РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-220930/19-33-1885

г. Москва

22 сентября 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 сентября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 сентября 2020 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

Рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению ФГУП «Промсервис» ФСИН России

к ответчику: УФАС по Нижегородской области

о признании незаконным и отмене постановления от 25.07.2019г. № 052/04/14.40-1467/2019 

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 дов. от 09.01.2020г, паспорт, диплом

от ответчика: ФИО3 дов. от 02.03.2020г, диплом

УСТАНОВИЛ:

ФГУП «Промсервис» ФСИН России (далее – заявитель, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене  постановления  Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – ответчик, управление, антимонопольный орган) от 25.07.2019г. № 052/04/14.40-1467/2019 о привлечении к административной ответственности по ч.5 ст.14.40 КоАП РФ.

Заявитель поддержал требование в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик представил отзыв, возражал по заявленным требованиям, а также по доводу заявителя об уменьшении суммы назначенного штрафа.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела. 

Как следует из заявления, "25" июля 2019 г. Заинтересованным лицом в лице Врио заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области ФИО4 вынесено постановление о наложении штрафа по делу № 052/04/14.40-1467/2019 (далее -"Постановление"), согласно которому заявитель признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ и в соответствии с которым назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 1 500.000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных ФГУП «Промсервис» ФСИН России требований, суд указывает следующее.

Как следует из фактических обстоятельств, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в рамках возложенных статьями 22 и 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и установленных Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» полномочий, проведен анализ действий сетевых организаций на соответствие антимонопольному законодательству и законодательству о торговле на территории Нижегородской области.

В ходе проведения анализа в действиях ФГУП «Промсервис» ФСИН России при заключении договоров комиссии были выявлены признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Нижегородским УФАС России установлено, что в период с 2016 года по 2018 год в целях обеспечения торговых объектов уголовно-исполнительной системы ГУФСИН России по Нижегородской области товарами ФГУП «Промсервис» ФСИН России заключены и исполнялись договоры комиссии.

В связи с вышеизложенным приказом Нижегородского УФАС России от 13 сентября 2018 года № 273 в отношение ФГУП «Промсервис» ФСИН России возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1947-ФАС52-04/18.

Комиссией Нижегородского УФАС России по рассмотрению дела № 1947-ФАС52-04/18 в действиях ФГУП «Промсервис» ФСИН России при заключении и исполнении договоров комиссии установлено нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Нижегородским УФАС России установлено, что в период с 2016 года по 2018 год в целях обеспечения торговых объектов уголовно-исполнительной системы ГУФСИН России по Нижегородской области продовольственными товарами ФГУП «Промсервис» ФСИН России исполнялись заключенные с поставщиками продовольственных товаров следующие договоры комиссии:

1)договор комиссии от 29.03.2018 №НН.К-62, заключенный с ИП ФИО5; срок действия договора-до 31.12.2018.

2)договор комиссии от 25.12.2015 №ННГ.К-11, заключенный с крестьянским (фермерским) хозяйством ФИО6; срок действия договора в соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 21.12.2017 к Договору комиссии №ННГ.К-11 от 25.12.2015-до 31.03.2018.

3)договор комиссии от 16.08.2016 №ННГ.К-17, заключенный с ООО «Каскад-НН»; срок действия договора в соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 21.12.2017к Договору комиссии №ННГ.К-17 от 16.08.2016 - до 30.04.2018.

4)договор комиссии от 29.03.2016 №ННГ.К-12, заключенный с ООО «НиНо»; срок действия договора в соответствии с дополнительным соглашением № 95 от 21.12.2017 к Договору комиссии №ННГ.К-12 от 29.03.2016 - до 30.04.2018.

5)договор комиссии от 28.12.2015 №ННГ.К-10, заключенный с ООО «Первый Мясокомбинат»; срок действия договора в соответствии с дополнительным соглашением № 14 от 21.12.2017 к Договору комиссии №ННГ.К-10 от 28.12.2015 -до 30.04.2018.

6)договор комиссии от 19.04.2018 №НН.К-71, заключенный с ООО «Каскад-НН»; срок действия договора-до 31.12.2018.

7)договор комиссии от 16.04.2018 №НН.К-67, заключенный с ООО «Первый Мясокомбинат»; срок действия договора - до 31.12.2018.

8)договор комиссии от 16.04.2018 №НН.К-66, заключенный с ООО «НиНо»; срок действия договора-до 31.12.2018.

Данные договоры имеют типовую форму, которая содержит общие условия договора комиссии.

Согласно пунктам 1.1, 1.3 рассматриваемых договоров комиссии Комиссионер (ФГУП «Промсервис» ФСИН России) обязуется от своего имени, но за счет и по поручению Комитента (поставщика продовольственных товаров), совершать сделки по продаже товаров Комитента третьим лицам; товары, передаваемые Комиссионеру от Комитента, остаются собственностью последнего до момента их реализации Комиссионером. При этом согласно приложению №2 к договорам его предметом является реализация продовольственных товаров.

