РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40- 14961/24-84-117

09 апреля 2024 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 08 апреля 2024 г.

Полный текст решения изготовлен 09 апреля 2024 г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола  секретарем судебного заседания  Фроловым И.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ООО "Бестселлер" (350002, Краснодарский край, г.о. город Краснодар, 

<

...>, помещ. 2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.05.2016, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: УФАС по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России (127051, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 29.07.2002, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения от 05.12.2023 по делу № 077/10/104-16867/2023

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 (решение от 29.04.2016 № 01, приказ от 20.05.2016 № 1);

от ответчика: ФИО2 (удост., доверенность от 12.03.2024 № ЕС-5, диплом);

от третьего лица: ФИО3 (доверенность от 21.12.2023г. №С-840, диплом); 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бестселлер" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве (далее – ответчик) о признании  недействительным решения от 05.12.2023 по делу № 077/10/104-16867/2023, с учетом уточнения иска принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо возражало по доводам изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, УФАС по г. Москве принято решение от 05.12.2023  по делу №  077/10/104-16867/2023, в соответствии с которым сведения в отношении ООО "Бестселлер" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Посчитав указанное решение незаконным, Заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, По результатам рассмотрения обращения ФГБУ «НЦЭСМП» Минздрава России (далее - Заказчик) Московское УФАС России приняло решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с расторжением Заказчиком контракта на оказание услуг по разработке бизнес-планов и финансовых моделей проектов по разработке и внедрению лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских технологий, сопровождаемых ФГБУ «НЦЭСМП» Минздрава России (реестровый № 0373100093223000145, далее - Контракт).

В ходе рассмотрения обращения Комиссия Управления установила следующие обстоятельства.

11.05.2023   между Заявителем и Заказчиком заключен Контракт.

Предмет Контракта: оказание услуг по разработке бизнес-планов и финансовых моделей проектов по разработке и внедрению лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских технологий, сопровождаемых ФГБУ «НЦЭСМП» Минздрава России (п. 1.1 Контракта далее - Услуги).

Срок оказания услуг: со дня заключения Контракта по 30.09.2023 включительно.

Срок оказания услуг по заявке Заказчика не более 30 рабочих дней с даты получения заявки.

Заказчик направляет заявки до 18.08.2023 включительно (п. 3.1 Контракта).

14.08.2023 Заявитель подтвердил получение заявки на оказание Услуг от Заказчика.

22.09.2023 Истек 30ти-дневный срок оказания услуг Заявителем (п. 3.1 Контракта).

27.09.2023 Заявитель направил в адрес Заказчика документы по оказанным Услугам по электронной почте.

04.10.2023 Заказчик составил и направил в адрес Заявителя Мотивированный отказ № 19531 от подписания Документа о приемке от 27.09.2023 № б/н по Контракту и разместил его в ЕИС (далее -Мотивированный отказ от 04.10.2023).

Также Заказчик изложил перечень выявленных в оказанных Услугах недостатков и предложил Заявителю устранить их в течение 10 рабочих дней с момента получения мотивированного отказа.

16.10.2023 Заявитель направил в адрес Заказчика предложение о расторжении Контракта по соглашению сторон.

18.10.2023 Заявитель разместил на ЕИС документы о приемке Услуг.

24.10.2023 Заказчик составил и направил в адрес Заявителя Мотивированный отказ № 21291 от подписания Документа о приемке от 18.10.2023 № б/н по Контракту, в котором указал, что недостатки, указанные в Мотивированном отказе от 04.10.2023 устранены не были, услуги не оказаны в объеме, установленном заявкой в нарушение п.п. 4.1.1. 4.1.2 Контракта, п.п. 5-5.4 Технического задания (далее -Мотивированный отказ от 24.10.2023).

30.10.2023 Заявитель направил в адрес Заказчика письмо № 205 в котором просил продолжить оказание Услуг.

03.11.2023 Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, разместил его на ЕИС (далее - Решение об одностороннем отказе).

Комиссия Московского УФАС России установила, что нарушения, указанные в Мотивированных отказах не устранены, услуги надлежащим образом не были оказаны Заявителем.

При таких обстоятельствах, Комиссия Управления приняла решение о необходимости включения сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением Управления, Заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о его отмене.

