СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                    Дело № А27-27950/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Назарова А.В.

судей: Аюшева Д.Н.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО2, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Уголь» (№ 07АП-8863/2020(1)), общества с ограниченной ответственностью «РемСтройКомплект» (№ 07АП-8863/2020(2)) на решение от 05.08.2020 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Гатауллина Н.Н.) по делу № А27-27950/2018, в редакции определения об исправлении опечатки от 06.08.2020, принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «РемСтройКомплект» (141207, 

<

...>, эт/пом/ком 1/102/12, ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Уголь» (650066, Кемеровская область - Кузбасс, 

<

...>, ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) о взыскании 2 500 000 рублей (с учетом уточнения исковых требований) и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Уголь» к обществу с ограниченной ответственностью «РемСтройКомплект» о взыскании 765 000 рублей неустойки, об обязании исполнить в полном объеме обязательства по договору, о взыскании неустойки в порядке статьи 308.3 Гражданского кодекса российской Федерации (далее – ГК РФ), 

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» (650021, Кемеровская область - Кузбасс, 

<

...>, ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 

при участии в судебном заседании:

ООО «Уголь» - ФИО3 по доверенности от 31.08.2020, ФИО4 по доверенности от25.08.2020,

ООО «Разрез Трудармейский Южный» - ФИО5 по доверенности от 08.10.2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «РемСтройКомплект» (далее – ООО «РемСтройКомплект», истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Уголь» (далее – ООО «Уголь», ответчик по первоначальному иску) о взыскании 2 500 000 рублей задолженности по договору поставки № 2-09/2017 от 12.09.2017.

Исковые требования, с учетом изменения основания иска, мотивированы тем, что ООО «Уголь» ненадлежащим образом исполнены обязательства по оплате выполненных истцом работ по ремонту, монтажу и пусконаладке экскаватора (согласно пункту 8.2.11 договора, в редакции дополнительного соглашения № 2 от 13.12.2018).

К участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» (далее – третье лицо, ООО «Разрез Трудармейский Южный»).

ООО «Уголь» 19.03.2020 обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ООО «РемСтройКомплект» 765 000 рублей неустойки за просрочку устранения выявленных недостатков, об обязании ООО «РемСтройКомплект» исполнить в полном объеме обязательства в рамках заключенного с ООО «Уголь» договора поставки № 12-09/2017 от 12.09.2017 в срок не позднее 15 календарных дней с момента вступления решения суда в законную силу. Также, на случай неисполнения судебного акта в порядке статьи 308.3 ГК РФ ООО «Уголь» просит взыскать с ООО «РемСтройКомплект» компенсацию за первые 30 календарных дней неисполнения судебного акта 1 000 000 рублей с продолжением начисления неустойки по 10 000 рублей за каждый календарный день просрочки исполнения решения.

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ООО «РемСтройКомплект» обязательств по договору поставки № 12-09/2017 от 12.09.2017.

Решением от 05.08.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-27950/2018 (в редакции определения об исправлении опечатки от 06.08.2020) первоначальные исковые требования и встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ООО «Уголь» в пользу в пользу ООО «РемСтройКомплект» взыскана сумма задолженности в размере 2 500 000 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 35 500 рублей. С ООО «РемСтройКомплект» в пользу ООО «Уголь» взыскана неустойка за просрочку устранения выявленных недостатков в размере 765 000 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 24300 рублей. На ООО «РемСтройКомплект» возложена обязанность в течение 15 календарных дней с момента вступления в законную силу решения суда исполнить в полном объеме обязательства в рамках  заключенного договора поставки № 12-09/2017 от 12.09.2018, а именно за свой счет устранить следующие недостатки выполненных работ: устранить на втором и пятом сегменте верхнего рельсового круга трещины путем замены; на пятом сегменте верхнего рельсового круга восстановить обломанную хвостовую часть в районе соединительных накладок путем замены; выполнить жесткое крепление рельса по всему диаметру рельсового круга; устранить несоостность отверстий путем выполнения отверстий сверловкой; установить упоры для фиксации рельсового круга на месте; заменить секцию рельсового круга с отсутствующей рабочей поверхностью; заварить в основании платформы над рельсовым кругом трещины; заварить трещины по сварному шву на опорной базе (юбке); устранить нарушения целостности и износа поверхности рельсового круга со следами раската рельса; устранить путем замены уплотнителей и протяжки болтовых соединений течь масла по первичному валу тягового редуктора, по первичному валу редуктора подъема, с тихоходного вала редуктора подъема, по корпусу компрессора; укомплектовать заточным станком; приварить две ходовые ступеньки на маршевой лестнице; устранить трещины на шкивах; устранить износ осей роликов роликового круга со следами износа реборда. На случае неисполнения судебного акта в указанный срок с ООО «РемСтройКомплект» в пользу ООО «Уголь» установлена компенсация за первые 30 календарных дней неисполнения судебного акта 1 000 000 рублей с продолжением начисления неустойки по 10 000 рублей за каждый календарный день просрочки исполнения решения. В результате зачета с ООО «Уголь» в пользу в пользу ООО «РемСтройКомплект» взыскана сумма задолженности в размере 1 735 000 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 11 200 рублей.

