212/2023-27445(2) 

 

Пятый арбитражный апелляционный суд  ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001  

http://5aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А51-15256/2021

г. Владивосток

20 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2023 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2023 года.  Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего А.В. Пятковой, судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального  казенного учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика- застройщика»,  

апелляционное производство № 05АП-3409/2023 на решение от 02.05.2023 судьи Н.В. Колтуновой по делу № А51-15256/2021 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению акционерного общества «Уссурийское дорожное эксплуатационное  предприятие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании незаконным и отмене решения от 25.08.2021 РНП № 25-241/04-2021 о  включении сведений в реестр недобросовестны поставщиков,  

третье лицо: муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа  «Служба единого заказчика-застройщика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

при участии: 

от МКУ Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика»:  ФИО2.(участие онлайн), по доверенности от 21.12.2022, сроком действия до  31.12.2023, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 4605).  

от АО «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие», УФАС по Приморскому  краю: не явились,  

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие»  (далее – заявитель, общество, АО «Уссурийское дорожное эксплуатационное  предприятие», АО «УДЭП») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании  незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по  Приморскому краю (далее – антимонопольный орган, Управление, УФАС по  Приморскому краю) от 25.08.2021 РНП № 25-241/04-2021 о включении сведений в реестр  недобросовестных поставщиков.  

Определением от 18.10.2021 суд привлек к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа «Служба единого  заказчика-застройщика» (далее – третье лицо, учреждение, МКУ «СЕЗЗ»).  

Решением Арбитражного суда Приморского края от 02.05.2023 заявленные  требования удовлетворены, решение УФАС по Приморскому краю признано незаконным  как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).  

Не согласившись с вынесенным судебным актом, МКУ «СЕЗЗ» обратилось в  Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, по тексту которой  просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.  

В качестве доводов апелляционной жалобы учреждение указывает, что наличие  неблагоприятных погодных условий не является обстоятельством непреодолимой силы,  освобождающим подрядчика от надлежащего выполнения своих обязательств по  контракту. Обстоятельства, выраженные в погодных условиях в общем количестве 6 дней,  не могут подтвердить невозможность выполнения работ. Подтверждающие документы о  невозможности выполнения работ в связи с погодными условиями в материалах  настоящего дела (фотофиксации подтоплений участков автомобильных дорог и др.), а  также локальные акты распорядка рабочего времени, где подтверждается перевод  сотрудников на сокращенные часы работы, обществом не представлены. Постановлением  Главного санитарного врача Российской Федерации от 28.01.2021 № 2 Постановление  Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 21.06.2016 № 81  «Об утверждении СанПиН 2.2.4.3359-16 «Санитарно-эпидемиологические требования к  физическим факторам на рабочих местах» признано утратившим силу с 01.03.2021, в  связи с чем, его положения необязательны к исполнению для работодателей.  

Относительно объема работ заказчик указывает, что перечень улиц, которые  необходимо окашивать в рамках контракта, были указаны в перечне дорог (по  скашиванию травы (приложение № 5 к контракту), в котором указаны 109 улиц, таким  образом в плане-графике по скашиванию травы на май 2021 года были указаны не все  улицы по контракту, а только 16 улиц. В связи с тем, что трава растет быстрее в июне и  июле перечень дорог естественным путем увеличивался. Более того, ненадлежащее  выполнение работ подрядчиком по скашиванию травы также повлекло увеличение объема  работ, необходимого к выполнению в последующем периоде.  

Апеллянт отмечает, что контракт не содержит запрета на привлечение  субподрядных организаций для выполнения работ либо на выполнение работ сменными  бригадами.  

В случае возникновения обстоятельств, замедляющих ход работ или делающих  дальнейшее продолжение работ невозможным, подрядчик на основании пункта 5.1  контракта должен немедленно поставить об этом в известность заказчика. Однако в адрес  заказчика не поступало уведомлений о невозможности производства работ по  скашиванию травы на улицах, указанных в планах-графиках.  

