784/2017-15710(3) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-63390/2016

Дело № А40-162853/16

г. Москва

31 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2017 года  Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2017 года  Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего судьи: Фриева А.Л. Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ г.Москвы Дирекция по  эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования г.Москвы  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2016 по делу № А40-162853/16 

по иску Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по  эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования Москвы к  ответчику: ООО «Атлетик Транс Групп» (140002, 

<

...> ОГРН  

<

***> ИНН 

<

***> дата регистрации 20.01.2009) о взыскании денежных  средств в 1 685 152 руб. 87 коп, обязании устранить недостатки,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 01.01.2017г., 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 07.06.2016г.,  

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по эксплуатации,  движению и учету основных фондов Департамента образования Москвы обратилось в  Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ООО «Атлетик Транс Групп» штрафа  в размере 1 685 152 руб. 87 коп., а также об обязании ООО «Атлетик Транс Групп»  устранить недостатки (дефекты), на объекте ГБОУ Школа № 668 (

<

...>), обнаруженные в гарантийный срок по контракту от 05.11.2014г.   № 2014/ЭСБ/ОКНА- 008 (САО).  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2016 в удовлетворении исковых  требований отказано в полном объеме.  

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в  которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.  

Истец в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее  удовлетворить.  

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда оставить без  изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также  исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются  

основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2016 по  следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 05.11.2014 между Государственным казенным  учреждением города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных  фондов Департамента образования города Москвы (заказчик) и Обществом с  ограниченной ответственностью «Атлетик Транс Групп» (подрядчик) был заключен  контракт № 2014/ЭСБ/ОКНА-008 (САО) на выполнение работ по замене оконных блоков  по программе «Энергосбережение» в образовательных организациях, подведомственных  Департаменту образования города Москвы в 2014 году, на основании результатов  проведения открытого аукциона в электронной форме (номер извещения -  0373200173914000271), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по  замене оконных блоков по программе «Энергосбережение» в образовательных  организациях, подведомственных Департаменту образования города Москвы, на сумму 33  703 057 руб. 46 коп., в соответствии с техническим заданием и сметной документацией  заказчика.  

В соответствии с п. 6.3 контракта гарантийный срок на выполняемые работы (и их  результаты) составляет 2 года с даты подписания сторонами акта о приемке в  эксплуатацию приемочной комиссией готового к эксплуатации объекта.  

Работы по контракту были выполнены ответчиком в полном объеме и надлежащим  образом, и оплачены истцом в полном объеме.  

Сторонами подписан акт от 15.12.2014 о приемке объекта в эксплуатацию. 

Как указано в исковом заявлении, в адрес ответчика 29.03.2016 было направлено  уведомление № 01-04-3912/6 с указанием на необходимость присутствия правомочного  представителя ООО «Атлетик Транс Групп» при проведении комиссионного обследования  здания ГБОУ Школа № 668 с целью выявления дефектов (недостатков) в период действия  гарантийных обязательств.  

Акт о недостатках (дефектах) от 12.04.2016, обнаруженных в гарантийный срок,  составлен в отсутствие представителя ответчика.  

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил  из того, что истцом не представлено доказательств соблюдения условий п. 13.3 контракта,  список почтовых отправлений от 29.03.2016 не может служить надлежащим  доказательством направления уведомления о вызове ответчика для составления акта о  недостатках. Таким образом, суд первой инстанции указал, что вследствие ненадлежащего  исполнения истцом условий контракта ответчик не имел возможности определить  наступление гарантийного случая, а также был лишен возможности устранить недостатки  (дефекты) своими силами и за свой счет, либо заявить возражения.  

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными  выводами суда первой инстанции.  

Согласно абз. 2 п. 13.3 договора все уведомления сторон, связанные с исполнением  контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по  фактическому адресу стороны, указанному в п. 14 контракта или с использованием  факсимильной связи, электронной почты с последующим предоставлением оригинала.  

В подтверждение исполнения данного пункта контракта истцом в материалы дела  представлен список внутренних почтовых отправлений от 29.03.2013, который  подтверждает направление в адрес ответчика уведомления от 29.03.2016 № 01-04-39/2/6. В  пункте 3 списка внутренних почтовых отправлении значится направление в адрес ООО  «Атлетик Транс Групп» по адресу 140002, г. Люберцы, МО, Октябрьский 

<

...>, в примечаниях также указан номер уведомления и его дата. На данном списке  имеется штемпель «Почты России» от 29.03.2016, который подтверждает прием указанной  почтовой корреспонденции отделением почты.  

Таким образом, учреждение исполнило обязанность установленную контрактом,  направило уведомление о вызове ответчика на осмотр объекта, в связи с чем довод  последнего о его неуведомлении подлежит отклонению.  

Кроме того, ссылка ответчика на абз. 1 п. 13.3 контракта не правомерна, поскольку  все уведомления, связанные с исполнением контракта, в том числе гарантийных  обязательств, направляются в порядке, установленным абз. 2 п. 13.3 контракта.  

