﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-1521/19 

Екатеринбург

25 июля 2019 г.

Дело № А60-39720/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2019 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю.В.,

судей Токмаковой А.Н., Кравцовой Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Сателлит» (далее – общество «Сателлит»)  на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2018 по делу № А60-39720/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

	В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – управление, антимонопольный орган) – Анисимов Р.Г. (доверенность от 08.08.2018 № 136);

общества «Сателлит» – Теребенина Ю.А. (доверенность от 20.08.2018).

Общество «Сателлит» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным предупреждения от 12.04.2018 № 8 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенного управлением.

Обществом с ограниченной ответственностью «Навигатор» (далее – общество «Навигатор») заявлено требование о признании недействительным предупреждения от 12.04.2018 № 7 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенного управлением.

Обществом с ограниченной ответственностью «Апогей» (далее – общество «Апогей») заявлено требование о признании недействительным предупреждения от 12.04.2018 № 1 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенного управлением.

Обществом с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее – общество «Авангард») заявлено требование о признании недействительным предупреждения от 12.04.2018 № 2 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенного управлением.

Обществом с ограниченной ответственностью «Залесье» (далее – общество «Залесье») заявлено требование о признании недействительным предупреждения от 12.04.2018 № 5 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенного управлением.

Обществом с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Екатеринбург» (далее – общество «Лабиринт-Екатеринбург») заявлено требование о признании недействительным предупреждения от 12.04.2018 № 6 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенного управлением.

Определением от 30.08.2018 по ходатайству управления дела № А60-39720/2018, А60-39722/2018, А60-39724/2018, А60-39726/2018, А60-39727/2018, А60-39728/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер № А60-39720/2018.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2018 (судья Ремезова Н.И.) требования заявителей оставлены без удовлетворения.

	Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 (судьи Трефилова Е.М., Варакса Н.В., Муравьева Е.Ю.) решение суда оставлено без изменения. 

	В кассационной жалобе общество «Сателлит» просит названные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное толкование судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель кассационной жалобы считает, что из содержания оспариваемого предупреждения не представляется возможным установить каким образом, нарушение запрета, установленного Федеральным законом от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее – Закон № 15-ФЗ), причиняет ущерб или способен причинить ущерб другим хозяйствующим субъектам, либо нанести ущерб их деловой репутации. В связи с этим общество «Сателлит» полагает, что его действия, описанные в оспариваемом предупреждении нельзя признать недобросовестной конкуренцией, что свидетельствует об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства, следовательно, об отсутствии оснований для выдачи предупреждения.

Кроме того, общество «Сателлит» указывает на то, что антимонопольный орган не располагал сведениями, осуществляется ли обществом «Сателлит» продажа табачной продукции с нарушением установленного законом требования на момент вынесения предупреждения или указанные действия прекращены. При этом общество «Сателлит» ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств осуществления торговли табачными изделиями на расстоянии менее 100 метров до образовательного учреждения.

Общество «Сателлит» ссылается на то, что не извлекает конкурентного преимущества от продажи табачных изделий с нарушением закона, а также не причинило и не могло причинить убытков иным субъектам торговли.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу России поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» (далее – общество «Альбион-2002») с жалобой на недобросовестную конкуренцию со стороны торговой сети «Красное и Белое» в части осуществления розничной продажи табачных изделий в магазинах сети «Красное и Белое», расположенных на расстоянии менее, чем 100 метров от учреждений, оказывающих образовательные услуги.

В результате рассмотрения поступившего обращения, подтвержденного мониторингом магазинов сети «Красное и Белое», осуществляющих, в том числе, розничную продажу табачных изделий, в том числе в отдельных торговых точках, расположенных на расстоянии менее, чем 100 метров от учреждений, оказывающих образовательные услуги, антимонопольным органом было установлено, что в действиях заявителей содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), что может причинить убытки хозяйствующим субъектам-конкурентам, а также предоставить необоснованные преимущества заявителям при осуществлении хозяйственной деятельности на рынке оказания услуг по розничной торговле, в том числе табачными изделиями.

Усмотрев наличие признаков нарушения статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, управление 12.04.2018 в отношении обществ «Апогей», «Авангард», «Залесье», «Лабиринт-Екатеринбург», «Навигатор», «Сателлит» вынесло предупреждения № 1, 2, 5, 6, 7, 8 соответственно о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что вынесенные антимонопольным органом предупреждения являются незаконными и нарушают их права и законные интересы в сфере экономической деятельности, заявители обратились в арбитражный суд.

Суды при разрешении спора оснований для признания оспариваемых предупреждений недействительными не усмотрели.