В соответствии с пунктом 8.1 контракта заказчик вправе вносить корректировки в  график в любое время на протяжении срока выполнения работ. Для корректировки  (внесения изменений) графика работ подрядчик к заказчику не обращался.  

Подписывая контракт, подрядчик был согласен со всеми его условиями. Однако  действия, а также бездействия, совершенные подрядчиком после подписания контракта,  не подтверждают намерение АО «УДЭП» исполнить взятые на себя обязательства в  соответствии с условиями контракта и графиком выполнения работ.  

При этом в письме Министерства экономического развития Российской  Федерации от 05.11.2015 № Д28и-3324 указано, что расторжение контракта с поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) по решению суда является безусловным основанием для  

включения информации о данном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр  недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). В связи с чем, апеллянт  полагает, что наличие судебного акта, установившего существенные нарушения условий  договора, является достаточным основанием для включения недобросовестного  поставщика (посредника, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков.  

Также учреждение обращает внимание на то, что одновременно им были  заключены контракты по содержанию тротуаров и автомобильных дорог с иными  подрядчиками, которые находясь в равных условиях с АО «УДЭП» (одинаковые виды  работ, а также период их выполнения), добросовестно исполняли принятые на себя  обязательства по контрактам.  

АО «УДЭП» по тексту представленного письменного отзыва, приобщенного в  порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  - АПК РФ) к материалам дела, считает решение суда законным и обоснованным,  апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.  

УФАС по Приморскому краю письменный отзыв по доводам апелляционной  жалобы в материалы дела не представил.  

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы  апелляционной жалобы.  

АО «УДЭП» и УФАС по Приморскому краю, надлежащим образом извещенные о  времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не  обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную  жалобу в их отсутствие в порядке статей 156, 266 АПК РФ.  

Из материалов дела апелляционным судом установлено следующее. 

МКУ «СЕЗЗ» на официальном сайте в информационно - коммуникационной сети  «Интернет» размещено извещение № 0320300031121000050 о проведении электронного  аукциона на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования  местного значения и инженерных сооружений на них, а именно содержание тротуаров и  элементов автомобильных дорог, расположенных в северном районе, районе 5 и 6 км,  МРО и Доброполья, в микрорайоне Загородное города Уссурийска (в весенне-летний-осенний период 2021 года).  

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 01.04.2021   № 0320300031121000050-3 победителем признано АО «Уссурийское дорожное  эксплуатационное предприятие».  

13.04.2021 между муниципальным казённым учреждением Уссурийского  городского округа «Служба единого заказчика-застройщика» (заказчик) и АО  «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» (далее – подрядчик) был  подписан контракт № 115/50, в соответствии с пунктом 1.1 которого заказчик поручает, а  подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по содержанию  автомобильных дорог общего пользования местного значения и инженерных сооружений  на них, а именно содержание тротуаров и элементов автомобильных дорог,  расположенных в северном районе, районе 5 и 6 км, МРО и Доброполья, в микрорайоне  Загородное города Уссурийска(в весенне-летний-осенний период 2021 года), в  соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к контракту), месячно-суточным  графиком выполнения работ (приложение № 2 к контракту), локальным ресурсным  сметным расчетом (приложение № 3 к контракту), перечнем дорог (полоса отвода)  (приложение № 4 к контракту), перечнем дорог (по скашиванию травы) (приложение № 5  к контракту), перечнем тротуаров (приложение № 6 к контракту), а заказчик обязуется  принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями  контракта.  

В пункте 2.1 контракта предусмотрено, что в состав работ входят уборка  различных предметов и мусора с элементов автомобильной дороги; очистка покрытий  тротуаров; окраска автопавильонов, ремонт скамеек, урн на автопавильонах; уборка и  

мойка автопавильонов остановок общественного транспорта; уборка опавших листьев,  сухой травы, сучьев с затариванием скошенной травы в мешки на территории г.  Уссурийска; скашивание травы на обочинах, откосах, разделительной полосе, полосе  отвода и в подмостовой зоне; вырубка деревьев, подлеска и кустарника на откосах, в  полосах отвода и подмостовой зоне с уборкой порубочных остатков и обрезка крон  деревьев.  

