ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-73/2024

г. Самара

06 августа 2024 года

Резолютивная часть постановления оглашена 29 июля 2024 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2024 г.

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергеевой Н.В.,

судей Драгоценновой И.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурайкиной А.В.,

с участием:

от Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара  - представитель ФИО1 (доверенность от 28.12.2023),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представитель ФИО2 (доверенность от 10.01.2024),

от ООО «Рекламное агентство «Цвет» - представитель ФИО3 (доверенность от 27.11.2023),

в судебное заседание представители иных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 29 июля 2024 года в помещении суда  апелляционную жалобу Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара

на решение Арбитражного суда Самарской области от 06 мая 2024 года по делу № А55-73/2024 (судья Коршикова О.В.),

по заявлению Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

о признании незаконным ненормативного акта,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ИП ФИО4, ООО «Ректол», ООО «Рекламное агентство «Цвет», Департамент финансов Администрации г.о. Самара, АО «Единая электронная торговая площадка», 

 

УСТАНОВИЛ:

Департамент городского хозяйства и экологии администрации городского округа Самара обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просит признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 8616/7 от 01.11.2023 незаконным и обязать рассмотреть жалобы ООО «Ректол», ООО «Рекламное агентство «Цвет», ИП ФИО4 повторно.

Определением Арбитражного суда Самарской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - ИП ФИО4, ООО «Ректол», ООО «Рекламное агентство «Цвет», Департамент финансов Администрации г.о. Самара, АО «Единая электронная торговая площадка».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 06 мая 2024 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе ссылается на то, что Департаментом целесообразно предусмотрена возможность объединения нескольких рекламных конструкций в едином лоте, то обстоятельство, что в лоте содержится несколько рекламных конструкций, не свидетельствует о нарушении Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ООО «Рекламное агентство «Цвет» и Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Департамент финансов Администрации г.о. Самара представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представители  ООО «Рекламное агентство «Цвет» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебное заседание иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, не явились, своих представителей в суд не направили.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.09.2023 Организатором торгов на официальном сайте электронной торговой площадке (https://www.roseltorg.ru/) размещено извещение № СОМ29092300113.

Порядок проведения аукциона на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций установлен Постановлением Администрации г.о. Самара от 17.04.2014 № 470.

Комиссия Самарского УФАС России, изучив аукционную документацию установила следующее.

Предметом Аукциона является право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в предусмотренной аукционной документацией местах размещения рекламных конструкций в количестве 21 штука с начальной (минимальной) ценой 24 082 674,70 рублей со сроком действия 10 лет. В предмет Аукциона входят следующие рекламные конструкции:

-  16 рекламных конструкций с размером рекламного поля 3м х 6м со статической и динамической сменой изображения, общая площадь информационных полей 36м2;

-  4 рекламных конструкции с размером экранного поля 3м х 6м со статической, динамической и электронно -цифровой сменой изображения, общая площадь информационных полей 36м2;

-  1 рекламная конструкция с размером рекламного поля одной поверхности 4м х 12м со статической, динамической и электронно - цифровой сменой изображения, количество сторон 4, общая площадь информационного поля 192м2.

Таким образом, в один лот объединены рекламные конструкции, имеющие различный вид, размер, формат, вариант смены изображения рекламно - информационного материала.

Кроме того, несмотря на значительную финансовую нагрузку для участников Аукциона Департаментом городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара помимо 20 рекламных конструкций с площадью информационного поля 36м2, включил в лот 1 рекламную конструкцию нестандартного формата (общая площадь информационного поля 192м2, с начальной ценой - 5 960 465,30 руб.), которая допускает электронно- цифровую смену изображения.

По мнению Самарского УФАС России, необоснованное укрупнение лота влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах, но одновременно с этим не имеют финансовой возможности для оплаты сумм как минимум в размере 24 082 674,70 руб. (начальная (максимальная) цена) и 2 408 267,47 руб. (размер обеспечения заявки за участие в Аукционе), значительность которых сложилась вследствие неправомерные действий Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара.

Ввиду указанных обстоятельств, Комиссия Самарского УФАС России пришла к выводу о том, что проведение Аукциона укрупненным лотом нарушает принцип равнодоступности, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций , что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

В Самарское УФАС России 13.10.2023 поступила жалоба ООО «Ректол», 17.10.2023 в Самарское УФАС России поступила жалоба ООО «Рекламное агентство «Цвет», 24.10.2023 поступила жалоба ИП (далее - Заказчик), Департаменту финансов Администрации г.о. Самара (далее - Организатор торгов) при проведении аукциона на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, находящемся в собственности городского округа Самара, на земельном участь государственная собственность на который не разграничена 04/2023 (извещение Ж СОМ29092300113, https://www.roseltorg.ru/) (далее - Аукцион).