ООО «Уголь» с вынесенным решением не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции о взыскании с ООО «Уголь» суммы задолженности в размере 2 500 000 рублей, а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 35 500 рублей отменить, в оставшейся части решение оставить без изменения.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Уголь» указано, что суд первой инстанции неправомерно отказал в установлении порядка исполнения судебного решения. Выполненные ООО «РемСтройКомплект» монтажные и ремонтные работы не имеют для ООО «Уголь» потребительской ценности и препятствуют нормальной эксплуатации экскаватора. Следовательно, отсутствуют правовые основания для оплаты ООО «Уголь» не пригодных к использованию по назначению работ.

ООО «РемСтройКомплект» также с вынесенным решением не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, отказать в удовлетворении встречных исковых требований ООО «Уголь» к ООО «РемСтройКомплект» в полном объеме, в остальной части оставить решение без изменений.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «РемСтройКомплект» указало на отсутствие доказательств вызова своего представителя для участия в окончательной приемке результатов работ и составления акта приема-передачи экскаватора в соответствии с дополнительным соглашением № 2.

По мнению ООО «РемСтройКомплект», ООО «Уголь» не вправе ссылаться на недостатки, выявленные экспертом, поскольку на наличие данных недостатков не указано при приемке выполненных работ. Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о надлежащей эксплуатации экскаватора со ссылкой на книгу выдачи нарядов и журнал приема-сдачи смены и учета работы, ремонта экскаватора, поскольку указанные документ представлены после поступление в суд заключения экспертизы. При вынесении решения суд первой инстанции не исследовал вопрос об объективной возможности устранения недостатков со стороны ООО «РемСтройКомплект».

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО «РемСтройКомплект» указало на возможность уменьшения его размера ответственности с учетом эксплуатации экскаватора при наличии описанных в заключении недостатков.

В порядке статьи 262 АПК РФ ООО «Уголь» представило отзыв на апелляционную жалобу ООО «РемСтройКомплект», в котором просило решение суда в части удовлетворении требований ООО «Уголь» оставить в силе, а апелляционную жалобу ООО «Уголь без удовлетворения.

ООО «РемСтройКомплект» в отзыве на апелляционную жалобу ООО «Уголь» указало на необоснованность ее доводов.

В судебном заседании представитель ООО «Уголь» доводы апелляционной жалобы поддержал Представитель ООО «Разрез Трудармейский Южный» указал не преждевременность оплаты по договору с учетом не устранения ООО «РемСтройКомплект» недостатков.

Иные лица, участвующие в обособленном споре в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

К дате судебного заседания от ООО «РемСтройКомплект» поступило письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное невозможностью обеспечить участие своего представителя, по причине болезни.

Рассмотрев ходатайство ООО «РемСтройКомплект» об отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В силу пункта 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. В этом случае оно должно также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

При этом возможность отложить судебное заседание является правом суда, которое осуществляется с учетом обстоятельств конкретного дела, за исключением случаев, когда рассмотрение дела в отсутствие представителя лица, участвующего в деле, невозможно в силу положений АПК РФ и отложение судебного заседания является обязанностью суда.

Приведенные в ходатайстве обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о невозможности проведения судебного заседания в отсутствие представителя ООО «РемСтройКомплект»; ООО «РемСтройКомплект» не мотивировало ходатайство об отложении судебного заседания в суде необходимостью совершения каких-либо процессуальных действий, при этом, не было лишено возможности в случае неявки представителя, направить свои письменные пояснения при их наличии с приложенными документами, при этом, доводы ООО «РемСтройКомплект» изложены в апелляционной жалобе, суду понятны, суд апелляционной инстанции не нашел правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства и отложения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, дополнения, отзывов, заслушав участника процесса, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «РемСтройКомплект» (Поставщик) и ООО «Уголь» (Покупатель) заключен договор поставки № 12-09/2017 (далее - Договор), в соответствии с которым Поставщик обязуется произвести поставку экскаватора ЭШ 13/50, № 16, 1982 года выпуска, бывшего в эксплуатации, в состоянии после ремонта, оснащенного рабочим оборудованием (соответствующей стрелой и ковшом) экскаватора ЭШ 10/70 производства Ново-Крамоторского машиностроительного завода (далее -  товар, экскаватор/экскаватор ЭШ 13/50, № 16, модернизированный в ЭШ 10/70) в соответствии с согласованными сторонами техническими требованиями (Приложение 31), укомплектовать его новым (не бывшим в употреблении) НКУ ЭШ 11-РЦ-У2, также осуществить его ремонтно-восстановительные, монтажные и пусконаладочные работы/услуги, а Покупатель обязуется принять и оплатить Товар, его модернизацию и монтаж при условии полного соответствия Товара, заявленным Поставщиком технических характеристик, а также при соответствующем качестве товара согласно условиям договора, руководству по капитальному ремонту экскаватора ЭШ 10/70 (РК-08-79РА).

