АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

 

26 октября 2017 года Дело № А40-3315/16-92-26 Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2017 года Мотивированное решение изготовлено 26 октября 2017 года 

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н.  

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению по заявлению ПАО "АК  «АЛРОСА"  

к ФАС России третье лицо: ООО «Петро ХЭХУА» об оспаривании п. 2 резолютивной части решения от 29.10.2015 № 223ФЗ-326/15 

при участии в судебном заседании:  от заявителя: ФИО2 представитель по дов № 205 от о6.07.2015 г.  

от ответчика: ФИО3 представитель по дов от 05.10.2017 г. № ИА/68510/17; 

от третьего лица: неявка, извещен  

УСТАНОВИЛ:

ПАО "АК «АЛРОСА" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы заявлением к  Федеральной антимонопольной службе (ФАС России) об оспаривании п. 2  резолютивной части решения от 29.10.2015 № 223ФЗ-326/15.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2016 г., оставленным без  изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2016,  в удовлетворении заявления отказано.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.01.2017  вышеназванные судебные акты оставлены без изменения.  

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда  Российской Федерации от 31.07.2017 года вышеназванные судебные акты отменены,  дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием на  необходимость исследования всех имеющих значение для дела обстоятельств и оценку  доказательств, имеющихся в деле, правильного применения норм процессуального и  материального права с учетом позиции Коллегии о том, что требования к участникам  закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если  антимонопольный орган докажет, что это условие включен в документацию о закупках  специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему  

субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям  проводимых заказчиком процедур.  

Согласно ч. 4 ст. 291.14 АПК РФ указания Судебной коллегии Верховного Суда  Российской Федерации, в том числе на толкование закона, изложенные в определении  об отмене судебного акта, обязательны для арбитражного суда, вновь  рассматривающего дело.  

При новом рассмотрении дела заявитель поддержал заявленные требования по  ранее изложенным основаниям, указал, что п. 2 резолютивной части решения от  29.10.2015 № 223ФЗ-326/15 не соответствует Федеральному закону от 18.07.2011 г.   № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и  нарушает права и законные интересы заявителя.  

Представитель ответчика против удовлетворения заявления возражал по  доводам, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на то, что оспариваемый пункт 2  резолютивной части решения от 29.10.2015 № 223ФЗ-326/15 соответствует положениям  Закона о закупках, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Третье лицо ООО «Петро ХЭХУА» представителя в суд не направило, о месте и  времени рассмотрения дела уведомлено надлежащим образом, в связи с чем согласно  ст.ст. 123, 156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие  представителя третьего лица.  

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон,  оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим  удовлетворению по следующим основаниям.  

Предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок обжалования ненормативного  правового акта соблюден заявителем.  

Как следует из материалов дела, ПАО «АК «АЛРОСА» (Заказчик) был проведен  открытый запрос коммерческих предложений на право заключения договоров на  выполнение работ по устройству технологического проезда г. Удачный -  месторождение «Верхне-Мунское»: Лот № 1 Устройство технологического проезда на  участке ПК41-ПК64 Лот № 2 Устройство технологического проезда на участке ПК64- ПК83 Лот № 3 Устройство технологического проезда на участке ПК83-ПК103 Лот № 4  Устройство технологического проезда на участке ПК 103-ПК 123 Лот № 5 Устройство  технологического проезда на участке ПК 123-ПК 140 Лот № 6 Устройство  технологического проезда на участке Развилка № 1 (ПК 140) - Развилка № 3 (извещение   № 31502748243) (далее - Запрос коммерческих предложений, Закупка).  

В связи с тем, что заявка ООО «ПЕТРО-ХЭХУА» на участие в Закупке была  отклонена заказчиком, общество обратилось в ФАС России с жалобой от 22.10.2015   № 118137-Ф/15 на действия (бездействие) заказчика ПАО «АК «АЛРОСА» при  проведении открытого запроса коммерческих предложений.  

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение  от 29.10.2015 по делу № 223ФЗ-326/15 (далее - Решение), согласно которому жалоба  ООО «ПЕТРО-ХЭХУА» признана необоснованной, при этом, оспариваемым пунктом 2  резолютивной части Решения в действиях заказчика при проведении закупки выявлены  нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.  

Не согласившись с пунктом 2 резолютивной части Решения, ПАО «АК  «АЛРОСА» обратилось в арбитражный суд, указав, что ФАС России необоснованно  признала в действиях Заявителя нарушение части 1 статьи 2 Закона.  