Указанные жалобы приняты к рассмотрению в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, о чем уведомлены Заявители, Организатор торгов, Специализированная организация, Оператор электронной площадки в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно доводам жалоб ООО «Ректол», ИП ФИО4, ООО «Рекламное агентство «Цвет» Департамент городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара неправомерно укрупнил лот (21 рекламная конструкция), чем ограничил возможность участия в торгах отдельных участников рекламного рынка.

Кроме того, как следует из доводов жалобы ООО «Рекламное агентство «Цвет» Извещение не позволяет достоверно определить место, где будут располагаться рекламные конструкции (отсутствуют кадастровые номера земельных участков, подтверждающих принадлежность мест под размещение рекламных конструкций к муниципальной собственности); в Постановлении Администрации г.о. Самара №1075 от 14.08.2012 отсутствует четырехсторонняя рекламная конструкция с размером рекламного поля одной поверхности 4м х 12м, следовательно ее указание в аукционной документации является неправомерным.

По результатам рассмотрения указанной жалобы 01.11.2023 Комиссией Самарского УФАС России принято решение, согласно которому жалобы ООО «Ректол», ИП ФИО4 признаны обоснованными, жалоба ООО «Рекламное агентство «Цвет» признана обоснованной в части необоснованного укрупнения лота Департаментом городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара, в действиях Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара установлено нарушение подпункта 1.4.1. 1.7 Порядка, а также принято решение о выдаче в соответствии с пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции Департаменту городского хозяйства и эколог Администрации г.о. Самара предписания об устранении нарушений порядка проведения торгов.

Согласно предписанию Самарского УФАС России № 8618/7 от 01.11.2023 Департаменту городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара следовало не позднее пяти дней Аукцион аннулировать, при сохранении потребности провести Аукцион вновь с учетом выводов Комиссии, содержащихся в решении от 01.11.2023 по делам №№ 063/10/18.1-934/2023,063/10/18.1-898/2023,063/10/18.1-897/2023.

Предписание Самарского УФАС России № 8618/7 от 01.11.2023 Департаментом городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара выполнено в полном объеме в установленные сроки (письмо исх.№04-02/1-02/1-01-05/1334 от 13.11.2023).

Посчитав, что вынесенное решение нарушает права и законные интересы заявителя, Департамент Городского Хозяйства и Экологии Администрации Городского Округа Самара обратился в суд с настоящим заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Порядок проведения аукциона на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций установлен Постановлением Администрации г.о. Самара от 17.04.2014г. № 470 «Об утверждении Порядка проведения аукциона на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, находящемся в собственности городского округа Самара, на земельном участке собственность на который не разграничена».

В соответствии с Порядком Департаментом городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара разработана аукционная документация по проведению аукциона на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, находящемся в собственности городского округа Самара, на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена (далее - аукционная документация).

Пунктом 1.7 Порядка установлен запрет на создание участнику аукциона или нескольким участникам аукциона преимущественных условий участия в аукционе.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты  конкуренции,   в  том  числе  предупреждения  и  пресечения:   недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Предметом Аукциона является право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в предусмотренной аукционной документацией местах размещения рекламных конструкций в количестве 21 штука с начальной (минимальной) ценой 24 082 674,70 рублей со сроком действия 10 лет. В предмет Аукциона входят следующие рекламные конструкции:

-  16 рекламных конструкций с размером рекламного поля 3м х 6м со статической и динамической сменой изображения, общая площадь информационных полей 36м2;

-  4 рекламных конструкции с размером экранного поля 3м х 6м со статической, динамической и электронно -цифровой сменой изображения, общая площадь информационных полей 36м2;

-  1 рекламная конструкция с размером рекламного поля одной поверхности 4м х 12м со статической, динамической и электронно - цифровой сменой изображения, количество сторон 4, общая площадь информационного поля 192м2.

Таким образом, в один лот объединены рекламные конструкции, имеющие различный вид, размер, формат, вариант смены изображения рекламно - информационного материала.

Необоснованное укрупнение лота влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах, но одновременно с этим не имеют финансовой возможности для оплаты сумм как минимум в размере 24 082 674,70 руб. (начальная (максимальная) цена) и 2 408 267,47 руб. (размер обеспечения заявки на участие в Аукционе), значительность которых сложилась вследствие неправомерные действий Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара.

Как следует из представленных материалов дела, организатор торгов Специализированная организация планировали заключить договор на установку и эксплуатацию рекламных конструкций сроком на 10 лет, следовательно, рынок рекламных конструкций г.о. Самара может быть длительное время монополизирован единственным участником.

Одно только право органа местного самоуправления на самостоятельное формирование лотов не может являться основным фактором для формирования лотов на торгах по продаже права на заключение договора на размещение и эксплуатацию рекламных конструкций, так как участие в таких торгах является единственным возможным вариантом доступа на рынок размещения наружной рекламы, Организатором торгов лоты должны быть сформированы таким образом, чтобы обеспечить возможность участия в торгах максимально возможного количества хозяйствующих субъектов, желающих осуществлять деятельность в сфере наружной рекламы.