Общая стоимость договора составляет 74 000 000 рублей (пункт 8.1. договора).

В редакции дополнительного соглашения № 2 от 13.12.2018 общая сумма стоимость договора составляет 67 500 000 рублей.

В соответствии с пунктом 8.1.1. договора стоимость Товара поставляемого по настоящему договору в размере 55 000 000 рублей и включает в себя: стоимость Товара, затраты на упаковку, затраты, связанные с транспортировкой Товара до места проведения ремонтно­восстановительных, монтажных и пусконаладочных работ, стоимость ремонтно­восстановительных, монтажных, пусконаладочных работ и инструктажа персонала.

Стоимость модернизации Товара по настоящему договору составляет 10 000 000 рублей, в том числе НДС 18% 1 525 423,73 рублей и включает в себя стоимость НКУ ЭШ 11-РЦ-У2, кабельной продукции, а также стоимость доставки (пункт 8.1.2 договора).

Стоимость ремонтных, монтажных и пусконаладочных работ составляет 9 000 000 рублей, в том числе НДС 18% - 1 372 881,35 рублей и включает в себя стоимость работ и материалов, стоимость охраны монтируемых частей Товара, стоимость грузоподъемных механизмов, а также стоимость необходимых экспертиз и заключений (пункт 8.1.3 договора).

В редакции дополнительного соглашения № 2 от 13.12.2018 стоимость ремонтных, монтажных и пусконаладочных работ составляет 6 500 000 рублей.

Направленная ООО «Уголь» претензия (исх. № 572/10-18 от 23.10.2018) оставлена без ответа.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО «РемСтройКомплект» в суд с настоящим иском.

После принятия искового заявления к производству, между сторонами заключено Дополнительное соглашение № 2 от 13.12.2018 к Договору поставки №12-09/2017 от 12.09.2017, в соответствии с условиями которого, стороны договорились об устранении замечаний по монтажу и запуску экскаватора.

В соответствии с пунктом 8.12.11 Договора (в редакции дополнительного соглашения № 2), оставшаяся часть стоимости ремонтных, монтажных и пуско-наладочных работ составляет 2 500 000 рублей, в том числе НДС, и оплачивается Покупателем в течение 15 рабочих дней с момента подписания без замечаний Акта приема-передачи Товара с приложением всей сопроводительной и технической документации, предусмотренной поставки № 12-09/2017 от 12.09.2017.

ООО «Уголь», в ходе рассмотрения дела в суде заявил встречное исковое заявление к ООО «РемСтройКомплект», которое мотивировано ненадлежащим исполнением ООО «РемСтройКомплект» обязательств по договору поставки № 12-09/2017 от 12.09.2017.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела посчитал возможным заявленные требования удовлетворить.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения решения суда.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Как верно установлено судом первой инстанции, подписанный сторонами договор № 12-09/2017 от 12.09.2017 является смешанным, в котором обязательства сторон в части поставки экскаватора регулируются нормами о договоре поставки (статьи 506 - 524 ГК РФ), а в части ремонтных, монтажных и пуско-наладочных работ - нормами о договоре подряда (статьи 702 - 729 ГК РФ).

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 ГК РФ предусмотрено, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Исходя из разъяснений, изложенных в пунктах 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие подписанного заказчиком акта приемки не лишает его права ссылаться на недостатки работ в обоснование возражений по их объему, стоимости и качеству.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пунктов 1, 2 статьи 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 2 статьи 724 ГК РФ, в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В пункте 2 статьи 755 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Частью 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Таким образом, заказчик вправе реализовать только одно из правомочий, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.