Между тем судами первой и апелляционной инстанции не учтено следующее.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В ходе рассмотрения дела по существу, судами обоснованно установлено, что оспариваемые предупреждения, отвечают признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ и содержит властное предписание, возлагающее на общества «Апогей», «Авангард», «Залесье», «Лабиринт-Екатеринбург», «Навигатор», «Сателлит»  прекратить действия, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Следовательно, предупреждения антимонопольного органа могут быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов,  должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

 Несмотря на то обстоятельство, что выдача предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств и для его выдачи достаточно поступления информации о наличии признаков нарушения, антимонопольные органы при этом не освобождены от оценки поступившей информации, аргументации и доказывания факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимает соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 14.8 Закона № 135-ФЗ не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 Закона № 135-ФЗ.

Судами установлено, что основанием для выдачи оспариваемых предупреждений явились сведения, указанные  в  жалобе  конкурента - общества «Альбион-2002» о том, что общества «Апогей», «Авангард», «Залесье», «Лабиринт-Екатеринбург», «Навигатор», «Сателлит», осуществляя торговую деятельность, нарушают запрет установленный пунктом 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ, поскольку реализуют табачную продукцию на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Суды первой и апелляционной инстанций согласились с тем, что указанные действия обществ содержат в себе признаки нарушения статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, в том числе обществу «Альбион 2002», также осуществляющим деятельность по розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, и табачными изделиями в специализированных магазинах. 

Само по себе нарушение розничными торговыми организациями запретов и ограничений, существующих на данном рынке и закрепленных на законодательном уровне (как то – торговля без необходимой лицензии на продажу отдельных видов товаров, торговля контрафактным товаром, торговля алкоголем в неположенное время, продажа табачных изделий и алкоголя несовершеннолетним и даже торговля с уклонением от уплаты в бюджет соответствующих налогов), несомненно, влечет для нарушителя получение необоснованного экономического эффекта, денежной выгоды, которую не получит иной субъект аналогичного вида деятельности (конкурент), который таких нарушений закона не допускает.

Вместе с тем, при выдаче предупреждения, содержащего властное требование государственного органа о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ должен доказать, в чем состоят признаки не только недобросовестного, противоправного поведения, но и недобросовестной конкуренции.

В тексте оспариваемых предупреждений соответствующие обстоятельства и выводы отсутствуют, судами не выявлены.

Суд кассационной инстанции полагает, что управлением в данном деле не доказано, что торговля табачными изделиями на расстоянии менее чем сто метров от образовательного учреждения с нарушением запрета, установленного пунктом  2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ имеет признаки нарушения законодательства о конкуренции.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, названный государственный орган, имеющий вертикальную систему подчинения в виде соответствующих региональных управлений,  является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, государственное реагирование на нарушения в сфере охраны здоровья населения от воздействия табачного дыма не относится к компетенции антимонопольного органа.

Также  суд кассационной инстанции считает необходимым учесть правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2019 № 305-КГ18-17135, согласно которой, сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов обратившегося в суд лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам и сопряжено с необоснованным нахождением такого лица под риском наступления неблагоприятных имущественных, организационных, репутационных и иных подобных последствий. Следовательно, по общему правилу, если оспариваемый правовой акт принят на стадии возбуждения соответствующей административной процедуры и непосредственным образом влияет на объем прав и обязанностей иных лиц, включая права и обязанности, связанные с участием в этой процедуре, он может быть проверен судом с точки зрения соблюдения органом публичной власти тех нормативных положений, выполнение которых является обязательным для того, чтобы административная процедура могла считаться осуществляемой на законном основании.

В связи с этим, проведение проверки и вынесение незаконных предупреждений некомпетентным органом, с вменением обществам «Апогей», «Авангард», «Залесье», «Лабиринт-Екатеринбург», «Навигатор», «Сателлит» несуществующего нарушения антимонопольного законодательства, бесспорно нарушило права последних, создав для них неблагоприятную, необоснованно рискованную в правовом плане ситуацию, сопряженную с вероятностью привлечения к административной ответственности за неисполнение требований, изложенных в указанном ненормативном акте.  

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (часть 1 статьи 288 АПК РФ).

Поскольку  судами первой и апелляционной инстанции допущено неправильное применение норм материального права – статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ,  пункта 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ, а также неприменение подлежащих применению нормативных правовых актов - Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322,  суд кассационной инстанции полагает необходимым  решение суда и постановление апелляционного суда отменить и удовлетворить требования общества «Сателлит».

Руководствуясь статьями 286 - 289 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2018 по делу № А60-39720/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 по тому же делу отменить.

Требования, заявленные  обществом с ограниченной ответственностью «Сателлит», удовлетворить.

Предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 12.04.2018 № 1, 2, 5, 6, 7, 8 признать недействительными.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сателлит» в возмещение расходов по уплате госпошлины в сумме 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий							Ю.В. Вдовин 

Судьи							А.Н. Токмакова 

								Е.А. Кравцова