В соответствии с техническим заданием к контракту в обязанности подрядчика  входило, в том числе скашивание травы на обочинах, откосах, разделительной полосе,  полосе отвода в подмостовой зоне, установлены общие объемы работ. Результатом работ  является уничтожение нежелательной растительности на неукрепленных обочинах,  откосах, разделительной полосе и в подмостовой зоне на системах водоотвода для  обеспечения водоотвода обеспечение видимости по БДД, а также на санитарно-эпидемиологическое состояние граждан и окружающей среды.  

В силу пункта 1.3 контракта в результате выполнения работ состояние тротуаров  и элементов автомобильных дорог, расположенных в северном районе, районе 5 и 6 км,  МРО и Доброполья, в микрорайоне Загородное города Уссурийска (в весенне-летний-осенний период 2021 года), должно соответствовать требованиям правовых, нормативно-технических документов, регламентирующих деятельность в области содержания  автомобильных дорог и обеспечивать безопасное движение транспорта и движение  пешеходов, а также бесперебойное движение транспорта и беспрепятственное движение  пешеходов независимо от погодных условий.  

Цена контракта в соответствии с пунктом 2.1 составляет 5 539 880, 94 рублей, в  том числе НДС 20% - 923 313, 49 рублей.  

Пунктом 4.1 контракта сроки выполнения работ установлены сторонами с  15.04.2021 по 15.10.2021.  

В силу пунктов 4.2 и 4.4 контракта работы выполняются в сроки, установленные  графиком (приложение № 2 к контракту), состав работ на отчетный месяц определяется  графиком (приложение № 2 к контракту). График составляется на каждый вид работ,  указанный в пункте 1.2. контракта.  

Пунктом 5.2.3 контракта предусмотрено, что в день заключения контракта  заказчик обязан направить подрядчику график на апрель 2021 года. В срок не позднее, чем  за 5 рабочих дней до окончания текущего месяца заказчик обязан направить подрядчику  график выполнения работ на следующий месяц. Графики на каждый месяц с момента их  оформления становятся неотъемлемой частью настоящего контракта.  

В соответствии с пунктом 5.4.1 контракта подрядчик обязан выполнять работы с  надлежащим качеством, с соблюдением объемов и требований к результатам  выполняемых работ, определенных техническим заданием, и иных условий контракта, в  том числе приложений к нему.  

Согласно пункту 5.4.2 контракта подрядчик обязан выполнять работы с  соблюдением установленных контрактом сроков, мест, состава работ, определенных  графиком.  

18.06.2021, 21.06.2021, 22.06.2021, 23.06.2021, 25.06.2021, 28.06.2021, 09.07.2021,  13.07.2021, 15.07.2021, 16.07.2021, 19.07.2021, 20.07.2021, 21.07.2021, 23.07.2021  составлены акты технического обследования, согласно которым установлено, что АО  «УДЭП» не приступало к выполнению работ на улицах, поименованных в указанных  актах.  

В связи с несоблюдением графика и объема работ 04.08.2021 заказчик принял  решение о расторжении в одностороннем порядке контракта от 13.04.2021 № 115/50,  направив в адрес АО «УДЭП» соответствующее уведомление № 09-02/3610.  

18.08.2021 МКУ «Служба единого заказчика – застройщика» направило в адрес  антимонопольного органа обращение (вх. № 6127) о включении сведений об АО  

«Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Рассмотрев представленные материалы и проведя проверку, комиссия  Управления приняла решение от 25.08.2021 РНП № 25-241/04-2021 о включении сведений  об обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента  размещения указанных сведений в реестре на официальном сайте в информационно-коммуникационной сети Интернет.  

АО «УДЭП», полагая, что данное решение антимонопольного органа не  соответствует закону и нарушает его права в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании  его незаконным.  

