﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А28-3836/2018

09 августа 2019 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2019.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Трубниковой Е.Ю.,

судей Прытковой В.П., Чиха А.Н.,

 

при участии представителя

от открытого акционерного общества «Коммунэнерго»:

Мищихиной М.Н. по доверенности от 29.12.2018 № 17-01/176

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика ?

акционерного общества «ЭнергосбыТ Плюс»

 

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2019,

принятое судьями Поляшовой Т.М., Барминым Д.Ю., Барьяхтар И.Ю.,

по делу № А28-3836/2018 Арбитражного суда Кировской области

 

по иску открытого акционерного общества «Коммунэнерго»

(ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280) 

к открытому акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс»

(ИНН: 5612042824, ОГРН: 1055612021981),

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, ? 

Васильев Игорь Юрьевич; Кокорина Юля Владимировна; Елсаков Василий Алексеевич; Осташева Светлана Николаевна; Плехов Роман Александрович; Толстов Антон Сергеевич; Цветкова Ольга Константиновна; Цветкова Ольга Константиновна; Погудина Татьяна Витальевна, 

 

об обязании исполнения обязательства

 

 

и   у с т а н о в и л : 

 

открытое акционерное общество «Коммунэнерго» (далее ? Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» в лице Кировского филиала (далее ? Компания) об обязании исполнить обязательства по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 19.10.2017 № 848, а именно: уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, на объем безучетного потребления электрической энергии в размере 24 003 кВт.ч в течение 10 дней со дня вступления решения суда в законную силу.

            На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены потребители, в отношении которых сетевой организацией составлены акты о безучетном потреблении: Васильев И.Ю., Кокорина Ю.В., Елсаков В.А., Осташева С.Н., Плехов Р.А., Толстов А.С., Цветкова О.К., Погудина Т.В. 

            Арбитражный суд Кировской области решением от 03.12.2018 частично удовлетворил заявленные требования: обязал ответчика уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой истцом по договору от 19.10.2017 № 848 в целях компенсации потерь, на объем безучетного потребления электрической энергии в размере 11 743 кВт.ч в течение 10 дней со дня вступления решения суда в законную силу.

            Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 05.04.2019 изменил решение суда первой инстанции: обязал ответчика уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь на объем безучетного потребления электрической энергии в размере 19 199,8 кВт.ч в течение 10 дней со дня вступления решения в законную силу. 

            При принятии судебного акта апелляционный суд руководствовался статьями 4 и 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее ? Закон об электроэнергетике), пунктами 167, 172, 188, 192 и 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее ? Основные положения № 442), подпунктами «г», «е» пункта 35,  подпунктом «а» пункта 59, пунктами 62 и 81 (11) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов» (далее ? Правила № 354) и признал неверным расчет объема коммунального ресурса, потребленного Плеховым Р.А., Толстовым А.С., в соответствии с подпунктом «а» пункта 59 Правил № 354, посчитав обоснованным определение объема коммунального ресурса в соответствии с пунктом 81 (11) Правил № 354; скорректировал период безучетного потребления для расчета объема электроэнергии с повышающим коэффициентом 10 в отношении потребителей Плехова Р.А. и Толстова А.С. с 01.01.2017  ? даты введения в действие пункта 81 (11) Правил № 354 в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 № 1498 «О вопросах предоставления коммунальных услуг и содержания общего имущества в многоквартирном доме». 

            Не согласившись с принятым постановлением апелляционного суда, Компания обратилась в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление от 05.04.2019 в части выводов в отношении потребителей Плехова Р.А. и Толстова А.С. и оставить в силе решение суда первой инстанции.

            Заявитель жалобы считает недопустимым применение повышающего коэффициента 10 к объему предоставления коммунальной услуги по электроснабжению, поскольку данный коэффициент увеличивает только плату потребителя за коммунальную услугу и не свидетельствует о действительном увеличении объема услуги; акты о неучтенном потреблении не являются надлежащими и допустимыми доказательствами несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, составлены истцом с нарушением порядка выявления и фиксации факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета (пункты 85, 85 (1) Правил № 354).

            В заседании окружного суда представитель Общества возразил относительно  заявленных в кассационной жалобе доводов по мотивам, изложенным в отзыве.

            Компания и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте слушания жалобы, явку представителей в заседание суда округа не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

            Законность обжалованных судебных актов в обжалованной части проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах указанных в кассационной жалобе доводов.