В обоснование своих требований Заявитель указывает на несогласие с Мотивированными отказами Заказчика, считая, что выявленные недостатки носят субъективный характер, также, по мнению Заявителя, не исполнив обязательства, предусмотренные Контрактом, он действовал добросовестно, что не было принято во внимание Комиссией антимонопольного органа.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

В Решении об одностороннем отказе Заказчик указал следующие обстоятельства, послужившие основанием для его принятия:

Заявитель не устранил недостатки, которые были указаны в Мотивированном отказе от 04.10.2023.

Так, в Мотивированном отказе от 04.10.2023 Заказчик указал на нарушение Заявителем п.п. 4.1.3, 4.1.4, 4.1.5, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.8, 4.1.9, 4.1.10, 4.2.1 и 4.3 Технического задания (Приложение 1).

Так, например, нарушение п. 4.1.3 Технического задания выразилось в отсутствии «сравнения с другой аналогичной продукцией», нарушение п. 4.1.5 Технического задания выразилось в неопределении в разделе канала реализации товара, что привело к формированию некорректной и неточной стратегии. Например, в п. 4.1.10 Технического задания указано, что приведенная методология не соответствуют актуальным национальным стандартам по менеджменту рисков, что противоречит п. 5.1 Контракта и т.д. Далее приведены выдержка обозначенных пунктов из Технического задания.

4.1.3.    В разделе «Описание продуктов проекта» бизнес плана должны быть освещены: -   потребности, удовлетворяемые продуктом проекта;

-

показатели качества;

-

экономические показатели;

-

внешнее оформление;

-

сравнение с другой аналогичной продукцией;

-

патентная защищенность;

-

показатели экспорта и его возможности;

-

основные направления совершенствования продукта проекта;

-

возможные ключевые факторы успеха.

4.1.4. В разделе «Маркетинговый анализ» бизнес плана должны быть освещены:

-

характеристика отрасли;

-

тенденции и перспективы развития отрасли;

-

роль Подведомственной организации Минздрава Российской Федерации внутри отрасли;

-

определение типа рынка, на котором Подведомственная организация Минздрава Российской Федерации предполагает работать;

-

определение рыночной структуры (проведение сегментирования рынка);

-

оценка конъюнктуры рынка (оценка численности покупателей на каждом выделенном сегменте,

 

определение емкости рынка и степени удовлетворения спроса);

-

отбор целевых сегментов;

-

позиционирование на рынке (действия по выведению продукта проекта на рынок и обеспечению ему конкурентоспособного положения в сегменте);

-

прогноз объемов продаж (в натуральном и денежном выражении);

-

анализ сильных и слабых сторон Подведомственной организации Минздрава Российской Федерации и основных конкурентов;

-

оценка конкурентоспособности продукта проекта;

-

конкурентное преимущество Подведомственной организации Минздрава Российской Федерации.

4.1.5. В разделе «Маркетинговая стратегия» бизнес плана должны быть освещены:

-

стратегия маркетинга;

-

товарная политика;

-

ценовая политика;

-

сбытовая политика;

-

коммуникативная политика;

-

бюджет маркетинга.

4.1.6

В разделе «Технология и бизнес-процесс» бизнес плана должны быть освещены:

-

потребность в долгосрочных активах (капиталовложения);

-

производственные мощности и их развитие;

-

потребность в оборотных средствах;

-

технология производства;

-

производственный процесс и операции;

-

организация труда;

-

контроль качества и охрана окружающей среды;

-

прогноз затрат

4.1.7. В разделе «Организационный план» бизнес плана должны быть освещены:

-

правовое обеспечение деятельности;

-

организационная структура;

-

ключевой управленческий персонал;

-

кадровая политика фирмы;

-

календарный план.

4.1.8. В разделе «Финансово-инвестиционный план» бизнес плана должны быть освещены:

-

финансовая отчетность предприятия;

-

анализ финансово-экономического состояния предприятия.

-

прогноз баланса активов и пассивов предприятия;

-

прогноз прибылей и убытков;

-

прогноз движения денежных средств;

-

финансовая оценка проекта;

-         прогноз запаса финансовой прочности.

-         потребности в инвестициях и источники их финансирования;

-         В разделе «Эффективность проекта» бизнес плана должны быть освещены:

-         Общая эффективность проекта

-         Эффективность участия в проекте.

4.1.9.   В разделе «Анализ чувствительности проекта» бизнес плана должны быть освещены:

-       изучение изменений чистой текущей стоимости (чистой дисконтированной стоимости) проекта в связи с изменением ключевых параметров проекта:

-       изменение затрат на исследование и разработку;

-       изменение цен и налогов;

-       изменение емкости рынка.