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества  признаков умышленного виновного поведения, и соответственно оснований для его  включения в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем, удовлетворил  заявленные требования в полном объеме.  

Исследовав и оценив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы,  отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения  судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд  апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения и  удовлетворения апелляционной жалобы.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201  АПК РФ, пунктом 6 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996   № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского  кодекса Российской Федерации» ненормативный акт, решение и действие (бездействие)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных  лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном  несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать  факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере  предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган  - доказать законность своих действий.  

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт,  решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового  акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи  201 АПК РФ).  

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров,  выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд  регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд».  

По правилам пункта 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской  Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или  муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации,  Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской  Федерации и состоит из названного федерального закона и других федеральных законов,  регулирующих данные отношения.  

Таким образом, при разрешении споров, вытекающих из государственных  (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Закона № 44-ФЗ,  толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм -  непосредственно нормами ГК РФ.  

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или  муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской  Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт),  муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или  муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд,  муниципальных нужд.  

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных  работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить  строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов  производственного и непроизводственного характера работы и передать их  государственному или муниципальному заказчику, а государственный или  муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или  обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).  

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных  правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с  обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.  

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается  по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны  контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.  

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть  включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в  соответствии с положениями частями 8 - 26 статьи 95 указанного Закона.  

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от  исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом  или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или  измененным.  

Из пунктов 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ следует, что предоставленное названным  Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на  односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть  осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от  договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного  уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами,  иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора  (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор  считается расторгнутым или измененным.  

В силу части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об  одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ  для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии,  если это было предусмотрено контрактом.  

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает  своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно,  что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от  исполнения договора и потребовать возмещения убытков.  

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в  силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего  уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе  от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).  

Согласно части 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик не позднее двух рабочих  дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе  от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом,  направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи  104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике  (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков,  исполнителей).  

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных  поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от  заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми  контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика  от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.  

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)  осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на  осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).  

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков,  определена частью 3 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.  

Частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти рабочих  дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи,  федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля  в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов,  свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о  расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от  исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки  принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков  соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр  недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр  недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей  статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты  принятия данного решения.  

Анализ указанных нормативных положений позволяет сделать вывод о том, что  реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим  реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона № 44- ФЗ.  

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты  государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий  поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения  эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным  законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях  обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки  товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд.  Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной  ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении  от заключения контракта либо не исполнении или ненадлежащем исполнении  обязательств по контракту. При этом одним из последствий применения такой меры  является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в  случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре  недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено заказчиком в  соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.  

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3  статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам  справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения  характеру совершенного правонарушения.  

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о  хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что  включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной  мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных  оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить  причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного  поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.  

Из материалов дела следует, что основанием обращения МКУ «Служба единого  заказчика-застройщика» в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении  сведений в отношении АО «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» в  реестр недобросовестных поставщиков послужило принятие заказчиком решения об  одностороннем отказе от исполнения контракта 13.04.2021 № 115/50 в связи с  несоблюдением подрядчиком установленного контрактом срока выполнения работ.  

Решением Арбитражного суда Приморского края от 10.03.2022 по делу № А5119380/2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного  апелляционного суда от 04.05.2022, постановлением Арбитражного суда  Дальневосточного округа от 14.07.2022, односторонний отказ МКУ «Служба единого  заказчика-застройщика» от исполнения указанного контракта признан правомерным и  обоснованным, в удовлетворении требований подрядчика о признании недействительным  решения заказчика отказано.  

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2022 отказано в  передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной  коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.  

В рамках указанного дела суды, исследовав представленные в материалы дела  доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, принимая  во внимание объем работ, установленный графиками на июнь и июль 2021 года, и объем  фактически выполненных обществом работ, пришли к выводу, что нарушение  требований, предъявленных контрактом к объемам и срокам выполнения работ, носит  существенный характер, в связи с чем односторонний отказ заказчика от исполнения  условий контракта является правомерным.  

В силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в  законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не  доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором  участвуют те же лица.  

Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает  запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью  замены ранее сделанных выводов на противоположные. Преюдициально установленные  обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и  пересмотрены судом. Преюдиция распространяется на установление судом тех или иных  обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если  последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт,  входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.  

Следовательно, обстоятельства наличия у заказчика оснований для принятия  решения об одностороннем отказе от исполнения условий спорного контракта,  установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по делу   № А51-19380/2021, являются преюдициальными для рассмотрения настоящего спора и не  требуют установления и доказывания вновь.  

Между тем из анализа положений Закона № 44-ФЗ следует, что сам по себе  односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным  нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для  включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.  

При рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки,  поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП наряду с оценкой направленности действий  подрядчика на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, оценке  подлежат обстоятельства, сложившиеся при исполнении контракта, в том числе причины,  послужившие основанием для недобросовестного поведения со стороны исполнителя  (подрядчика) по исполнению контракта, а также действия заказчика.  

Как верно отмечено судом первой инстанции, следует различать неисполнение  контракта, как нарушение гражданско-правовых обязательств в результате обычной  хозяйственной деятельности, от нарушений гражданско-правовых обязательств в  результате недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя),  злоупотребления своими правами.  

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных  поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем),  которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения  государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение  такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие  требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения  контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.  

При этом в соответствии с частями 1 и 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины  доказывается лицом, нарушившим обязательство, если иное не предусмотрено законом  или договором. Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее  обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет  ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным  вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных  условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение  обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для  исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.  

В ходе рассмотрения настоящего дела арбитражным судом установлено, что  осуществлению работ в предусмотренные контрактом сроки воспрепятствовали  неблагоприятные погодные условия. В частности, 03.06.2021, 04.06.2021, 18.06.2021 на  территории Приморского края, в том числе и Уссурийского городского округа, прошли  сильные дожди, Управлением МЧС России объявлялось штормовое предупреждение, о  чем свидетельствуют представленные подрядчиком скриншоты новостных страниц в сети  Интернет.  

В свою очередь, 12.06.2021, 13.06.2021, 24.06.2021, а также в июле 2021 года  отставание от графика было вызвано тем, что на фоне аномальной жары в Уссурийском  городском округе подрядчик был вынужден сократить часы работы, что предусмотрено  положениями СанПИН 2.2.4.3359-16 «Санитарно-эпидемиологические требования к  физическим факторам на рабочих местах», утвержденными Постановлением Главного  государственного санитарного врача Российской Федерации от 21.06.2016 № 81. Сведения  о максимальной температуре воздуха в указанные дни подтверждаются направленным в  ответ на запрос АО «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» письмом  ООО «Метеосервис» от 13.08.2021 № 245.  

При этом, довод заявителя жалобы о том, что СанПиН 2.2.4.3359-16 утратили  силу с 01.03.2021, коллегией отклоняется, поскольку Постановлением Главного  санитарного врача Российской Федерации от 28.01.2021 № 2 введены в действие с  01.03.2021 санитарные правила и нормы СанПиН 1.2.3685-21 "Гигиенические нормативы  

и требования к обеспечению безопасности и (или) безвредности для человека факторов  среды обитания".  

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание  обстоятельства существенного увеличения заказчиком изначально запланированного к  выполнению объема работ, что следует из анализа графиков производства работ по  скашиванию травы на обочинах на июнь 2021 года, направленных заказчиком в адрес  подрядчика 02.06.2021 и 11.06.2021 (228 500, 10 кв.м. против изначально согласованных  98 738 кв.м.).  

При этом в соответствии с представленными в дело ведомостями ежедневного  объезда, а также графиком производства выполненных работ за июнь 2021 года  подрядчиком выполнены работы по выкашиванию травы в количестве 41 230 кв. м., что  составляет 18% от запланированного к выполнению объема работ по данному графику; за  июль 2021 года - в количестве 2 990, 95 кв.м., что составляет 4,1% от запланированного к  выполнению объема работ по графику.  