            Как следует из материалов дела, Общество (сетевая организация) и Компания (гарантирующий поставщик) заключили договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях сетевой организации от 26.11.2015 № 848, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется продать сетевой организации электрическую энергию в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях сетевой организации, а сетевая организация обязуется купить (принять) и оплатить эту электрическую энергию.

            Объем электрической энергии, приобретаемой сетевой организацией в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях сетевой организации, определяется в соответствии с приложением 3 к договору: объем компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поступившей в электрическую сеть сетевой организации из смежных сетей от производителей электрической энергии, и объемом, электроэнергии, переданного по сетям сетевой организации.

            Разногласия к договору урегулированы решением арбитражного суда от 07.07.2017 по делу № А28-5518/2016.

            В 2017 году сетевая организация провела контрольные проверки расчетных приборов учета потребителей, по результатам которых составлены следующие акты:

            ? акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 01.03.2017 № БУ-БП 209/443 в отношении потребителя Елсакова В.А. (произведено несанкционированное подключение путем самовольного подключения к электрической сети на изоляторах дома, помимо прибора учета до штепсельной розетки, в которую включен электрообогреватель мощностью 1,5 кВт.ч. Расчет произведен за период с 01.12.2016 по 01.03.2017, количество неучтенного потребления составило 3 240 кВтч);

            ? акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 20.03.2017 № БУ-БП 206/134 в отношении потребителя Плехова Р.А. (потребителем допущено вмешательство в работу прибора учета, повлекшее искажение показаний прибора учета путем воздействия магнитного поля на счетный механизм, что установлено по результатам срабатывания индикатора магнитного поля. Объем неучтенного потребления определен в размере 5310 кВт.ч, расчет произведен за период с 20.12.2016 по 20.03.2017);

            ? акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.03.2017 № БУ-БП 206/135 в отношении потребителя Толстова А.С. (по результатам срабатывания индикатора магнитного поля установлен факт вмешательства в работу прибора учета путем воздействия магнитного поля. Объем неучтенного потребления определен в размере 5310 кВт.ч, расчет произведен за период с 21.12.2016 по 21.03.2017);

            ? акт о неучтенном потреблении от 23.03.2017 № БУ-БП 209/445 в отношении потребителя Осташевой С.Н. (отражен факт вмешательства в работу прибора учета, повлекшее искажение показаний прибора учета путем воздействия сильного магнитного поля на счетный механизм прибора учета с его остановкой с помощью редкоземельных металлов (неодимовый магнит), при включенной нагрузке прибор учета не отображает результаты измерений. Расчет произведен за период с 03.12.2016 по 03.03.2017, объем неучтенного потребления определен в размере 3823 кВт.ч);

            ? акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 03.07.2017 № НУ-БП 102/175 в отношении потребителя Погудиной Т.В. (истечение межповерочного интервала поверки прибора учета. Объем неучтенного потребления определен в размере 354 кВт.ч, расчет произведен за период с 03.04.2017 по 03.07.2017);

            ? акт безучетного потребления и несанкционированного вмешательства в работу прибора учета (несанционированное подключение) от 14.08.2017 № БУ-БП201/08/01-ИВ в отношении потребителя Кокориной Ю.В. (несанкционированное подключение произведено путем самовольного присоединения фазного провода к прибору учета электрической энергии после введения режима ограничения потребления электроэнергии, нарушена пломба сетевой организации на клеммной крышке прибора учета электроэнергии. Расчет произведен за период с 15.05.2017 по 13.08.2017, исходя из максимальной мощности токоприемников потребителя, объем неучтенного потребления составил 10 199,28 кВт.ч);

            ? акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.11.2017 № НУ-БП 206/5 в отношении потребителя Цветковой О.К. (истечение межповерочного интервала поверки прибора учета. Объем неучтенного потребления электроэнергии определен в размере 648 кВт.ч, расчет произведен за период с 21.08.2017 по 21.11.2017);

            ? акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.11.2017 № НУ-БП206/6 в отношении потребителя Васильева И.Ю. (истечение межповерочного интервала прибора учета. Объем неучтенного потребления рассчитан за период с 23.08.2017 по 23.11.2017 в количестве 702 кВт.ч).

            Отказ Компании уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, на объем выявленного безучетного потребления, послужил основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

            Изучив материалы дела, проверив обоснованность кассационной жалобы, заслушав пояснения представителя истца, суд кассационной инстанции не усмотрел правовых оснований для отмены постановления апелляционного суда в обжалованной части на основании следующего. 

