ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-75723/20-121-412

город Москва

12 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2021 года

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2021 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьиАнаньиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО «МОЭК»: ФИО1 (дов. от 30.10.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица ООО «Контур-21 Век»: ФИО2 (дов. от 22.05.2020 г.);

от третьего лица ООО «Газнефтеторг.Ру»: не явились, извещены;

рассмотрев 07 июля 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ПАО «МОЭК»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12 октября 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2021 г.

по делу № А40-75723/20-121-412

по заявлению публичного акционерного общества «Московская объединенная энергетическая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконными решения и предписания от 13 февраля 2020 г. по делу № 077/07/00-2471/2020,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ГазНефтеторг.ру»; общество с ограниченной ответственностью «Контур-21 век»,

УСТАНОВИЛ:

13 февраля 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Контур-21 век» (далее – ООО «Контур-21 век») на действия (бездействие) заказчика – публичного акционерного общества «Московская объединенная энергетическая компания» (далее - ПАО «МОЭК», заказчик, заявитель) при проведении конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку спецодежды для защиты от общепроизводственных загрязнений для нужд заказчика (реестровый номер 32008824912) (далее - закупка), комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - комиссия) принято решение по делу № 077/07/00-2471/2020 о признании жалобы ООО «Контур-21 век» частично обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 1 и 9  части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано предписание от 13 февраля 2020 г. по делу № 077/07/00-2471/2020, в соответствии с которым заказчику предписано отменить все протоколы, составленные в ходе проведения закупки; вернуть участникам закупочной процедуры ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупке; внести изменения в закупочную документацию с учетом решения комиссии от 13 февраля 2020 г. по делу № 077/07/00-2471/2020; продлить срок приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупке; назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки; разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) – www.zakupki.gov.ru (далее – Официальный сайт); продолжить проведение закупки в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Положением о закупках и Закупочной документацией (пункты 1 – 7 предписания). 

Пунктами 8 и 9 предписания установлен порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ПАО «МОЭК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 13 февраля 2020 г. по делу № 077/07/00-2471/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ГазНефтеторг.ру» (далее – ООО «ГазНефтеторг.ру») и ООО «Контур-21 век».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 октября 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ПАО «МОЭК» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие в действиях заказчика нарушений положений Закона о закупках.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Контур-21 век» просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от иных лиц, участвующих в деле, не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ПАО «МОЭК» поддержал доводы кассационной жалобы. Представители Московского УФАС России и ООО «Контур-21 век» против ее удовлетворения возражали. 

Представитель ООО «ГазНефтеторг.ру» в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 18.1 Федерального закона от 26 июня 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно части 20 названной статьи по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 11 статьи 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя, поскольку предъявление к участникам закупки требований, изначально ставящих этих участников в заведомо невыгодное положение по отношению к возможности принять участие в закупочной процедуре, ведет к несоблюдению Закона о закупках и лишает таких участников возможности побороться за возможность быть потенциальным исполнителем договора, а равно понуждает участников закупочной процедуры предлагать невыгодные для себя условия, чтобы нивелировать отставание от других участников.

Судами установлено, что в рамках проводимой закупки подлежала поставке специальная одежда (средство индивидуальной защиты), предназначенная для защиты работников ПАО «МОЭК» от воздействия вредных производственных факторов, деятельность которых связана с работой на опасных производственных объектах. 

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что заказчиком предъявлено требование к потенциальным участникам закупки о необходимости обладания сертификатом (или декларацией соответствия) на поставляемый товар на стадии подачи заявок.

Согласно пункту 5 Технического задания комбинезон для защиты от общих производственных загрязнений и пыли из нетканых материалов должен быть изготовлен в соответствии с ГОСТ 12.4.100-80 (15), ТР ТС 019/2011 (1). Соответствие ТР ТС 019/2011 (1) подтверждается сертификатами соответствия. Участник закупки обязан до вскрытия конвертов предоставить образцы специальной одежды, предлагаемой к поставке (по одному на каждую позицию раздела) для проверки их на соответствие ГОСТ и ТР ТС. Образцы специальной одежды, представленные в составе заявки на участие в закупке, участнику не возвращаются.

Таким образом, участник закупки должен обладать товаром уже на стадии подачи заявки.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу об избыточном установлении такого требования как предоставление сертификата соответствия поставляемой продукции, как по его содержанию, так и по порядку его реализации, поскольку заказчик в закупочной документации указал на необходимость предоставления такого сертификата непосредственно на этапе подачи заявок, соответственно, отказ участников от предоставления испрашиваемых заказчиком документов, будет являться непреодолимым препятствием для участника закупки в подаче заявки, поскольку отсутствие таких документов в составе заявки является основанием к отклонению заявки участника закупки.

Следовательно, предъявление вышеуказанного требования может привести к ограничению количества участников закупки путем постановки их в зависимость от действий третьих лиц, в связи с чем суды согласились с о выводами антимонопольного органа о недопустимости предъявления упомянутого требования положений пункта 5 Технического задания ПАО «МОЭК» на стадии разрешения вопроса относительно допуска поданных заявок к участию в закупочной процедуре. 

