, при этом исходя из конкретных обстоятельств обязательного для исполнения заявителем предписания Управлением выдано не было.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В этой связи суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований, что обуславливает необходимость отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Воронежской области от 07.10.2024 по настоящему делу.

На основании положений статьи 110 АПК РФ и с учетом результатам рассмотрения спора судебные расходы в размере 3000 руб., понесенные в связи с уплатой государственной пошлины за подачу заявления в суд первой инстанции, возлагаются на ОАО «Газпром газораспределение Воронеж»; судебные расходы, понесенные в связи с подачей апелляционной жалобы в размере 30 000 руб., подлежат взысканию с ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» в пользу ООО «КАТОД ЗАЩИТА».

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 07.10.2024 по делу №А14-10346/2024 отменить.

В удовлетворении заявленных открытым акционерным обществом «Газпром газораспределение Воронеж» требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Газпром газораспределение Воронеж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «КАТОД ЗАЩИТА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 30 000 руб. судебных расходов, понесенных в связи с уплатой государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                            Н.А. Песнина

Судьи                                                                                   П.В. Донцов

                                                                                                    А.А. Пороник