Как указано в пункте 2 статьи 723 ГК РФ подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

По правилам пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В рассматриваемом случае истец по первоначальному иску в подтверждение факта выполнения работ представил акт приема-передачи от 22.01.2019 к Договору поставки №12-09/2017 от 12.09.2017.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения № 2 от 13.12.2018 к Договору стороны установили, что после получения Поставщиком оплаты, согласно пункту 2 настоящего Дополнительного соглашения, в течение 1 календарного дня Поставщик приступает к устранению нижеуказанных замечаний:

пункт 3.1. Заменяет валшестерни z-13 m~36 кат.№ 0-100823 с длиной рабочей части 380мм на вал-шестерню z=13 m=36 кат.№ 2-129046 с длиной рабочей части 340мм;

пункт 3.2. Устраняет течь масла подъемного и тягового редукторов (но не позднее даты передачи экскаватора Покупателю по акту приема-передачи);

пункт 3.3. Заменяет выбракованные оси роликов роликового круга на основании требований Руководства по капитальному ремонту экскаватора ЭШ-10/70 РК-08-79РА.

Устранение замечаний по каждому пункту настоящего Соглашения оформляется Актом выполненных работ.

Согласно акта № 1 об устранении замечаний от 29.12.2018 истец произвел замену вал-шестерни z-13 m=36 кат.№ 0-100823 с длиной рабочей части 380мм на вал-шестерню z=13 m=36 кат.№ 0-100823 с длиной рабочей части 340мм экскаватора ЭШ-13/50, зав. № 16, 1982 года выпуска.

Согласно акта № 2 об устранении замечаний от 10.01.2019 истец произвел замену выбракованных осей роликов роликового круга на основании требований Руководства по капитальному ремонту экскаватора ЭШ-10/70 РК-08-79РА.

Согласно акта № 3 об устранении замечаний от 10.01.2019 истец произвел устранение течи масла подъемного и тягового редукторов.

Ответчик по первоначальному иску в ходе рассмотрения дела настаивал на том, что акт от 22.01.2019 подписан ООО «Уголь» с замечаниями, которые ООО «РемСтройКомплект» не устранены.

Так, в соответствии с актом приема-передачи от 22.01.2019 экскаватор ЭШ-13/50, зав. № 16,1982 года выпуска передан со следующими недостатками:

Верхний опорный рельс опорно-поворотной платформы экскаватора не закреплен специальными монтажными болтами, часть опорного рельса закреплена клиновыми упорами кустарного производства при помощи электросварки.

В дугогасителыюй камере контактора КП 207 (привода шагания) присутствуют трещины в дугогасительной камере контактора и в изолирующей плите.

На редукторах тяги и подъёма ковша присутствуют подтёки масла по валам через сальники.

При работе компрессор имеет повышенную температуру и подтеки масла через уплотнения выходного трубопровода.

Трансформатор собственных нужд не герметичен.

На электродвигателе правого механизма тяги, отсутствует защитный кожух кабеля питания.

Экскаватор не укомплектован вспомогательным ремонтным оборудованием, отсутствует наждачный станок.

ФИО6 на юбке опорной базы.

Не выполнена центровка правого электродвигателя механизма тяги,

Не выполнен монтаж отверстий для смазки бронзовых втулок блоков наводки.

Также представители ООО «Уголь» пояснили, что процессе эксплуатации покупателем выявлены скрытые недостатки товара, образовавшиеся до момента его передачи: трещина передней поушины ковша, три трещины на верхнем рельсовом круге, неисправность левого редуктора поворотного механизма, а также выявлены скрытые недостатки проведенных ремонтных работ. Согласно Акту №3 об устранении замечаний №3 от 12.01.2019 поставщик произвел устранение течи масла подъемного и тягового редуктора, однако 26.01.2019 якобы устраненный недостаток появился вновь.

Согласно заключению судебно-технической экспертизы № 23/18-09/2019-299 (том 3 лист дела 128-163) поставленный товар является экскаватором ЭШ113/50 № 16, 1982 года выпуска, оснащенным стрелой и ковшом экскаватора ЭШ 10/70, укомплектованным НКУ ЭШ 11-РЦ-У2, в целом соответствует Договору поставки № 12-09/2017 от 12.09.2018 года, учитывая, что он отработал на территории ООО «Разрез Трудармейский Южный» более 7 месяцев (на момент осмотра), установить качество выполненных работ по ремонту и монтажу руководству по капитальному ремонту экскаватора ЭШ 10/70А (КД82-94-030), в полной мере, на момент обследования не представляется возможным, так как в процессе обследования были выявлены дефекты и несоответствия, которые могли появиться как в результате некачественного ремонта (в том числе скрытые на момент сдачи – непровары в сварных швах), так и неудовлетворительном обслуживании (невыполнения технических регламентов в полном объеме – протяжка болтов, замена масла в компрессоре и др.) при эксплуатации и (или) в сочетании этих условий (ответ на первый вопрос).