При этом отсутствие у участника торгов на момент подачи заявки соответствующих товаров и, как следствие, сертификатов соответствия на такие товары не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по контракту, заключаемому по результатам аукциона (торгов), поскольку такие товары могут быть приобретены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки.

Наличие указанного требования в закупочной документации налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в аукционе (торгах).

Участнику закупки, выражающему согласие на поставку товара, достаточно лишь продекларировать в своей заявке полное соответствие предлагаемого к поставке товара требованиям закупочной документации заказчика, что будет являться достаточным условием и не будет противоречить действующему законодательству в сфере закупок.

Отклоняя доводы заявителя об обоснованности требования закупочной документации в части предоставления образцов одежды, суды указали на то, что требования о предоставлении образов товара на стадии подачи заявок может привести к ограничению количества участников закупки путем постановки их в зависимость от действий третьих лиц (производителей товара) и дополнительных финансовых затрат.

При этом в закупочной документации отсутствует надлежащее обоснование необходимости использования иностранных стандартов, что привело или могло привести к нарушению прав и интересов неограниченного круга потенциальных участников закупки.

Судами также установлено, что в закупочной документации не установлено ни единого требования к порядку оформления и содержания, требуемых к представлению сертификатов (или декларации соответствии) на стадии подачи заявок.

Судами также сделан вывод о том, что закупочная документация не содержала никаких обоснований в части приоритетности применения, использования и укомплектования поставляемой продукции фурнитурой (застежка-молния) соответствующей иностранному стандарту DIN 55350-18 и т.д., по сравнению с действующими национальными стандартами.

Так, в пунктах 1.1.1 и 1.1.2 Технического задания содержатся обоснования применения иностранного стандарта к фурнитуре, при этом под надлежащем обоснованием ПАО «МОЭК» понимает, что раз к поставке востребована специальная одежда, предназначенная для защиты работников от воздействия вредных производственных факторов на работах с вредными или опасными условиями труда, а также работах выполняемых в особых температурных условиях и условиях связанных с загрязнением, то перечисленные в данных пунктах условия, касающиеся самой специфики использования специальной одежды (СИЗ), является надлежащим обоснованием применения иностранных стандартов к функциональным характеристикам поставляемого товара, который должен комплектоваться иностранной фурнитуры (застежка-молния), соответствующей иностранному стандарту DIN 55350-18, так как в противном случае специальная одежда, укомплектованная фурнитурой. соответствующей национальным стандартам, не сможет обеспечить защиту работников ПАО «МОЭК» от воздействия вредных производственных факторов на работах с вредными или опасными условиями труда, а также работах, выполняемых в особых температурных условиях, и условиях, связанных с загрязнением.

Вместе с тем, применение иностранных стандартов в закупочной документации заказчика возможно только при условии наличии в закупочной документации заказчика ссылок на отсутствие национальных стандартов, регулирующих данных вопрос либо при наличии обоснования необходимости использования показателей, требований, условных обозначений и терминологии, отличных от тех, которые установлены национальными стандартами.

На территории Российской Федерации действует ГОСТ 12.4.280-2014 «Система стандартов безопасности труда (ССБТ). Одежда специальная для защиты от общих производственных загрязнений и механических воздействий. Общие технические требования», устанавливающий технические требования к специальной одежде для защиты от общих производственных загрязнений и механических воздействий, а также иные национальные стандарты, регулирующие требования к фурнитуре при изготовлении специальной одежды (СИЗ) для защиты от общих производственных загрязнений и механических воздействий.

В пункте 5.5 ГОСТ 12.4.280-2014 установлены различные технические требования к специальным характеристикам, которым должна соответствовать фурнитура (в т.ч. застежки), укомплектованная в специальной одежде, используемой для защиты работников от общих производственных загрязнений и механических воздействий.

Согласно размещенной на сайте госзакупок информации - наименовании размещенное закупки ПАО «МОЭК» указывается как: - «ОКО на поставку спецодежды для защиты от общих производственных загрязнений№, то есть к поставке востребована специальная одежда от общих производственных загрязнений».

Вместе с тем, закупочная документация ПАО «МОЭК» не содержит ни одного обоснования о том, почему положения ГОСТ 12.4.280-2014 «Система стандартов безопасности труда (ССБТ). Одежда специальная для защиты от общих производственных загрязнений и механических воздействий. Общие технические требования» и содержащиеся в ней требования к фурнитуре, не применяется в данной закупке, а положения иностранных стандартов, в том числе устанавливающие требования к фурнитуре, такие как DIN 55350-18 и т.д. применяются к данной закупке.

Судами также указано на правомерность рассмотрения жалобы антимонопольным органом.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, сводятся по существу к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных судом на их основании выводов, что выходит за пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, установленные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 октября 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2021 г. по делу № А40-75723/20-121-412 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО «МОЭК» – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяЕ.ФИО3

СудьиВ.В.Кузнецов

Е.Е.Шевченко