ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

11.11.2024

Дело № А40-273347/23

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30.10.2024

Полный текст постановления изготовлен 11.11.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей Р.Р. Латыповой, Ю.С. Петропавловской

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги»:                ФИО1 по доверенности 30.11.2022;

от Федеральной антимонопольной службы: ФИО2 по доверенности                 от 27.11.2023;

от общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис»: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы                          от 26.02.2024, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда                от 21.06.2024 по делу № А40-273347/2023 по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» к Федеральной антимонопольной службе о признании решения и предписания незаконными

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Мегаполис», общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер», 

 

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее -                 ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее также - антимонопольный орган, ФАС России) от 21.08.2023 № 223ФЗ-318/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (далее – ООО «Мегаполис»), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее - ООО «РТС-Тендер»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2024, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда             от 21.06.2024, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить судебные акты как незаконные и необоснованные, принятые с нарушением норм права, без учета фактических обстоятельств дела, и принять новый судебный акт.

В отзыве на кассационную жалобу общество возражает против ее удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

ООО «Мегаполис», ООО «РТС-Тендер» явку уполномоченных представителей в заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их изменения или отмены в связи со следующим.

Как установлено судами, в ФАС России поступила жалоба                                    ООО «Мегаполис» на положения документации ОАО "РЖД" к открытому конкурсу открытому конкурсу в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке пассажирских обустройств и административных зданий МК МЖД: относительно установления требования об указании жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участниками обязательств по договору (форма Приложения № 1.3 конкурсной документации); относительно порядка оценки заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (п. 3 Приложения № 1.4 конкурсной документации); относительно требования о предоставлении в составе заявки документов, подтверждающих оплату по договору в целях подтверждения опыта (Приложение № 1.3 конкурсной документации).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России вынесено решение от 21.08.2023 № 223ФЗ-318/23, в соответствии с которым она признана обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим пункты 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Выдано предписание.

Изложенное послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении спора суды первой и апелляционной инстанций, на основании оценки положений закупочной документации открытого акционерного общества "Российские железные дороги", руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции), Федерального закона                от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон о закупках), пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суды исходили из отсутствия в действиях ОАО "РЖД" нарушений пунктов 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, признав требования, установленные заказчиком в целях снижения риска неисполнения договора, относящимися в равной мере ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводящим к нарушению антимонопольных запретов.

Суды указали, что законодательство в части регулирования закупочных процедур базируются на принципе свободы выбора заказчиком порядка подготовки и проведения процедур, условий закупочной деятельности и предполагают возможность ее осуществления наиболее приемлемым для заказчика и отметили, что целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, а также критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа с учетом позиции, изложенной в пункте 23 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022.

Как указали суды, в рассматриваемом случае форма предоставления сведений об опыте участников по выполнению работ, поставке товаров, оказанию услуг, (Приложение № 1.3 к конкурсной документации) предусматривает, что участник закупки указывает информацию о наличии претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или третьих лиц по итогам рассмотрения претензий, исковых заявлений, других документов.

Данный критерий установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке, а также в соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке                ОАО "РЖД" и распространяется на всех участников закупки, не создает неоправданных барьеров для участия в закупках, не направлен на обеспечение победы конкретного участника.

Суды отметили, что указание данной информации позволяет судить о добросовестности участников закупочной процедуры, поскольку наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника. 

Суды указали, что в соответствии с п. 3 Приложения № 1.4 к конкурсной документации сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; уклонения                           от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Суды указали, что оспариваемый критерий установлен в целях снижения риска неисполнения договора, отвечает принципам равноправия и справедливости, применяется в равной степени ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке. Спорный критерий устанавливает сам факт отсутствия претензий к процессу исполнения договорных обязательств, что свидетельствует о безусловной добросовестности поведения участника закупки при ведении предпринимательской деятельности, что является одним из ключевых признаков его положительной деловой репутации.

Суды отметили, что критерий не является ключевым, влияющим на итоговое количество полученных баллов - указанный критерий учитывается лишь при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100, что в полной мере оправдывает его установление.

Как указали суды, наличие фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться не только судебным актом вступившим в законную силу – направление претензий в адрес контрагентов, допустивших нарушения исполнения обязательств, вытекающих из договора - это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем судебном порядке, при этом суды отметили, что споры рассматриваются не только в судебном порядке, но и в претензионном, а факт оплаты претензионных требований свидетельствует о согласии контрагента с выставленной претензией.

В соответствии с пунктом 2.1 Приложения № 1.4 к конкурсной документации в подтверждение наличия опыта, указанного в пункте 2.1. приложения № 1.4 к конкурсной документации, участник в составе заявки должен представить: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; акты об оказании услуг; договоры на оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие оплату по договору; копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.); копии документов, подтверждающих оплату по договору (например: выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в "Форме сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении № 1.3 документации о закупке, с отметкой обслуживающего банка об исполнении). 

Суды указали, что документы, подтверждающие оплату по договору, свидетельствуют о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму. При этом недобросовестные участники, участвующие в закупочных процедурах в целях формального их соответствия квалификационным требованиям могут представлять договоры и акты об оказанных услуг, не содержащие факта хозяйственной деятельности, в связи с чем, вводить заказчика в заблуждение. Требование о предоставлении документов подтверждающих оплату по договору в целях подтверждения опыта является законным, поскольку в первую очередь направлено на минимизацию налоговых, репутационных, экономических рисков ОАО "РЖД" при заключении и исполнении договора.

На основании изложенного, суды пришли к выводу о том, что при установлении данных критериев обществом не допущено нарушений действующего законодательства, в связи с чем, удовлетворили заявленные требования.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов и находит их законными, обоснованными, соответствующими имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с выводами судов не свидетельствует о неправильном применении судами норм материального права, иная оценка обстоятельств не свидетельствует о судебной ошибке и не может служить основанием для отмены судебных актов.

Оснований для иной оценки доказательств по делу у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2024, постановление Девятого арбитражного апелляционного  суда от 21.06.2024 по делу                               № А40-273347/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                    О.В. Анисимова

 

Судьи                                                                                                            Р.Р. Латыпова

 

ФИО3