В ответ на второй  вопрос эксперты указали, что при обследовании были выявлены следующие недостатки и дефекты: Трещины верхнего рельсового круга на одном и секторов; Обломано болтовое крепление рельсового круга; Ослаблено болтовое крепление межсекционного рельсового круга, имеется несоостность отверстий, отверстия частично выполнены при помощи газорезательной аппаратуры, а не сверловкой; Отсутствуют упоры для фиксации рельсового круга на месте; На одной из секций рельсового круга отсутствует рабочая поверхность головки рельса L=1200 мм; Трещины в основании платформы над рельсовым кругом; Трещины по сварному шву на опорной базе (юбке); Нарушена целостность и износ поверхности рельсового круга, имеются следы раската рельса; Рельсовый круг не имеет жесткого крепления. Имеются нестандартное крепление, не предусмотренное Руководством по ремонту; отсутствует сверловка в основании рельса для его крепления к платформе; Течь масла по первичному валу тягового редуктора; Течь масла по первичному валу редуктора подъема; Течь масла с тихоходного вала редуктора подъема; Течь масла по корпусу компрессора, выброс масла в воздуховод и ресивер, как следствие их загрязнение; Отсутствует заточный станок; Отсутствуют две ходовые ступеньки на маршевой лестнице; Трещины на шкивах; Увеличенный зазор передних (20 мм) и задних подхватов (18 мм), допустимые показатели находятся в пределах 12 мм и 7 мм соответственно; Износ осей роликов роликового круга, часть роликов имеет следы износа реборд.

Экспертным заключением (по третьему вопросу) установлено, что часть недостатков носит существенный характер (пункты 1-7, 14, 15 таблицы № 1, страница 13-10 экспертного заключения) часть недостатков не являются существенными (пункты 8-13,16 таблицы № 1, страницы 13-10 экспертного заключения).

Недостатки, указанные в пунктах 1-4, 7-16 таблицы № 1 носят явный (видимый), не скрытый характер. По пунктам 5, 6 указано, что недостатки носят явный (видимый), не скрытый характер. На момент сдачи работ – скрытый, непровары на сварном шве.

Возможные причины и время возникновения.

По пункту 1 таблицы № 1.

Отсутствие спецмонтажных болтов крепления рельсового круга к основанию (при монтаже), что не соответствует требованиям КД 82-94-030 при монтаже экскаватора. Крепление рельсового круга произведено самодельными клиновидными фиксаторами с помощью сварки (при монтаже), что может приводить к ослаблению болтовых соединений. Некачественное текущее обслуживание (не протянуты болтовые соединения) – регламентные работы проводят ежемесячно.

По пункту 2 таблицы № 1.

Крепления рельсового круга обломаны и прослаблены (частично отсутствуют). Несоблюдение техрегламента по регулярному обслуживанию (протяжка болтовых соединений) экскаватора и отсутствие спецмонтажных болтов крепления рельсового круга к основанию (при монтаже).

По пункту 3 таблицы № 1.

Межсекционное крепление рельсового круга прослаблены (частично отсутствуют). Несоблюдение техрегламента по монтажу экскаватора по КД 82-94-030, что может приводить к ослаблению болтовых соединений, а также несоблюдение техрегламента по регулярному обслуживанию (протяжка болтовых соединений – ежемесячно) экскаватора.

По пункту 4 таблицы № 1.

Отсутствие спецмонтажных болтов крепления рельсового круга к основанию (при монтаже). Крепление рельсового круга произведено самодельными клиновидными фиксаторами с помощью сварки (при монтаже), что может приводить к ослаблению болтовых соединений. Некачественное текущее обслуживание (не протянуты болтовые соединения).

По пункту 5 таблицы № 1.

Нарушены технология сварки, не произведена качественная разделка сварных швов после демонтажа, а также не плотное закрепление рельса.

По пункту 6 таблицы № 1.

Нарушена технология сварки, не произведена качественная разделка и сварка сварных швов.

По пункту 7 таблицы № 1.

Имеются непредусмотренные руководством по ремонту держатели, болты ослаблены, имеется перекос (при монтаже, капитальном ремонте), что не соответствует требованиям КД 82-94-030 при монтаже экскаватора. Некачественное текущее обслуживание (не протянуты болтовые соединения).

По пунктам 8, 9, 10 таблицы № 1.

Износ прокладок (резиновых уплотнителей), или неправильная установка. Установить в результате чего (в процессе эксплуатации или некачественного ремонта), в настоящий  момент появилась течь масла, не представляется возможным.

По пункту 11 таблицы № 1.

