113/2023-319518(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-71699/2023

Дело № А40-140872/23

г. Москва

21 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи: Новиковой Е.М., судей: Фриева А.Л., Титовой И.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ТЕХНИЧЕСКИЙ  ЗАКАЗЧИК-РЕГИОН", на решение Арбитражного суда г. Москвы от «04» сентября  2023 года по делу № А40-140872/23, по иску ООО "ПРОМТЕХСТРОЙ-ДЕМОНТАЖ"  (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***> ) к АО "ТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАКАЗЧИК- РЕГИОН" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***> ) о взыскании,  

При участии в судебном заседании: от истца: не явился, извещен, от ответчика: Гранд В.Е. по доверенности от 29.06.2023. 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Промтехстрой-Демонтаж» (истец) обратилось с исковым заявлением к  АО «Технический заказчик-Регион» (ответчик) о взыскании 9 564 789 руб. 00коп.  убытков и 114 208 руб. 26 коп. неустойки по договору № ПИК/66-Ект-83 от 26.07.2021.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2023 с Акционерного  общества «Технический заказчик-Регион» (ИНН 

<

***>) в пользу Общества с  ограниченной ответственностью «Промтехстрой-7 Демонтаж» (ИНН 

<

***>)  взыскано 113 520 руб. 25коп. неустойки, 3 852 789 руб. 00 коп. убытков и 29 256 руб.  61 коп. расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении остальной части исковых  требований отказано.  

Не согласившись с решением суда, АО "ТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАКАЗЧИК- РЕГИОН" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный  акт подлежит отмене в обжалуемой части в связи с неполным выяснением  обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в  решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела  обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм  материального права.  

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного  акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Истец в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о дате и  времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в  соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228- ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на  официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства  обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции  проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при  этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.  

Пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О  применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что  при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного  акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение  присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по  проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного  заседания.  

Ответчик не возражал относительно проверки судом апелляционной инстанции  только части судебного акта, в связи с чем законность и обоснованность решения суда  первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.  

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы  апелляционной жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить, вынести  новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в указанной  части.  

Выслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив в  совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив  доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к  следующим выводам.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  26.07.2021 между ООО «Промтехстрой-Демонтаж» и АО «ТЗ-Регион» был заключен  договор № ПИК/66-Ект-83 (далее - Договор), согласно которому истец обязался  выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.  

09.12.2021 Арбитражным судом города Москвы вынесено решение по делу   № А40-118637/22-19-859 по иску ООО "Промтехстрой-Демонтаж" (ИНН: 

<

***>  ОГРН: 

<

***>) к АО "ТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАКАЗЧИК-РЕГИОН"  (ИНН: 

<

***> ОГРН: 

<

***>) о взыскании задолженности по договору  подряда № ПИК/66-Ект83 от 26.07.2021 в размере 6 830 856,43 рублей; по встречному  иску АО "ТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАКАЗЧИК-РЕГИОН" к ООО "ПРОМТЕХСТРОЙ- ДЕМОНТАЖ" о взыскании неосновательного обогащения, неустойки в размере  9 435 688,26 рублей.  

Указанным решением суда исковые требования ООО "Промтехстрой-Демонтаж"  были удовлетворены в полном объеме, встречные требования АО "ТЕХНИЧЕСКИЙ  ЗАКАЗЧИК-РЕГИОН" оставлены без удовлетворения.  

Решением суда было установлено, что ООО «Промтехстрой-Демонтаж»  надлежащим образом выполнены все работы в рамках заключенного между сторонами  Договора подряда.  

Между тем, ответчиком безосновательно работы не были приняты и оплачены в  согласованном сторонами порядке, при этом мотивированный отказ от приемки работ в  адрес истца направлен не был.  

Кроме того, решением суда установлено, что АО «ТЗ-Регион» неоднократно  нарушало условия Договора и действующего законодательства, а именно ответчик не  оказывал своевременного содействия подрядчику по отключению сносимых объектов  от городских инженерных коммуникаций, не производил необходимые лабораторные  испытания, несмотря на неоднократные уведомления со стороны ООО «Промтехстрой- Демонтаж».  

В связи с допущенными АО «ТЗ-Регион» нарушениями обязательств по  договору, по мнению истца, на стороне ответчика возникла обязанность по  возмещению ООО «Промтехстрой-Демонтаж» убытков, связанных с ненадлежащим  исполнением условий договора, а также неустойки за просрочку оплаты выполненных  работ.  