            Из пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, пункта 51 Правил № 861 следует, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

            В силу пункта 188 Основных положений № 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

            В соответствии с пунктами 189, 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, который передается гарантирующему поставщику.

            По пункту 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения 3 к настоящему документу (исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя и максимально возможного числа часов потребления).

            Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае, если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац третий пункта 195 Основных положений № 442).

            Объектами потребления электроэнергии Плехова Р.А. и Толстова А.В. являются квартиры в многоквартирных жилых домах, следовательно, при определении объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению подлежат применению Правила № 354.

   Потребитель не вправе самовольно несанкционированно подключать оборудование потребителя к внутридомовым инженерным системам или к централизованным сетям инженерно-технического обеспечения напрямую или в обход приборов учета, вносить изменения во внутридомовые инженерные системы (подпункты «г», «е» пункта 35 Правил № 354).

   Раздел VII Правил № 354 определяет порядок учета коммунальных услуг с использованием приборов учета, основания и порядок проведения проверок состояния приборов учета и правильности снятия их показаний. Абзац первый пункта 81(11) Правил № 354 устанавливает требование о защищенности прибора учета от несанкционированного вмешательства в его работу и предусматривает право исполнителя установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, а также пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения.

   Исполнитель при проверке состояния прибора учета проверяет, в том числе, наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а также пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета (абзац четвертый пункта 81(11)).

   При установлении факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета исполнитель в соответствии с абзацем шестым пункта 81(11) Правил № 354 составляет соответствующий акт. Если прибор учета установлен в жилом помещении и иных помещениях, доступ к которым не может быть осуществлен без присутствия потребителя, исполнитель производит перерасчет платы за коммунальную услугу и направляет потребителю требование о внесении доначисленной платы за коммунальные услуги. Такой перерасчет производится за период начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10 (пункт 81 (11) Правил в редакции действующий с 01.01.2017).

   Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

   Исследовав по правилам, предусмотренным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, акты контрольной проверки схемы подключения средств учета потребителей Плехова Р.А. и Толстова А.С., составленные в отношении этих потребителей акты о безучетном потреблении электрической энергии от 20.03.2017 № БУ-БП 206/134 и от 21.03.2017 № БУ-БП 206/135, акты контрольной проверки схемы подключения средств учета, а также обходные листы, составленные ответчиком, на предмет наличия либо отсутствия доступа к приборам учета абонентов иных лиц, апелляционный суд установил, что  приборы учета потребителей (Плехова Р.А. и Толстова А.С.) установлены в кухне, следовательно, доступ к средствам измерений имеется только у потребителей; приборы учета претерпели внешнее магнитное воздействие, которое привело к изменению физико-химического состояния магниточувствительной капсулы-индикатора и, как следствие, повлияло на правильность их показаний. При этом в подтверждение качества установленных антимагнитных пломб истец представил сертификат соответствия № 0488028. При таких обстоятельствах апелляционный суд признал доказанным факт несанкционированного вмешательства в работу приборов учета потребителями Плеховым Р.А., Толстовым А.С посредством воздействия магнитного поля. 

            Выполненный апелляционным судом расчет объема безучетно потребленной электроэнергии, на который надлежит уменьшить объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях сетевой организации, Компания не оспорила. 

            Вопреки доводам заявителя жалобы, пункт 81 (11) Правил № 354 предусматривает применение повышающего коэффициента 10 для определения объема, а не стоимости  потребленной коммунальной услуги.

            Суд кассационной инстанции отклонил возражения Компании относительно того, что акты о неучтенном потреблении не соответствуют установленному в Правилах № 354 порядку выявления и фиксации факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, поскольку ранее этот довод ответчик не заявлял, и он не был предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций. Исходя из компетенции суда кассационной инстанции, предусмотренной в статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд округа не вправе давать оценку вновь представленным доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций.

            Обжалованный судебный акт принят при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

            Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, суд округа не установил.

            Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

            Расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

            Руководствуясь статьями 274, 286, 287 (пункт 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

П О С Т А Н О В И Л :

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2019 по делу                                   № А28-3836/2018 Арбитражного суда Кировской области в обжалованной части оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества «ЭнергосбыТ Плюс» ? без удовлетворения. 

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

           Председательствующий

 

Е.Ю. Трубникова

 

 

Судьи

 

В.П. Прыткова

А.Н. Чих