Довод Заявителя о соблюдении принципа равенства условий для всех претендентов, со ссылкой на то, что участие в аукционе является добровольным и общедоступным является несостоятельным, поскольку участниками аукциона могли стать только те лица, которые смогли бы пройти через ограничения, созданные для претендентов через укрупнение лота.

Заявитель обосновывает свою позицию по укрупнению лота со ссылкой на письмо ФАС России от 17.07.2019 № ИА/61348/19 «О направлении Рекомендаций органам исполнительной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления о применении комплекса мер, направленных на предотвращение и профилактику нарушений антимонопольного законодательства в сфере наружной рекламы», согласно которому орган государственной власти или представительный орган муниципального образования вправе утвердить собственный порядок формирования лотов.

В письме от 17.07.2019 № ИА/61348/19 «О направлении Рекомендаций органам исполнительной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления о применении комплекса мер, направленных на предотвращение и профилактику нарушений антимонопольного законодательства в сфере наружной рекламы», ФАС России указывает на то, что укрупнение выставляемых на торги лотов (объединение в один лот множества рекламных конструкций) не должно способствовать созданию на территории региона, в котором будут проводиться торги, условий для осуществления хозяйственной деятельности, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции в соответствии с требованиями части 1 статьи 15, статьи 17 Закона о защите конкуренции. Порядок формирования лотов должен носить недискриминационный характер, предусматривать возможность установки в нескольких местах различных типов и видов рекламных конструкций, учитывать различия формирования цены договоров, в том числе различие стоимости размещения рекламных конструкций по их территориальному размещению, типу и виду рекламных конструкций, может учитывать технологические особенности и сходство установки и эксплуатации рекламных конструкций, иные параметры, способствующие развитию конкуренции и рыночных отношений в сфере наружной рекламы, снижению избыточной финансовой нагрузки на бизнес, а также созданию равных условий для осуществления хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности в сфере наружной рекламы на территории региона, в котором проводятся торги.

Указанная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой (дела №№ А19-1059/2023, А56-114280/2019, А66-2023/2019).

Ссылка Заявителя на Письмо ФАС России № АК/35008 от 26.10.2012 обоснованно признана судом несостоятельной, так как указанное письмо утратило силу.

Учитывая изложенное, решение и предписание Самарского УФАС России соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара, в связи с  чем судом обоснованно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что одно только право органа местного самоуправления на самостоятельное формирование лотов не может являться основным фактором для формирования лотов на торгах по продаже права на заключение договора на размещение и эксплуатацию рекламных конструкций, поскольку участие в таких торгах является единственным возможным вариантом доступа на рынок размещения наружной рекламы, организатором торгов лоты должны быть сформированы таким образом, чтобы обеспечить возможность участия в торгах максимально возможного количества хозяйствующих субъектов, желающих осуществлять деятельность в сфере наружной рекламы.

Подобное объединение не должно входить в противоречие с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающей при проведении торгов совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также нарушать основные принципы организации торгов, установленных Порядком организации и проведения торгов.

Несмотря на отсутствие в Законе № 38-ФЗ ограничений по порядку формирования лотов на торгах, а также запрета на объединение в один лот, формирование лотов органом местного самоуправления не может быть произвольным, поскольку необоснованное укрупнение лота негативно влияет на количество участников закупки, способных принять участие в торгах, имеющих трудовые и иные ресурсы для надлежащего исполнения условий контракта, но не имеющих в наличии финансовых ресурсов, позволивших бы им практически одновременно, в определенный промежуток времени, внести (иметь в наличии) установленное денежное обеспечение.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрены признаки ограничения конкуренции, среди которых указано также сокращение числа хозяйствующих субъектов.

Диспозиция части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака запрещенных действий предусматривается как реальная возможность, так и угроза наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

Поскольку размещение заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении аукциона и исключает возможность участия в аукционе отдельных участников рынка, а также ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения договора и выполнения работ по предмету договора, одновременно предоставляя определенные преимущества иным лицам, что может привести к ограничению конкуренции при проведении аукциона, заявителем безосновательно оставлены без внимания положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

С учетом предмета аукциона и положений аукционной документации, выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении о том, что действия по укрупнению лота в совокупности влекут за собой ограничение конкуренции ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах, и одновременно с этим не имеют финансовой возможности для оплаты сумм в размере 24 082 674,70 руб. (начальная (максимальная) цена) и 2 408 267,47 руб. (размер обеспечения заявки на участие в Аукционе) следует признать законными и обоснованными, формирование уполномоченным органом объекта закупки путем объединения в один лот влечет за собой ограничение количества участников закупки.

В настоящем случае, повторно проверив обстоятельства дела, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что Департамент не осуществил надлежащим образом свои полномочия, чем нарушил Закон о защите конкуренции, ограничив количество потенциальных участников закупки.

Подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

Суд апелляционной инстанции считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 06 мая 2024 года по делу № А55-73/2024  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                           Н.В. Сергеева

 

Судьи                                                                                                          И.С. Драгоценнова

Е.Г.Попова