Суд также учитывает, что согласно материалам дела ответчику был направлен акт о  недостатках, обнаруженных в гарантийный срок от 12.04.2016, что подтверждается копией  вложения в ценное письмо от 19.04.2016 и копией почтовой квитанции от 19.04.2016 (т.1,  л.д. 59).  

Актом от 05.05.2016 (т.1, л.д. 60) установлено, что ответчик выявленные недостатки  не устранил.  

При этом суд апелляционной инстанции установил, что ответчик каких-либо  возражений относительно акта о недостатках, обнаруженных в гарантийный срок, от  12.04.2016 в адрес истца не направил.  

Ссылка ответчика на п. 6.5 контракта, в соответствии с которым при отказе  подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик  составляет односторонний акт на основе проведения независимой экспертизы,  отклоняется апелляционным судом, поскольку отказа подрядчика от составления акта не  было.  

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к  выводу о необходимости удовлетворения исковых требований в части обязания ответчика  устранить выявленные в период гарантийного срока недостатки качества работ.  

В остальной части требований о взыскании штрафа за нарушение срока устранения  недостатков, выявленных в период гарантийного срока, суд первой инстанции обосновано  вынес решение об отказе в удовлетворении данного требования.  

Истец указал, что согласно п. 7.4 контракта штраф начисляется за ненадлежащее  исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением  просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом. Штраф уплачивается в размере 5% от цены  контракта, что составляет, по мнению истца, 1 685 152,87 руб. (33 703 057,46*5%).  

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае  просрочки его исполнения.  

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств,  средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих  обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за  счет должника.  

В данном случае, размер неустойки может быть рассчитан на основании п. 7.7  контракта с отсылкой на размер неустойки, указанный в п. 7.3 контракта. таким образом,  истец заявил требование по иному основанию (на основании пункта 7.4 контракта), тогда  как за нарушение срока устранения недостатков ответственность может быть применена  на основании п.7.7 контракта в порядке п.7.3 данного контракта.  

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании неустойки, заявленной на  основании пункта 7.4 контракта, в размере 1 685 152,87 руб. не может быть удовлетворено  и правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.  

Наряду с этим, апелляционный суд считает необходимым обратить внимание на то  обстоятельство, что в протоколе судебного заседания суда первой инстанции от  20.10.2016, когда рассмотрение дела было завершено и объявлена резолютивная часть  решения суда, в качестве лица, ведущего протокол судебного заседания, указан секретарь  судебного заседания Тагиева А.М., которой и подписан данный протокол (т. 2, л.д. 113).  

О ведении протокола судебного заседания названным секретарем судебного  заседания свидетельствует также приложенная к протоколу аудио запись судебного  разбирательства.  

Вместе с тем, в тексте резолютивной части решения, вынесенной 20.10.2016 по  окончании судебного разбирательства, а также в тексте решения, изготовленного в полном  объеме 28.10.2016, в качестве лица, ведущего протокол судебного заседания, указан  помощник судьи Аникеева В.С.  

С учетом того, что фактически протокол судебного заседания вела Тагиева А.М.,  что подтверждается аудиозаписью судебного заседания, и подписан протокол также  Тагиевой А.М., суд апелляционной инстанции полагает, что в настоящем случае указанное  противоречие подлежит устранению в порядке, предусмотренном частями 3 и 4 статьи 179  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный  суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016 по делу № А40- 162853/16 отменить в части отказа обязать ООО «Атлетик Транс Групп» устранить  недостатки (дефекты) на объекте ГБОУ школа № 668, обнаруженные в течение  гарантийного срока по контракту от 05.11.2014 № 2014/ЭСБ/ОКНА-008. Исковые  требования в этой части удовлетворить.  

 Обязать ООО «Атлетик Транс Групп» устранить недостатки (дефекты) на объекте  ГБОУ школа № 668 (

<

...>), обнаруженные в  гарантийный срок по контракту от 05.11.2014 № 2014/ЭСБ/ОКНА-008 на выполнение  работ по замене оконных блоков по программе «Энергосбережение» своими силами и  средствами, за свой счет, осуществив следующие работы:  

- устранить неисправность оконных блоков (с 1-го по 3-й этаж), у которых затруднено  открывание/закрывание откидных и поворотных створок, заедают механизмы (общее  количество окон – 145 шт.);  

- устранить неисправность оконных блоков (с 1-го по 3-й этаж), у которых повреждены  механизмы дистанционного открывания/закрывания фрамуг (количество 30 шт.)  (повреждена фурнитура рычажного открывания/закрывания);  

- произвести замену стеклопакета на внутренней части оконного блока, установленного в  перегородке коридора 2-го этажа.  

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016 по  делу № А40-162853/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Взыскать с ООО «Атлетик Транс Групп» в доход бюджета Российской Федерации  6000 руб. государственной пошлины по иску и 3000 руб. по апелляционной жалобе.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья: А.Л. Фриев  Судьи: В.Я. Гончаров  

 И.А. Титова