Износ поршневых колец, выработка цилиндра, износ уплотнителей. Установить в результате чего (в процессе эксплуатации или некачественного ремонта), в настоящий  момент появилась течь масла, не представляется возможным. Не проводились работы по регулярному техническому обслуживанию (ежемесячно) компрессора.

По пункту 12 таблицы № 1.

Не укомплектован. Установить был поставлен или нет, не представляется возможным. 

По пункту 13 таблицы № 1.

Установить, кто их демонтировал, не представляется возможным. 

По пункту 14 таблицы № 1.

Оборудование поставлялось не новое, поэтому возможно были скрытые дефекты на момент монтажа, которые проявились в процессе эксплуатации. Как правило, трещины на шкивах проявляются либо сразу (заводской брак) либо в процессе длительной эксплуатации.

По пункту 15 таблицы № 1.

Некачественное текущее обслуживание (не проводится регулировка)- контролируется ежемесячно.

По пункту 16 таблицы № 1.

Плохо закрепленный рельсовый круг. Техническое обслуживание удовлетворительное – имеется достаточное количество смазки.

В ответ на четвертый вопрос эксперты указали, что недостатки (согласно пунктам 1-5, 7, 8, 12, 15, 16 таблицы № 2 страница 17 экспертного заключения) препятствуют эксплуатации, недостатки (согласно пунктам 6, 9-11, 13, 14, 17 таблицы № 2 страца 17 экспертного заключения) не препятствуют эксплуатации.

По пятому вопросу эксперты пришли к выводу, что все недостатки являются устранимыми. Возможно их устранение в соразмерные сроки и без соразмерных расходов, часть устраняемых дефектов  - это регламентные работы, предусмотренные Руководством по эксплуатации шагающего экскаватора. Подробные данные по объему, стоимости ремонта и используемых материалов, а также время выполнения приведены в таблице № 3, (стр. 18-19 экспертного заключения).

Основная часть выявленных дефектов на момент сдачи экскаватора в эксплуатацию могла отсутствовать или быть выявлены при обычном осмотре и способе приемки, предусмотренным договором. Достоверно установить их наличие, на момент приемки, не представляется возможным по причине пришествия времени  и наработки машины, но при этом обнаруженные несоответствия могли проявиться в гарантийный период вследствие недостаточного качества проведенного ремонта, монтажа и текущего технического обслуживания (ответ на шестой вопрос).  

Согласно заключению № 23/18-09/2020-030 дополнительной судебной экспертизы экскаватора ЭШ 10/70 № 16 по делу № А27-27950/2018, экспертами даны следующие ответы на поставленные вопросы:

По первому вопросу: При визуальном обследовании верхнего рельсового круга на экскаваторе ЭШ 10/70 № 16 выявлены следующие недостатки: На двух сегментах обнаружены две трещины (2 и 5 сегмент); На пятом сегменте отломана хвостовая часть в районе соединительных накладок; Имеется нестандартное крепление, не предусмотренное руководством по ремонту на шести сегментах.

По второму вопросу: Установка механизма отвода масла не является эффективным способом устранения течи масла редукторов тяги/подъема. Течь масла редукторов тяги/подъема сопровождается: износом уплотнений, неправильной установкой уплотнений и ослабление болтов крепления крышки редуктора. Необходимо произвести работы по замене уплотнений, правильной установкой уплотнения и протяжкой болтов крепления крышки.

По третьему вопросу: При расчете стоимости ремонтных работ, нормы времени, приняты а основании «Типовых нормах времени на ремонт экскаваторов-драглайнов ЭШ4/40, ЭШ6/60, ЭШ10/60 (экскаватор ЭШ 10/60 является аналогом ЭШ10/70). Зарплата принята для рабочих 4 разряда и составляет 49 859 рублей. Зарплата установлена для Кемеровской области на декабрь 2019 (Областной ежемесячный информационно-аналитический бюллетень «Цены в строительстве» № 12 декабрь 2019 года). На странице 16-17 экспертного заключения в табличной форме приведена смета.

По четвертому вопросу указано, что  течь масла редукторов тяги/подъема является существенным недостатком, согласно нормативной технической документации…

По пятому вопросу: При расчете стоимости ремонтных работ, нормы времени, приняты а основании «Типовых нормах времени на ремонт экскаваторов-драглайнов ЭШ4/40, ЭШ6/60, ЭШ10/60 (экскаватор ЭШ 10/60 является аналогом ЭШ10/70). Зарплата принята для рабочих 4 разряда и составляет 49 859 рублей. Зарплата установлена для Кемеровской области на декабрь 2019 (Областной ежемесячный информационно-аналитический бюллетень «Цены в строительстве» № 12 декабрь 2019 года). На странице 18-19 экспертного заключения в табличной форме приведена смета.

