Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

09 октября 2020 года

Дело № А40-102393/2020-144-822

Полный текст решения изготовлен 09 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 октября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД"

к ответчикам: ФАС России

третье лицо: ООО "СД-К

о признании недействительным решения и предписания от 24.04.2020 по делу № 223ФЗ-287/20

с участием: 

от заявителя – ФИО2 (паспорт, доверенность от 15.05.2020 № 77 А Г 0910571, диплом)

от ответчика  – ФИО3 (удостоверение, доверенность от 16.09.2020 № АД/80342/20, диплом)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее – Общество)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 24.04.2020 по делу № 223ФЗ-287/20.

Представитель заявителя требования поддержал в полном объеме.

В судебном заседании ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в предоставленном отзыве.

Лица, явившиеся в судебное заседание, пояснили, что иных доказательств, кроме тех, что были представлены в материалы дела, не имеют.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в единой информационной системе в сфере закупок 30.03.2020 (далее - ЕИС) и на сайте www.rzd.ru (раздел «Тендеры») и на сайте www.rts-tender.ru опубликовано извещение о проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1584/ОАЭ-ДКРС/20 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО «РЖД» (извещение № 32009050137).

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении аукциона Заказчик руководствовался Законом о закупках и положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также аукционной документацией.

ООО «СД-К» обратилось с жалобой в антимонопольный орган, где указало в качестве основания для обращения несогласие требованиями аукционной документации:

1.Заказчиком неправомерно установлено квалификационное требование о наличии у участника Аукциона опыта поставки по предмету закупки.

2.Заказчиком неправомерно установлено квалификационное требование об обязанности участника являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования. Данный довод оставлен без рассмотрения, в связи с принятием решения от 14.04.2020 №223ФЗ-267/20.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «СД-К» принято решение о признании ее обоснованной, а также выдано обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с указанным решением и предписанием ФАС России от 24.04.2020 по делу № 223ФЗ-287/20, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ОАО "РЖД",  последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО «РЖД» во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям. Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Необходимо отметить, что законодатель наделил заказчика самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и положение о закупке не предусматривает.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения   Федерального   закона   «О   закупках   товаров,   работ,   услуг отдельными видами юридических лиц», в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Кроме того, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В соответствии с пунктом 1.7.1.1 аукционной документации участник должен иметь опыт по фактически поставленному инженерному и технологическому оборудованию на объекты строительства, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 1.1 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки (с учетом правопреемственности) инженерного и технологического оборудования (по выбору участника закупки) на объекты строительства.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства участник в составе заявки представляет:

-документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта;

-накладные о поставке товаров; 

-договоры на поставку товаров (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями;

-документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование, предусмотренное пунктом 1.7.1.1 документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие опыта поставки товаров по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке инженерного и технологического оборудования приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Данное требование предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента осуществить поставку товаров в необходимом объеме.

Соответствие данному требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, обладающих необходимой для осуществления поставок инфраструктурой, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом, и возможность поставки некачественного и/или контрафактного оборудования.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта поставки инженерного и технологического оборудования является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В данном случае предметом закупки является оборудование и товары, подлежащие эксплуатации на объектах железнодорожного транспорта (лифты, эскалаторы, подъемные платформы).

В соответствии с п.1 ст. 11 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации (далее - Закон № 17-ФЗ) ОАО «РЖД» как владелец инфраструктуры обязано - владеть инфраструктурой, в которой элементы, технические средства и специальные программные средства, используемые для организации перевозочного процесса, имеют сертификат соответствия или декларацию о соответствии установленным требованиям.

Согласно с п.1 статьи 15 Закона № 17-ФЗ железнодорожные пути общего пользования и расположенные на них сооружения и устройства должны содержаться с соблюдением правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта в техническом состоянии, отвечающем требованиям соответствующих нормативных правовых актов, документов по стандартизации, правил и техническим нормам.