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой  инстанции о том, что подрядчик не бездействовал, а предпринимал меры по выполнению  работ. При том составе работ, который подлежал выполнению согласно пункту 1.2  контракта, нарушение сроков и объемов выполнения работ по скашиванию травы не  свидетельствует об умышленном уклонении подрядчика от исполнения обязательств по  контракту, поскольку оно было связано, в том числе с обстоятельствами, не зависящими  от действий общества.  

Наличие указанных обстоятельств в виде увеличения запланированных объемов  работ, а также неблагоприятных погодных условий МКУ «Служба единого заказчика- застройщика» по тексту апелляционной жалобы не опровергнуты. Доказательств  умышленных действий общества, направленных на неисполнение условий заключенного  контракта, учреждением в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.  

Довод МКУ «Служба единого заказчика-застройщика» о том, что в нарушение  пункта 5.1 контракта АО «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» не  направляло в его адрес уведомлений о невозможности производства работ по скашиванию  травы на улицах, указанных в планах-графиках, опровергается представленными в  материалы дела письмами от 03.06.2021 № 618, от18.06.2021 № 730/2, от 19.07.2021 № 969,  от 20.07.2021 № 974/1, от 21.07.2021 № 977/1, от 22.07.2021 № 993, от 26.07.2021 № 1009/1,  от 27.07.2021 № 1010/1, а также сведениями книги регистрации исходящих документов  общества.  

Заявленный со ссылкой на письмо Министерства экономического развития  Российской Федерации от 05.11.2015 № Д28и-3324 довод жалобы о том, что наличие  судебного акта, установившего существенные нарушения условий договора, является  достаточным основание для включения недобросовестного поставщика (посредника,  исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков, также подлежит отклонению  апелляционным судом, поскольку указанное письмо не является нормативно-правовым  актом, не регулирует отношения в области отношений в сфере контрактной системы  закупок и выражает лишь мнение отраслевого органа по возникшему проблемному  вопросу.  

Ссылка апеллянта на то, что обязательства по контрактам по содержанию  тротуаров и автомобильных дорог, одновременно заключенные с иными подрядчиками,  были исполнены ими надлежащим образом, не имеет правового значения для  рассмотрения настоящего дела, поскольку указанные обстоятельства не касаются оценки  поведения АО «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» и сами по себе не  свидетельствует о недобросовестности его поведения при исполнении конкретного  контракта.  

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для  вывода о том, что в данном конкретном случае несоблюдение подрядчиком объемов и  

срока выполнения работ должно повлечь ответственность общества в виде его включения  в реестр недобросовестных поставщиков, указанная мера является избыточной.  

Поскольку основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков  является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое  предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий  (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, при этом с учетом  установленных судом обстоятельств в действиях ООО «Уссурийское дорожное  эксплуатационное предприятие» признаков такого поведения при исполнении контракта  не усматривается, изложенные в решении Управления выводы о наличии оснований для  включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не  соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя.  

В связи с чем, с учетом изложенных правовых позиций и конкретных  обстоятельств дела, арбитражный суд правомерно признал оспариваемое решение УФАС  по Приморскому краю от 25.08.2021 РНП № 25-241/04-2021 незаконным.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения  при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по  мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат  фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по  существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы  суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции  несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.  

Судебная коллегия считает, что все имеющие существенное значение для  рассматриваемого дела обстоятельства судом первой инстанции установлены правильно,  представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая  оценка.  

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права,  являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене  решения, апелляционной инстанцией не установлено.  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований  для отмены или изменения судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.  

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не  рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной  пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.05.2023 по делу № А5115256/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного  

округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.  

Председательствующий А.В. Пяткова  

Судьи Л.А. Бессчасная  

Е.Л. Сидорович 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 02.03.2023 4:23:00Кому выдана Пяткова Анна Владимировна