Так, из позиции истца следует, что поскольку ответчик АО «ТЗ-Регион»  уклонялся от приемки работ и подписания соответствующего Акта, а также не  производил оплату по Договору, у истца возникли убытки в виде простоя техники на  объекте. До разрешения вопроса о принятии или непринятии выполненных работ истец  был лишен возможности вывоза техники с территории объекта. Техника была вывезена  с территории только 21.03.2022.  

Согласно расчетам (счет-фактура № 5 от 21.03.2023) размер убытков в связи с  простоем техники составил 5 712 000,00 рублей за период с 06.03.2023 по 21.03.2023,  документы в обоснование понесенных убытков были предоставлены ответчику  22.03.2022 (сопроводительное письмо от 21.03.2022).  

Размер убытков за простой техники определен истцом исходя из прайс-листа  стоимости аренды соответствующей техники, действующего в ООО «Промтехстрой- Демонтаж» на момент нарушения ответчиком условий договора и соответствует  средним рыночным ценам.  

Также из иска следует, что ответчик не оказывал своевременного содействия  подрядчику по отключению сносимых объектов от городских инженерных  коммуникаций, не производил необходимые лабораторные испытания, в связи с чем  необходимые для проведения демонтажа действия со стороны заказчика были  завершены только в феврале 2022 года, соответственно, срок выполнения работ по  Договору постоянно переносился.  

При этом изначальный срок выполнения работ по Договору был определен  сторонами до 28.09.2021, т.е. работы должны были быть произведены в летний период  времени.  

Таким образом, по мнению истца, ООО «Промтехстрой-Демонтаж» было  вынуждено производить работы уже в зимний период, в связи с чем для проведения  работ использовалось зимнее дизельное топливо для заправки рабочей техники.  

Однако стоимость зимнего дизельного топлива отличается от стоимости  летнего, равно как и расход топлива в соответствующие периоды года. При заключении  договора цена договора формировалась с учетом использования летнего топлива,  стоимостью 49,50 рублей за литр и с учетом соответствующего расхода топлива.  

Вместе с тем, как указал истец, фактически из-за нарушения ответчиком  условий договора работы проводились в осенне-зимний период с использованием  зимнего дизельного топлива, стоимостью 56,00 рублей за литр и с соответствующим  расходом, при этом заключение договора по согласованной цене производилось исходя  из условия выполнения работ в летний период.  

Таким образом, по мнению истца, разница между расчетной стоимостью  топлива с учетом его расхода в летний период и фактически оплаченной стоимостью  топлива при проведении работ в зимний период также подлежит выплате в качестве  убытков, понесенных истцом в связи с нарушением положений договора ответчиком.  

Согласно сравнительному расчету увеличение стоимости расходов на топливо в  зимний период за один месяц работ составило не менее 1 284 263,00 рублей,  соответственно, общее увеличение стоимости топлива за период с 22.11.2021 по  28.02.2021 (3 месяца) составило 3 852 789,00 рублей.  

Указанные убытки фактически были понесены истцом, что подтверждается  счетом-фактурой № 1262 от 16.11.2021 на приобретение дизельного топлива и  платежным поручением от 19.01.2022.  

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и  реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с  иском.  

Предметом апелляционного обжалования является решение в части взыскания  убытков в размере 3 852 789 руб., в остальной части решение суда не обжалуется.  

Удовлетворяя требование о взыскании убытков в размере 3 852 789 руб., суд  первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом доказана противоправность  поведения ответчика, незаконность действий (бездействия), наличие и размер  причиненного вреда, вина ответчика, а также наличие прямой причинной связи между  действиями ответчика и причиненными истцу убытками.  

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд  апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим  отмене, поскольку вышеуказанные выводы суда первой инстанции не соответствуют  обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.  

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение  убытков является одним из способов защиты гражданских прав.  

На основании положений пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения  причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение  убытков в меньшем размере.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,  произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права,  утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные  доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота,  если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении  судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что  ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб,  а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.  Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной  степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса  Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может  быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.  В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом  всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности  ответственности допущенному нарушению.  

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства.  

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами  некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского  кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства,  подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной  степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.  Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных  кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие  убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса  Российской Федерации). Вина должника в нарушении обязательства предполагается,  пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем  исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского  кодекса Российской Федерации).  

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и  убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных  условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если  возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным  последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие  причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками  предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной  связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности  представить доказательства существования иной причины возникновения этих  убытков.  

В данном случае спорные отношения, возникшие в связи с исполнением  договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию  общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными  положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

 В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны  (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется  принять результат работы и оплатить его.  