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего. 

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о  закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень  документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия  установленным требованиям.  

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров,  работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости,  отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по  отношению к участникам закупки.  

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен  подпунктом 4 пункта 2.2 Положения о закупке.  

Пунктом 1.11 Документации установлено требование о предоставлении  обеспечения заявки в форме денежного обеспечения или банковской гарантии.  

При этом при обеспечении банковской гарантией банковская гарантия должна  быть предоставлена банком-гарантом, входящим в Реестр банков, банковские гарантии  которых принимаются АК «АЛРОСА» в качестве обеспечения заявки.  

В Приложении к Документации указан Реестр банков, банковские гарантии  которых принимаются АК «АЛРОСА» (ПАО) в качестве обеспечения заявки  контрагентами (в количестве 17 банков).  

Общество указывает, что установление перечней банков связано с  необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков в виде  неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям,  что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва  Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных  организаций».  

Кроме того, в Документации установлены следующие требования к участникам  Запроса коммерческих предложений и условия исполнения договора, заключаемого по  результатам закупки:  

Привлечение участников закупки к исполнению договора  субподрядчиков/соисполнителей не допускается (пункты 1.12, 3.5.1 Документации).  Работы выполняются подрядчиком в соответствии с техническим заданием лично (без  привлечения других лиц (субподрядчиков) (пункт 1.17 Документации);  

Принять участие в закупочной процедуре может любое юридическое лицо,  независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места  нахождения и места происхождения капитала, которые соответствуют требованиям,  установленным Документацией (пункт 2.3.1 Документации). Таким образом, не  предусмотрено участие коллективного участника в Запросе коммерческих  предложений;  

Для выполнения работ по каждому лоту обязательно наличие исключительно в  штате следующих специалистов (с предоставлением копий документов,  подтверждающих соответствующую квалификацию и опыт работы в соответствующей  области не менее трех лет) - по каждому лоту: Инженер-геодезист (маркшейдер) - 2 ед.;  

Производитель работ с профильным образованием (дорожное строительство) - 2  ед.; Инженер ПТО с профильным образованием (дорожное строительство) - 1 ед.;  

Необходимо представить справку о наличии техники, необходимой для  выполнения работ на территории Российской Федерации в сроки, указанные в  техническом задании (Приложение № 2);  

Обязательно наличие следующей техники для выполнения работ по каждому  лоту: автомобили-самосвалы г/п не менее 25 т - 20 ед.; кран, оборудованный для  погрузки-разгрузки материалов и оборудования, г/п не менее 10 т - 1 ед.; экскаваторы  одноковшовые на гусеничном ходу емкостью ковша не менее 2,5 м3 - 2 ед. (либо  другую погрузочную технику емкостью ковша не менее 5 м3); бульдозеры мощностью  не менее 243 (330) кВт (л.с.) - 1 ед.; бульдозеры мощностью не менее 132 (180) кВт  (л.с.) - 2 ед.; авто грейдеры среднего типа - 1 ед.; катки дорожные самоходные не менее  18 т - 2 ед.; топливозаправщик - 1 ед. (пункт 3.2.1 Документации);  

Со дня создания юридического лица, должно пройти не менее двух лет на  момент отправки заявки на участие в закупочной процедуре (пункт 3.2.4  Документации);  

Отсутствие сведений об участнике закупочной процедуры, в том числе, в  реестре недобросовестных поставщиков Компании, опубликованном на корпоративном  сайте Компании (пункт 3.1.7 Документации);  

Для участия в Запросе коммерческих предложений участникам необходимо  представить, в том числе, оригинал документа, подтверждающего статус дилера,  дистрибьютора или его копию, заверенную производителем продукции (пункт 3.3.1  Документации).  

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки  может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих  на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы,  формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое  физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного  участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько  индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника  закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в  соответствии с положением о закупке.  

Согласно приложению № 4 к Положению обязательные требования должны быть  обязательно выполнены участниками. Невыполнение хотя бы одного из обязательных  требований влечет отклонение заявки на участие в закупочной процедуре.  

Довод заявителя о том, что ФАС России необоснованно признала в действиях  Заявителя нарушение части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках  судом рассмотрен и признан обоснованным по следующим основаниям.  

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке  товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения  допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к  участникам закупки.  

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен  подпунктом 5 пункта 2.2 Положения о закупке.  