Выводы экспертных заключений № 23/18-09/2019-299 от 27.08.2019, № 23/18-09/2020-030 от 12.02.202 лицами, участвующими в деле, не оспорены.

ООО «Уголь» правом на отказ от исполнения договора и предъявление требования о возмещении причиненных убытков не воспользовался. 

При этом выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы. Какие-либо доказательства, свидетельствующие о неустранимости выявленных недостатков работ, в материалах дела не содержат. Заключения экспертов № 23/18-09/2019-299 от 27.08.2019, № 23/18-09/2020-030 от 12.02.2020 таких выводов также не содержат. Напротив, указанная в заключении стоимость работ по устранению недостатков данный вывод подтверждает. Кроме того, в экспертном заключении № 23/18-09/2019-299 при ответе на пятый вопрос эксперты пришли к выводу, что все недостатки являются устранимыми. Возможно их устранение в соразмерные сроки и без соразмерных расходов, часть устраняемых дефектов - это регламентные работы, предусмотренные Руководством по эксплуатации  шагающего экскаватора.

Доказательств того, что у заказчика отсутствует интерес к выполненным работам и потребительской ценности работы не имеют, ответчиком по первоначальному иску не представлено. При этом результаты выполненных работ не могут быть возвращены подрядчику в силу специфики выполненных работ.

Как верно установлено судом, ООО «Уголь» реализовало право, предусмотренное статьей 723 ГК РФ, потребовать безвозмездного устранения недостатков путем предъявления встречного иска, поэтому отказ от оплаты влечет к неосновательному обогащению в размере стоимости выполненных работ.

В таком случае выполненные по договору работы подлежат оплате ООО «Уголь».

Как установлено судом и следует из материалов, ООО «Уголь» неоднократно обращалось к ООО «РемСтройКомплект» об устранении недостатков в пределах гарантийного срока.

Факт наличия недостатков подтвержден материалами дела. Подрядчик несет ответственность за некачественно выполненные работы.

Доводы ООО «РемСтройКомплект» о том, что у ООО «Уголь» отсутствует право ссылаться на представленный им Акт приема-передачи экскаватора от 22.01.2019, представленный в судебном заседании 12.03.2019, правомерно отклонен судом первой инстанции, как несостоятельный. Отсутствие письменных мотивов от подписания акта, заявленных заказчиком в досудебном порядке, а также пропуск заказчиком срока, установленного договором, на заявление таких возражений, не лишает заказчика права заявить такие возражения в суде (абзац 9 пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Доводы ООО «РемСтройКомплект» о том, что ответчиком и третьим лицом нарушены условия пункта 7.1. Договора поставки № 12-09/2017 от 12.09.2017 и, как следствие, ООО «РемСтройКомплект» не должно нести ответственность за появление дефектов, обнаруженных экспертами при проведении осмотра экскаватора, также правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные и не опровергающие обоснованность встречных исковых требований.

Ссылка ООО «РемСтройКомплект» на неисполнимость судебного акта в части требования ООО «Уголь» в течение 15 календарных дней с момента вступления в законную силу решения суда исполнить в полном объеме обязательства в рамках заключенного договора поставки № 12-09/2017 от 12.09.2018, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку возможный срок устранения недостатков определен и заключением экспертов.

Также подлежит отклонению и ссылка на возможность снижения размера ответственности ООО «РемСтройКомплект».

Действующим законодательством установлена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Вопреки ООО «РемСтройКомплект» из материалов дела однозначно не следует, что все выявленные дефекты явились результатом ненадлежащей эксплуатации экскаватора. 

Эксперт в заключении № 23/18-09/2019-299 указывает, что причиной возникновения трещин в верхнем рельсовом круге могло быть некачественное текущее обслуживание, несоблюдение тех. регламента по регулярному обслуживанию (протяжка болтовых соединений).

Вместе с тем, из материалов дела следует, что техническое обслуживание экскаватора производилось в объеме и в сроки установленные заводом изготовителем в соответствии с инструкцией по эксплуатации, о чем имеются записи в книге выдачи нарядов ООО «Разрез Трудармейский Южный» и в журнале приема-сдачи смены и учета работы, ремонта экскаватора.

Само по себе представление копии книги выдачи нарядов ООО «Разрез Трудармейский Южный» и журнала приема-сдачи смены и учета работы, ремонта экскаватора после поступления заключения не свидетельствует о обратном.

