АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-25533/2019 

Дата принятия решения –  12 декабря 2019 года.

Дата объявления резолютивной части –  06 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Хамитова З.Н., при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Мальковой Е.В. рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению, Общества с ограниченной ответственностью "Корстон-Казань", г.Казань к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань о признании незаконным решения УФАС по РТ от 13.08.2019 №016/05/5-924/2019, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований гражданку ФИО1

При участии:

От заявителя -    ФИО2 Р..по доверенности от 01.07.2019

От ответчика –   ФИО3 по доверенности от29.12.2018

От третьего лица – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Корстон-Казань", г.Казань обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань о признании незаконным решения УФАС по РТ от 13.08.2019 №016/05/5-924/2019. 

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований гражданку ФИО1

Заявитель свои требования поддержал, ходатайствовал об отложении судебного заседания для получения результатов заказанной им лингвистической экспертизы ( не судебной), суд ходатайство удовлетворил.

Ответчик с требованиями заявителя не согласился. 

На следующем судебном заседании, с целью ознакомления судом и ответчиком с заключением лингвистической экспертизой, представленной истцом и в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании по делу № А65-25533/2019 объявлен перерыв. Судебное заседание по делу после перерыва продолжено 06 декабря 2019 года в 10час. 30мин.

Представитель заявителя на судебном заседании поддержал требования в полном объеме.

Представитель ответчика требования заявителя не признал, по доводам, изложенным в отзыве на заявление, в удовлетворении заявления просил отказать.

Третьи лица на судебное заседание не явились.

В ходе рассмотрения судебного дела было установлено следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление) поступило обращение ФИО1 (вх. №9557/ж от 18.06.2019г.) по факту распространения на высотном здании ООО «Корстон-Казань» по ул. Николая Ершова, д. 1А рекламы с текстом: «ГОЛАЯ правда, что наша ОФИЦИАНТКА ГОТОВА НА МНОГОЕ ради вашей улыбки», которая имеет признаки нарушения Закона «О рекламе».

Рассмотрев вышеуказанную жалобу, Комиссия вынесла решение:

1. Признать ненадлежащей рекламу ООО «Корстон-Казинь» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; адрес: 420061,  РТ,  

<

...>) с текстом: «ГОЛАЯ правда, что наша ОФИЦИАНТКА ГОТОВА НА МНОГОЕ  ради вашей  улыбки», нарушающей требования частей  6,7 Федерального закона «О рекламе».

2. Предписание об устранении нарушения частей 6,7 статьи 5 рекламе» Федерального закона от 13.03.06 №38-ФЗ «О рекламе» не  выдавать в связи с представлением доказательств устранения нарушения.

3. Передать материалы уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС России  для рассмотрения вопроса о возбуждении  дела об административном правонарушении, предусмотренного  КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным решением заявитель обратился с заявлением в Арбитражный суд.

Исследовав обстоятельства дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд в удовлетворении заявленных требований отказал, руководствуясь нижеследующим.

На основании статей 198, 200 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 N 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила).

В силу пункта 15 Правил N 508 антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с данными Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления. При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В соответствии с пунктом 16 Правил N 508 по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает два вида решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 17 Правил N 508 антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 6 статьи 5 Закона «О рекламе», в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В соответствии с Письмом ФАС России от 29.04.2013 №АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

В своем обращении, ФИО1 указывает, что считает такую рекламу унижающей честь и достоинство женщины.

13 августа 2019 года по делу №016/05/5-924/2019 УФАС по РТ было вынесено решение о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявитель с указанным решением не согласен и считает решение незаконным по следующим основаниям.

Многоэтажное, высотное здание ГТРК «Корстон-Казань», расположенное по адресу: 

<

...> принадлежит Заявителю на праве договора аренды недвижимого имущества №94 от 20 августа 2007 года, в соответствии с которым ООО «Корстон-Казань» вправе сдавать помещения и площади здания ГТРК «Корстон-Казань» в субаренду без согласования с собственниками здания.

Вышеуказанное Общество передало часть здания (фасада) по договору передачи в пользование части фасада (стены) здания №01/10/17 от 01 октября 2017 года в пользование ИП ФИО4 для размещения временных наружных рекламных конструкций. В соответствии с п. 2.2.2 указанного договора индивидуальный предприниматель обязан получить паспорт, согласованный с уполномоченным органом, на размещение и эксплуатацию.

Таким образом, обязанность в наличии разрешения органа местного самоуправления на установку и эксплуатацию рекламной конструкции у ООО «Корстон-Казань» отсутствует.

Рекламная информация «Голая правда, что наша официантка готова на многое ради вашей улыбки» была размещена на фасаде здания ГТРК «Корстон-Казань» ИП ФИО4 без согласования с ООО «Корстон-Казань» и с 24 июня 2019 года не используется на фасаде здания.

Вышеуказанная реклама изготовлена ООО Творческая Группа «Август» на основании договора оказания услуг б/н от 01 января 2019 года.

Также Заявитель обращает внимание на то, что рассматриваемая реклама воспринимается по-разному в средствах массовой информации. Например, в газете «Вечерняя Казань» публикуется информация о том, что «Это обычная вирусная реклама… Полное содержание текста вполне нормальное и пристойное. Да, есть приемы подачи информации, как, например, использование разного размера шрифта».

К тому же, действующее законодательство не предусматривает ограничений размера шрифта для рекламы. Размещение рекламной информации, выполненной более мелким шрифтом, не свидетельствует об отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре, услуге, что запрещается частью 7 статьи 5 Закона «О рекламе». Само по себе использование рекламодателем такого визуального приема в рекламе, как неодинаковый размер шрифта, не исключает возможности прочтения потребителем в конкретных условиях всего объема размещенной информации.