Как усматривается из материалов дела, истцом в основание заявленных  требований о взыскании убытков в сумме 3 852 789 руб. положены обстоятельства,  связанные с нарушением ответчиком взятых на себя обязательств, предусмотренных  пунктами 5.1.4-5.1.6 договора в части оказывал своевременного содействия  подрядчику по отключению сносимых объектов от городских инженерных  коммуникаций, не производил необходимые лабораторные испытания.  

Между тем, нормы, регулирующие вопросы, связанные с ценой подрядных  работ, приведены в статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

В силу пунктов 4, 6 указанной статьи цена работы (смета) может быть  приблизительной или твердой, при отсутствии других указаний в договоре подряда  цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой  цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения  договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих  выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном  возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а  также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть  

при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной  цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в  соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.  

Проанализировав содержание условий договора о стоимости подрядных работ и  порядке расчетов (раздел 2 договора), суд апелляционной инстанции, руководствуясь  положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе  договора, а также приведенными выше положениями статьи 709 названного Кодекса о  цене работ, приходит к выводу о том, что производство работ подлежало выполнению  иждивением подрядчика.  

Так, пунктом 3.1 договора предусмотрено, что цена работ по договору является  твердой, указана в приложении к Договору «Протокол договорной цены».  

В пункте 3.2 договора сторонами согласовано, что в цену Работ по Договору  включены вознаграждение Подрядчика, а также все расходы Подрядчика, связанные с  исполнением договора, в том числе, но не ограничиваясь, стоимость работ по  демонтажу наземных и подземных конструкций, зданий и сооружений (фундаменты,  бомбоубежища, силовые полы, приямки и т.д.) с сортировкой, погрузкой, вывозом и  утилизацией строительных отходов, с предоставлением документов, подтверждающих  утилизацию, стоимость работ по вертикальной планировке местным грунтом в  границах сносимых зданий/сооружений после демонтажа подземных частей: при  необходимости - стоимость работ по вырубке зеленых насаждений с дальнейшей  утилизацией: стоимость мероприятий, необходимых для безопасного производства  работ, а также расходы, понесенные Подрядчиком, прямо в Договоре не упомянутые,  но необходимые для исполнения условии Договора или достижения результатов Работ,  в том числе увеличение стоимости материалов и оплаты работ субподрядных  организаций.  

Соответственно, изменение цены договора в рассматриваемом случае было  возможно только путем подписания дополнительного соглашения.  

Между тем, дополнительное соглашение об увеличении цены договора  сторонами не заключалось. Доказательств обратного в материалы дела не  представлено.  

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о необоснованности требований  подрядчика о пересчете стоимости работ с включением в них дополнительной  стоимости топлива, поскольку само по себе увеличение цены на топливо не относится к  числу обстоятельств, возникновение которых нельзя предвидеть, рост цен на топливо  является обстоятельством, относящимся к предпринимательским рискам, то есть  является коммерческим риском подрядчика и не оценивается как существенное  изменение обстоятельств.  

Более того, судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что  подрядчик не воспользовался предоставленным ему правом на приостановление работ  либо на отказ от исполнения договора (пункт 1 статьи 719 и пункт 6 статьи 709  Гражданского кодекса Российской Федерации соответственно).  

Истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского  кодекса обязывающие подрядчика заблаговременно:  

- сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в  технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ,  об увеличении сметной стоимости строительства;  

- приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа  на свое сообщение в течение десяти дней.  

Таким образом, на основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец,  не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи  743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и  возмещения вызванных этим убытков.  

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик,  своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в  договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене,  определенной в договоре.  

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба ответчика подлежит  удовлетворению, решение суда первой инстанции от 04.09.2023 подлежит отмене в  обжалуемой части с вынесением по делу нового судебного акта.  

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в  порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2023 по делу   № А40-140872/23 в обжалуемой части отменить.  

Изложить резолютивную часть в следующей редакции. Взыскать с Акционерного общества «Технический заказчик-Регион» 

(ИНН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью  «Промтехстрой- Демонтаж» (ИНН 

<

***>) 113 520 руб. 25 коп. неустойки,  

713 руб. 95 коп. расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Промтехстрой-  Демонтаж» (ИНН 

<

***>) в пользу Акционерного общества «Технический  заказчик-Регион» (ИНН 

<

***>) 3 000 руб. судебных расходов по уплате  государственной пошлины по апелляционной жалобе.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья Е.М. Новикова 

Судьи А.Л. Фриев  

 И.А. Титова