4.1.10. В разделе «Анализ рисков» бизнес плана должны быть освещены:

-         оценка риска проекта;

-         потери от риска, тип области риска проекта;

-         организационные меры по профилактике и нейтрализации рисков;

-           программа страхования рисков.

4.2.1.    Состав финансовой модели:

•  Лист с текстовыми данными и таблицами для печати.

•  Лист с исходными данными по проекту.

•  Лист с расчетными данными, выполненными помесячно. Включает в себя: расчет объема продаж, расчет выручки, расчет переменных расходов, отчет о прибылях и убытках, отчет о движении денежных средств, бухгалтерский баланс проекта, показатели денежного потока и окупаемости, дивидендная модель окупаемости проекта.

•  Лист с расчетными данными, выполненными в годичной группировке. Включает в себя: расчет выручки, отчет о прибылях и убытках, отчет о движении денежных средств, бухгалтерский баланс проекта, результирующие показатели эффективности проекта, структура капитала проекта, расчет эффективности вложений инвестора, расчет капитализации проекта.

•  Лист для выполнения анализа чувствительности проекта, содержаний ссылку на макрос для выполнения анализа чувствительности.

•  Лист расчета вероятности финансового результата проекта методом Monte Carlo, содержаний ссылку на макрос для выполнения расчета вероятности.

•  Финансовая модель может содержать и другие листы для расчета производственных или финансовых показателей.

4.3  Финансовая модель разрабатывается в виде файла формата MS Excel и удовлетворяет следующим требованиям:

-  никакая часть финансовой модели не заблокирована; все расчеты и формулы доступны для проверки.

-  исходные данные для расчета визуально отделены от рассчитываемых значений.

-  финансовая модель допускает возможность внесения изменений в первоначальный сценарий и автоматически корректировать результат,

-  предусматривается автоматическое выполнение анализа чувствительности.

-  расчет выручки предусматривает возможности ввода следующих показателей: график выхода на плановые объемы продаж, сезонность продаж, сезонность цен.

-  предусматривается возможность отсрочки платежа или предоплаты,

-  рассчитывается величина складского остатка.

-  затраты разделены на постоянные и переменные; переменные затраты увязаны с объемами продаж через нормативы расхода материалов и затрат.

-  производится расчет основных налогов: НДС, налог на прибыль, прочие налоги.

-  стандартные финансовые отчеты (план доходов и расходов, план движения денежных средств и баланс) формируются в помесячной и годичной разбивке.

-  актив расчетного баланса должен быть равен пассиву.

- таблицы и графики в бизнес-плане автоматически корректируется при изменении исходных данных в финансовой модели.

Доказательств, подтверждающих устранение выявленных нарушений, Заявитель не представил.

Также Заявитель не оспорил обстоятельства, установленные Заказчиком в Мотивированном отказе от 04.10.2023 (не направил возражение и т.д.), а предложил расторгнуть Контракт по соглашению сторон.

Вместе с тем, в соответствии с п. 4.1.2 Контракта, Заявитель обязан устранить некачественно оказанные услуги за свой счет в срок, установленный Заказчиком. В случае, если для такого устранения Заказчиком привлекаются другие организации, компенсировать Заказчику затраты.

В рассматриваемом случае меры, направленные на устранение выявленных нарушений, не были приняты, доказательства, подтверждающие невозможность надлежащего оказания услуг, представлены не были.

Заказчик в Решении об одностороннем отказе указывает, что 18.10.2023 Заявитель разместил документ о приемке в ЕИС от 18.10.2023 № б/н, но фактически не представил отчетные документы в нарушение п.п. 4.1.1. и 4.1.3 Контракта и п.п. 5.1-5.4 Технического задания. Также Заказчик указал, что не устранил недостатки, выявленные Мотивированным отказом от 04.10.2023.

Так, п. 5 Технического задания устанавливает требования к результатам оказываемых Услуг.

Далее представлена выдержка из п. 5 Технического задания:

5.1.      Отчетной документацией, предоставляемой Исполнителем по факту оказания объема услуг, является:

-   бизнес-планы и финансовые модели в бумажном (подписанный со стороны Исполнителя) и в электронном виде формата pdf;

-   отчет об оказанных услугах в бумажном (подписанный со стороны Исполнителя) и электронном виде;

5.2.Все услуги должны быть оказаны в полном объеме качественно и в срок, с соблюдением стандартов, технических условий и других нормативных правовых документов Российской Федерации для данного вида Услуг.