В данном случае применению подлежат Технические регламенты Таможенного Союза «О безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта» (TP ТС - 003/2011), «О безопасности упаковки» (TP ТС - 005/2011), «О безопасности машин и оборудования» (TP ТС - 010/2011) и «О безопасности лифтов» (TP ТС - 011/2011).

Кроме того, требование о соответствии предлагаемого к поставке товара вышеуказанным техническим регламентам установлено в аукционной документации (Техническое задание Приложение №1.1).

Согласно ст. 3 TP ТС - 003/2011, TP ТС - 005/2011, TP ТС - 010/2011 и ст. 7 TP ТС - 011/2011 товар подлежащий поставке на инфраструктуру железнодорожного транспорта - подлежит обязательной маркировки единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов ТС.

При это необходимо учитывать, что в случае если, соответствие требованиям настоящего технического регламента ТС не подтверждено, не должна быть маркирована единым знаком обращения продукции на рынке государств-членов Таможенного союза и не допускается к обращению на таможенной территории Таможенного союза (ст. 3 Технических регламентов).

Согласно п. 3 ст. 3 TP ТС - 011/2014 лифты, устройства безопасности лифтов, выпускаемые в обращение должны комплектоваться сопроводительной документацией на государственном языке государства - члена Таможенного союза и (или) на русском языке.

Сопроводительная документация включает в себя:

-руководство (инструкцию) по эксплуатации;

-паспорт;

-монтажный чертеж;

-принципиальную электрическую схему с перечнем элементов;

-принципиальную гидравлическую схему (для гидравлических лифтов);

-копию сертификата на лифт, устройства безопасности лифта, противопожарные двери (при наличии).

Руководство (инструкция) по эксплуатации включает:

-инструкцию по монтажу, содержащую указания по сборке, наладке, регулировке, порядку проведения испытаний и проверок;

-указания по использованию и меры по обеспечению безопасности лифтов в период эксплуатации, включая ввод в эксплуатацию, применение по назначению, техническое обслуживание, освидетельствование, осмотр, ремонт, испытания;

-перечень быстро изнашиваемых деталей;

-методы безопасной эвакуации людей из кабины;

-указания по выводу из эксплуатации перед утилизацией.

Согласно ст. 6 ТС TP 011/2011 лифты и устройства безопасности лифтов перед выпуском их в обращение на территории государств - членов Таможенного союза подлежат обязательной сертификации.

Таким образом, следует отметить, что в случае признания победителем аукциона частника закупки, у которого отсутствует опыт поставки лифтов, эскалаторов и подъемных платформ, создает предпосылки ненадлежащего исполнения договора поставки, и как следствие правил по безопасности движения на железнодорожном транспорте. Данное обстоятельство создает угрозу для жизни и здоровья граждан Российской Федерации.

Российская Федерация - как член Таможенного союза обязана предпринять все меры для ограничения, запрета выпуска в обращение товара на таможенной территории государств - членов Таможенного союза, представляющих опасность для жизни и здоровья человека, имущества.

Вместе с тем, поставка товара несоответствующего требованиями TP ТС -003/2011, TP ТС - 005/2011, TP ТС - 010/2011 и ст. 7 TP ТС - 011/2011 для установки на объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта является нарушением требования п.1 ст. 11 Закона №17-ФЗ. По этой причине в порядке ст.ст. 20 и 20.1 Закона №17-ФЗ на такой объект будет наложено ограничение в виде запрета эксплуатации, а виновные лица, в соответствие с п. 6 ст. 21 Закона №17-ФЗ, будут нести ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

С целью минимизации рисков ОАО «РЖД» законно и обоснованно установлено квалификационного требования о наличии у участника Аукциона опыта поставки по предмету закупки.

В связи, с чем суд приходит к выводу о недействительности оспариваемого решения и предписания ФАС России от 24.04.2020 по делу № 223ФЗ-287/20.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» признать недействительными решение и предписание ФАС России от 24.04.2020 по делу № 223ФЗ-287/20.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                         Г.Н. Папелишвили