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести  те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно  

понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут  быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко  всем участникам закупочной процедуры.  

В Документации установлены следующие требования к участникам Запроса  коммерческих предложений:  

- участник Запроса коммерческих предложений должен быть зарегистрирован в  качестве субъекта гражданского права и иметь все необходимые разрешения для  ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту  нахождения, месту выполнения работ, оказания услуг и законодательством Российской  Федерации (для иностранных граждан) (пункт 3.1.2 Документации);  

- участник Запроса коммерческих предложений должен обладать  профессиональной компетентностью, оборудованием и другими материальными  возможностями, а также людскими ресурсами, финансовыми ресурсами,  необходимыми для исполнения договора на поставку продукции, опытом, системой  управления охраной труда, деловой репутацией (пункт 3.2.1 Документации);  

- на момент подачи заявки на участие в закупочной процедуре юридическое лицо  должно иметь, на протяжении не менее двух лет с даты создания, соответствующие  лицензии или допуски, разрешающие выполнение работ, являющихся предметом  закупки (пункт 3.2.5 Документации);  

- участнику для участия в Запросе коммерческих предложений необходимо  представить нотариально заверенные копии документов, подтверждающих  специальную правоспособность участника закупочных, процедур (лицензия;  разрешение; выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к  выполнению определенных работ и другие) (пункт 3.3.1 Документации);  

- участнику для участия в Запросе коммерческих предложений необходимо  представить выписку из торгового реестра или иные документы, подтверждающие  правоспособность контрагента в соответствии с законодательством иностранного  государства (пункт 3.3.2 Документации);  

- о наличии системы управления охраной труда (пункт 3.2.6 Документации); 

- о наличии не менее 3 заключенных и исполненных участником закупки  гражданского договоров, с завершенными в 2012, 2013, 2014 гг. работами  сопоставимого характера и объема, предметом которого является выполнение  аналогичных работ, являющихся предметом закупки (Подтверждается заверенными  полномочным представителем участника закупки копиями соответствующих договоров  и актов, а также письмами заказчиков, содержащими отзывы о результате  выполненных работ (при их наличии, пункт 3.2.2 Документации).  

Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ в  определении по настоящему делу от 31.07.2017 сделан ряд частных выводов, из  которых следует вывод о законности установленных заказчиком требований к  участникам закупки:  

1) запрет на привлечение субподрядчиков или соисполнителей не является  требованием к участникам закупки, а относится к порядку и способу исполнения  договора и соответствует требованиям статей 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим  возможность включения в договор условия о личном выполнении работы (оказании  услуги) подрядчиком (исполнителем);  

2) в спорной закупке не установлено фактов необоснованных отказов в  выдаче участникам закупки банковских гарантий банками, входящими в  установленный заказчиком перечень банков, или иных препятствий участникам  закупки в получении таких банковских гарантий;  

3) заказчиком в спорной документации о закупке установлены  соответствующие требования к опыту, кадровому составу участника закупки, его  техническому оснащению.  

Кроме того, в определении от 31.07.2017 также дано системное толкование  положениям ч. 1 ст. 1, п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О  закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», с учётом  которого должна оцениваться законность установления заказчиком тех или иных  требований к участникам закупки, что выражается в следующих выводах: цели и  задачи Закона о закупках направлены в первую очередь на выявление в результате  закупочных процедур лица, исполнение контракта с которым в наибольшей степени  будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования,  удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми  показателями цены, качества и надёжности, а не на развитие конкуренции; любые  дополнительные требования к участникам закупки, безусловно, ограничивают круг  потенциальных участников закупки, но это не является нарушением законодательства,  если только такие ограничения не приводят к необоснованному ограничению  конкуренции (предпоследний абз. на стр. 7 определения ВС РФ); требования к  участникам закупки могут рассматриваться как незаконные в том случае, если  антимонопольный орган докажет, что они введены заказчиком специально для  обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту и при этом их введение не  соответствует целям и потребностям заказчика; произвольный контроль  антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок недопустим; при  оценке установленных заказчиком требований к участникам закупок необходимо  оценивать параметры и качественные характеристики закупки, выяснять  действительную потребность заказчика в установлении соответствующих требований,  учитывая заинтересованность заказчика в рациональном расходовании денежных  средств и достижении максимального результата.  

При оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных  требований к участникам закупки нужно учитывать, что определение своих  хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение  приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных  потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения  контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения  со стороны контрагента и т.д., является исключительной компетенцией самого  заказчика. Право по общему правилу не должно вмешиваться в эту сферу свободного  хозяйственного усмотрения заказчика, поскольку обоснованность хозяйственных  решений, принимаемых хозяйствующим субъектом, не может являться предметом  правового контроля. Исключением из этого могут являться только случаи  злоупотребления правом со стороны заказчика, когда заказчик заведомо  недобросовестно пользуется свободой своего хозяйственного усмотрения в  противоречии с целями своей деятельности, намеренно и без малейшего на то  разумного основания дискриминируя отдельных участников закупки.  

С учётом изложенного, при оценке установленных заказчиком к участникам  закупки требований должна действовать чрезвычайно сильная презумпция  хозяйственной обоснованности таких требований.  

 Вместе с тем, для опровержения этой чрезвычайно сильной презумпции  антимонопольный орган должен доказать, что заказчик явно, т.е. так, что это очевидно  для любого разумного участника гражданского оборота, злоупотребил свободой своего  хозяйственного усмотрения и установлении требований к участникам закупок, и такое  злоупотребление необоснованно ограничило конкуренцию.  

В рамках настоящего дела антимонопольным органом не представлено таких  доказательств.  

Заказчик применительно к каждому установленному в документации о закупке  требованию к участникам закупки указал разумные мотивы установления такого  требования.  

Рассмотрение антимонопольным органом жалоб участников закупок в порядке  ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  осуществляется в упрощённом, ускоренном порядке. В ходе рассмотрения таких жалоб  участников антимонопольный орган не проводит проверку, полномочия на проведения  которой у него имеются на основании п. 11 ч. 1 ст. 23 и ст. 25.1 Закона о защите  конкуренции, и не проводит анализ состояния конкуренции, полномочия на проведение  которого у антимонопольного органа предусмотрены п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите  конкуренции.  

В отсутствие анализа состояния конкуренции на рынке закупаемой заказчиком  продукции, проведённого в порядке, утверждённом антимонопольным органом в  соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции, сделать вывод о том, что  установленные заказчиком требования к участникам закупок необоснованно  ограничили конкуренцию на рынке закупаемой заказчиком продукции, можно сделать  лишь тогда, когда необоснованность таких требований носит очевидный и вопиющий  характер.  

Установленные заказчиком в документации о спорной закупке требования к  участникам закупки не являются очевидно и вопиющим образом необоснованными.  

Кроме того, Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного суда  Российской Федерации в определении от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592 (А27- 24989/2015) определена практика применения ч. 10 ст. 3 Закона о закупках и ст. 18.1  Закона о защите конкуренции в их взаимосвязи, согласно которой ч. 3 ст. 10 Закона о  закупках устанавливает исчерпывающий перечень случаев, когда действия заказчика  (организатора закупки) могут быть обжалованы в антимонопольный орган, и к этим  случаям относятся:  

1) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке,  изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в  соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой  информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;  

2) предъявление к участникам закупки требования о представлении документов,  не предусмотренных документацией о закупке;  

3) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие  утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о  закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44- 

ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд";  

4) неразмещение или размещение в единой информационной системе  недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны  осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.  

В жалобе ООО «ПЕТРО-ХЭХУА» не указывалось на нарушения,  предусмотренные ч. 3 ст. 10 Закона о закупках. Следовательно, антимонопольный  орган не имел полномочий на рассмотрение жалобы ООО «ПЕТРО-ХЭХУА».  

Вместе с тем, Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в  сфере закупок установлено, что выявленные нарушения не повлияли на результаты  проведения Запроса предложений, в связи с чем, предписание об их устранении не  выдавалось.  

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение ФАС России от 29.10.2015  по делу № 223ФЗ-326/15 не соответствует требованиям Федерального закона от  18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц» и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные  требования подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.  

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на  ответчика.  

На основании ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите  конкуренции», ст. ст. 1-3, 50 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О  закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», руководствуясь  ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 123,156, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О  защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках  товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать  недействительным п. 2 резолютивной части решения ФАС России от 29.10.2015 №  223ФЗ-326/15 в части признания ПАО "АК «АЛРОСА" нарушившим части 1 статьи 2,  пункта 9, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О  закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».  

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ПАО "АК  «АЛРОСА" расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.  

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный  апелляционный суд.  

Судья Уточкин И.Н.