5.3.В случае если в период оказания услуг будут введены в действие нормативные правовые акты иные, чем те, которые действовали до момента начала оказания Услуг, Исполнитель оказывает Услуги с учетом вновь принятых нормативных правовых актов (внесенных в них изменений).

5.4.На протяжении действия Договора Заказчик осуществляет контроль качества оказываемых Услуг.

Вместе с тем, представляя документ о приемке от 18.10.2023 Заявитель не направил в адрес Заказчика скорректированный бизнес-план и финансовые модели, а также отчет об оказанных услугах.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт неисполнения Заявителем обязательств по Контракту. Доказательств, объективно препятствующих надлежащему исполнения принятых обязательств, Заявитель не представил.

Положения закупочной документации Заявитель не обжаловал, по обстоятельствам принятия Мотивированных отказов не возражал.

Соответственно, Комиссия Управления пришла к обоснованному выводу о необходимости включения сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель не привел доказательств, подтверждающих его добросовестность в ходе исполнения Контракта.

Обстоятельства рассматриваемого дела подтверждают, что Заказчик установил Заявителю срок для исправления выявленных недостатков, однако Заявитель вместо того, чтобы предпринять какие-либо действия, направленные на устранение недостатков, направил Заказчику немотивированное предложение о расторжении Контракта.

В результате недобросовестных действий Заявителя Заказчик в конечном итоге лишился того, на что рассчитывал при заключении Контракта.

Также Управление отмечает, что сам по себе факт ведения переписки с Заказчиком не подтверждает добросовестность Заявителя, поскольку фактические действия Заявителя, а также их результат - неисполнение обязательств по Контракту, подтверждают отсутствие намерения исполнить Контракт.

Факт направления Заявителем в адрес Заказчика письма № 205 от 30.10.2023 в совокупности с обстоятельствами рассматриваемого дела также не подтверждает отсутствие оснований для включения Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку фактически Заявитель не предпринял никаких действий, направленных на устранение выявленных нарушений. При этом отсутствуют доказательства, подтверждающие, что Заказчик препятствовал устранению недостатков.

Антимонопольный орган пояснило, что в оспариваемое решение отражает обстоятельства взаимодействия сторон, содержит оценку Комиссией таких обстоятельств, а также нормативно-правовое обоснование выводов Комиссии.

Сам по себе факт, что Комиссия Управления непосредственно в решении не указала на переписку сторон по электронной почте или в Telegram не может служить основанием для признания такого решения незаконным, поскольку приведенная Заявителем переписка не содержит каких-либо доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа.

Также такая переписка не подтверждает добросовестность Заявителя и принятие им мер, направленных на устранение выявленных недостатков.

Действуя в рамках заключения и исполнения контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей (правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.02.2023 по делу № А40-109388/2022).

Заявитель является исполнителем контракта, следовательно, именно на него возложено бремя по несению ответственности за те действия (бездействие), которые им осуществляются при исполнении контракта (в рамках предусмотренных контрактом обязательств).

Вместе с тем, Заявитель не принял всех возможных и зависящих от него мер для соблюдения условий контракта, не проявил должной заботливости и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Следовательно, неисполнение обязанности поставщика (подрядчика, исполнителя), прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр. Нарушения, допущенные Заявителем, являются существенными.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков   призвано   обеспечивать   защиту   государственных   и   муниципальных  заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В рассматриваемом случае Заявитель не предпринял мер, направленных на устранение выявленных недостатков, вместо принятия таких мер направил Заказчику соглашение о расторжении Контракта по соглашению сторон.

На основании изложенного, учитывая доказанный факт ненадлежащего исполнения Заявителем своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушений, а также то обстоятельство, что Заказчик в конечном итоге был лишен того, на что он рассчитывал при заключении Контракта, отсутствие со стороны Заявителя безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по Контракту, Комиссия Управления пришла к обоснованному выводу о допущенной Заявителем недобросовестности при исполнении им своих обязательств по Контракту.

На основании положений статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что решение УФАС по г. Москве принято антимонопольным органом в рамках его компетенции с соблюдением норм закона.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренныестатьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 198 АПК РФ, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов антимонопольного органа недействительными.

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На  основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ООО "Бестселлер" отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

О.В. Сизова