Принимая во внимание, что истцом по встречному иску предпринимались все необходимые меры по уведомлению ООО «РемСтройКомплект» о необходимости устранения недостатков, однако на момент принятия судом решения подрядчик требования ООО «Уголь» об устранении выявленных недостатков не выполнил, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ООО «Уголь» вправе требовать устранить за счет ООО «РемСтройКомплект» выявленные по результатам проведения судебной экспертизы недостатки выполненных работ.

Также истец по встречному иску вправе требовать и взыскание неустойки за нарушение срока выполнения работ, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ регламентировано, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки). Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 9.9 Договора поставки № 12-09/2017 от 12.09.2017 за нарушение сроков гарантийной замены узлов, агрегатов, комплектующих изделий, конструкций и систем Покупатель имеет право на предъявление неустойки в размере 0,01% от стоимости Товара за каждый день просрочки замены, но не более 0,5% от стоимости экскаватора.

Неустойка подлежит взысканию по каждому факту нарушения сроков устранения недостатков переданного Товара.

Согласно Акту № 3 об устранении замечаний от 12.01.2019 Поставщик произвел устранение течи масла подъемного и тягового редуктора, однако 26.01.2019 устраненный недостаток проявился вновь, что свидетельствует о ненадлежащем качестве выполненных ремонтных работ.

Письмом № 17 от 28.01.2019 Покупатель известил Поставщика о необходимости устранения течи масла и просил направить представителей для проведения ремонтно-восстановительных работ в период проведения ППР 30-31.01.2019.

Однако, в течение сроков, установленных пунктом 7.8. Договора (по 15.02.2019), Подрядчик для выполнения работ по устранению выявленных нарушений не явился. Поставщик выявленные недостатки не устранил по настоящее время.

В силу пункта 9.9. Договора размер неустойки за нарушение сроков гарантийной замены узлов, агрегатов, комплектующих изделий, конструкций и систем за период с 16.02.2019 по 28.02.2020 (378 дней) составляет 255 000 рублей, в том числе: 

51 000 000 X 0,01% X 378 дней = 1 927 800 рублей.

51 000 000 X 0,5% = 255 000 рублей.

Согласно акту приема-передачи от 22.01.2019 выявлен недостаток: трещина на юбке опорной базы.

Письмом № 30/01-19 от 29.01.2019 Поставщик сообщил о том, что на 30.01.2019 запланирован ремонт нижнего козырька опорной базы и о нецелесообразности проведения ППР в указанные сроки в виду неблагоприятных погодных условий и переносе даты ППР. Однако, в течение сроков, установленных пунктом 7.8. Договора (по 15.02.2019), Подрядчик для выполнения работ по устранению выявленных нарушений не явился, выявленные недостатки не устранил по настоящее время.

В силу пункта 9.9. Договора размер неустойки за нарушение сроков гарантийной замены узлов, агрегатов, комплектующих изделий, конструкций и систем за период с 16.02.2019 по 28.02.2020 (378 дней) составит 255 000 рублей, в том числе:

51 000 000 X 0,01% X 378 дней = 1 927 800 рублей.

51 000 000 X 0,5% = 255 000 рублей.

Письмом № 21.03-юр от 21.03.2019 Покупатель сообщил Поставщику об обнаружении двух трещин на верхнем рельсовом круге.

Письмом от 12.04.2019 Поставщик просил допустить специалистов для составления акта о выявленных недостатков, однако представителей не направил, мер по устранению выявленных неисправностей не принял. Срок устранения выявленных нарушений истек 30.04.2019 (3 дня в соответствии с пунктом 9 дополнительного соглашения и 15 календарных дней в соответствии с пунктом 7.8. Договора)

В силу пункта 9.9. Договора размер неустойки за нарушение сроков гарантийной замены узлов, агрегатов, комплектующих изделий, конструкций и систем за период с 01.05.2019 по 28.02.2020 (304 дней) составит 255 000 рублей, в том числе:

51 000 000  X 0,01% X 304 дней = 1 550 000 рублей.

51 000 000  X 0,5% = 255 000 рублей.

С учетом изложенного выше, требование истца по встречному иску о возложении на ответчика по встречному иску ответственности за нарушение сроков оплаты является обоснованным в заявленном размере.

Также является обоснованным и требование о взыскании в случае неисполнения судебного акта компенсации за первые 30 календарных дней неисполнения судебного акта 1 000 000 рублей с продолжением начисления неустойки по 10 000 рублей за каждый календарный день просрочки исполнения решения.

Доводы подателей апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на ее подателей.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 05.08.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-27950/2018, в редакции определения об исправлении опечатки от 06.08.2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области. 

ПредседательствующийА.В. Назаров

СудьиД.Н. Аюшев 

ФИО1