Таким образом, Общество считает, что в его действиях нет признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Также ООО «Корстон-Казань» ходатайствовало о приобщении к материалам дела Лингвистического заключения Автономной некоммерческой организации «Экспертизы и исследования «Криминалистика», составленное экспертами ФИО5, ФИО6

Указанное ходатайство было удовлетворено судом. 

Судом доведены до сторон сведения о том, что данная экспертиза не может быть признана судебной, так как судом не назначалась, а эксперт не предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных сведений.

В данном заключении содержаться выводы и ответы на поставленные перед экспертом вопросы, а именно: 

1) Содержит ли текст непристойные образы, выражения, сравнения?

2) Содержит ли текст оскорбление по признаку принадлежности к какой либо социально, профессиональной группе, полу, расе?

3) Содержит ли текст, слова и выражения, несущие элементы оскорбления и/или унижающие и оскорбляющие человеческое достоинство?

Согласно выводам, указанным в заключении, рассматриваемая реклама не является непристойной и оскорбительной.

Ответчик представил возражения на данное лингвистическое заключение. 

Согласно возражениям на заключение, информация со сведениями: «ГОЛАЯ правда, что наша ОФИЦИАНТКА ГОТОВА НА МНОГОЕ ради вашей улыбки» в силу статьи 3 Закона «О рекламе» является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к услугам общественного питания.

Как верно указано в заключении, реклама с текстом: «ГОЛАЯ правда, что наша ОФИЦИАНТКА ГОТОВА НА МНОГОЕ ради вашей улыбки» представляет собой креолизованный текст, то есть текст с вербальной (языковой) и визуальной (графика, фото, видео) составляющей.

Поэтому рассматривать этот текст не обращая внимание на графическое выделение, то предложение «голая правда, что наша официантка готова на многое ради вашей улыбки» не имеет смысла. 

Проанализировав вопросы рассматриваемые в экспертном заключении и ответы на них, ответчик отмечает, что в описательной части лингвистического заключения нет однозначного ответа, относительно того содержит ли текст непристойные образы, выражения, сравнения, однако итоговый вывод говорит о том, что не содержит. 

Полный текст рекламы размещался в публичном месте на внешнем фасаде здания, когда с проезжей части потребители обращают внимание только на крупный шрифт, которым оформлены такие слова как «ГОЛАЯ ОФИЦИАНТКА ГОТОВА НА МНОГОЕ». Данный факт исключает возможность оценить рекламу с точки зрения наличия в ней словосочетания «голая правда», а не «ГОЛАЯ ОФИЦИАНТКА», поскольку слова «правда», и ради вашей улыбки имеют размер букв более чем в четыре раза меньший чем ГОЛАЯ ОФИЦИАНТКА ГОТОВА НА МНОГОЕ».

В рассматриваемом заключении присутствует верная оценка рекламной информации с текстом: «ГОЛАЯ ОФИЦИАНТКА ГОТОВА НА МНОГОЕ», такая как: «Содержательно во фразе имеются:

1) Упоминание о женской наготе;

2) Как один из вариантов трактовки выражения «готова на многое» возможно возникновение представления об обещании зрелища или действий эротического характера от обнаженной официантки.

Однако данные значения не выражены эксплицитно, а представлено в виде намека».

Относительно эксперимента представленного в лингвистическом заключении необходимо обратить внимание на следующее.

Результат эксперимента лишь подтверждает то, что вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными  людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее). 

Так как рассматриваемая реклама распространялась на фасаде здания «Корстон», то она адресована неопределенному кругу лиц (людям разного возраста, в том числе и детям). Необходимо отметить, что рекламодатель осознано выбрал тему «ниже пояса» для того, чтобы привлечь внимание потребителей, прежде всего молодых людей. Рассматриваемая реклама нацелена на определенного потребителя и вполне возможно достигла своей цели. Вместе с тем, текст явно аморален, что и подтверждается в лингвистическом заключении. В любом случае, это удар по общественной морали, да и просто по хорошему вкусу.

В лингвистическом заключении приведен эксперимент, в котором приняли участие около 100 человек. 

70% молодых людей (студенческая аудитория, 20-25 лет, опрошено 80 человек) не находили в предложенной рекламе чего-то необычного, оскорбительного, воспринимали ее как шуточную, забавную или нейтральную, вписывающуюся в рамки современного рекламного дискурса.

30% молодых людей в возрасте 20-25 лет ответили, что не хотели бы видеть подобные рекламные тексты в городском пространстве.

Люди более старшего поколения (от 45 лет, опрошено 30 человек) чаще склонялись к мнению о том, что такая реклама недопустима, неэтична, неприятна – 75% опрошенных.

Таким образом, отношение реципиентов к предложенному материалу неоднозначно, довольно явно распределяется по возрастным границам.

Ответчик считает, что молодые люди рассматривали данную рекламу и находили ее забавной, вписывающуюся в рамки современного рекламного дискурса, однако более старшее поколение, указывая, что данная реклама недопустима, предположительно строило мнение из восприятия указанной рекламы своими детьми.

Дети не понимающие «уловки» рекламодателя могут сформировать у себя в голове стереотипы о профессии официантки, которые могут быть оскорбительными для представителей данной профессии.

Дети постарше будут понимать сексуальный подтекст рекламы, одновременно возможна ситуация когда подростки могут не понять что текст рекламы является шуточным.

Имея совершенно понятный подтекст, не можем согласиться с выраженным в заключении мнением, что она не оскорбительна для профессии официантки.

В соответствии с ч. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы сторон на судебном заседании, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований

руководствуясь статьями 167-170, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Республики Татарстан, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в  месячный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд РТ.

    Судья                                                                                        З.Н. Хамитов