За выполнение поручения Комитент обязан ежемесячно уплачивать Комиссионеру вознаграждение в размере 15% (25% в договорах от 16.04.2018 №НН.К-67, от 29.03.2018 №НН.К-62, от 28.12.2015 №ННГ.К-10) от цены фактически реализованного товара (пункт 2.2 договора).

Частью 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также - ГК РФ) установлено, что по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Таким образом, условия вышеуказанных договоров, рассматриваемых в рамках настоящего дела, соответствуют признакам договора комиссии, предусмотренным статьей 990 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с приложением №7 к договорам комиссии реализация передаваемых Комиссионеру товаров осуществляется в 27 объектах (магазинах), расположенных в исправительных учреждениях и следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы ГУФСИН России по Нижегородской области.

Пунктом 4 статьи 2 Федерального закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» торговый объект -здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

В соответствии с пунктами 101, 106 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных приказом Минюста России от 16.12.2016 № 295, родственникам осужденных или иным лицам, прибывшим в исправительное учреждение (ИУ), администрация ИУ разъясняет, что вместо посылок, передач, бандеролей они имеют возможность приобрести через магазин ИУ продукты питания и предметы первой необходимости с целью последующей передачи осужденным. В этом случае указанные лица подают заявление в двух экземплярах, в котором перечисляют количество и вес продуктов питания и предметов первой необходимости для передачи осужденным, и оплачивают их стоимость.

Для продажи осужденным продуктов питания, вещей и предметов в ИУ организуются магазины (интернет-магазины), работающие ежедневно, за исключением выходных и праздничных дней. Осужденные вправе пользоваться этими магазинами во время, отведенное распорядком дня, с учетом очередности (по отрядам и бригадам) по безналичному расчету. Осужденным, содержащимся в колониях-поселениях, разрешается приобретать продукты питания, вещи и предметы первой необходимости за наличный расчет.

Согласно статье 17 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» подозреваемые и обвиняемые, в отношении которых в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу и которые содержатся в следственных изоляторах и тюрьмах, в том числе, имеют право приобретать продукты питания и предметы первой необходимости в магазине (ларьке) следственного изолятора (тюрьмы) либо через администрацию места содержания под стражей в торговой сети.

При этом частью 1 статьи 862 ГК РФ установлено, что безналичные расчеты могут осуществляться в форме расчетов платежными поручениями, расчетов по аккредитиву, по инкассо, чеками, а также в иных формах, предусмотренных законом, банковскими правилами или применяемыми в банковской практике обычаями.

В силу части 1 статьи 88 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации осужденные к лишению свободы могут приобретать продукты питания и предметы первой необходимости по безналичному расчету за счет средств, заработанных в период отбывания наказания, а также за счет получаемых пенсий, социальных пособий и переводов денежных средств.

Таким образом, предназначенные для розничной реализации продуктов питания (продовольственных товаров) лицам, находящимся под стражей, осужденным, объекты (магазины), расположенные в 27 исправительных учреждениях и следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы ГУФСИН России по Нижегородской области, в соответствии с пунктом 8 статьи 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» являются торговыми объектами.

Федеральным законом «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» торговая сеть определена как совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункт 8 статьи 2).

ФГУП «Промсервис» ФСИН России, реализуя продовольственные товары в 27 вышеописанных торговых объектах на территории Нижегородской области, на основании пункта 8 статьи 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» образует торговую

С учетом вышеизложенного на основании пунктов 4 и 8 статьи 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» ФГУП «Промсервис» ФСИН России является торговой сетью, в.. связи с чем на предприятие распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 13 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

На момент заключения договоров комиссии от 28.12.2015 №ННГ.К-10, от 29.03.2016 №ННГ.К-12, от 25.12.2015 №ННГ.К-11 Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» действовал в редакции Федерального закона от 31.12.2014 № 493-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с особенностями применения законодательства Российской Федерации на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя» и содержал требования, согласно которым хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается, в том числе, осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Федеральным законом от 03.07.2016 № 273-ФЗ внесены изменения в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в части установления запретов для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Так, согласно пункту 5 части 1 статьи 13 Федерального «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается, в том числе, заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и заключенных до дня вступления в силу названного Федерального закона, должны быть приведены в соответствие с Федеральным законом «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (в редакции названного Федерального закона) до 1 января 2017 года.

Однако договоры комиссии от 25.12.2015 №ННГ.К-11, от 28.12.2015 №ННГ.К-10, от 29.03.2016 №ННГ.К-12 до 01.01.2017 не были приведены ФГУП «Промсервис» ФСИН России в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о торговле и исполнялись до 31.03.2018 и 30.04.2018 соответственно.

Кроме того, в нарушение требований Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ) ФГУП «Промсервис» ФСИН России заключены договоры комиссии от 16.08.2016 №ННГ.К-17, от 29.03.2018 №НН.К-62, от 16.04.2018 №НН.К-66, от 16.04.2018 №НН.К-67, от 19.04.2018 №НН.К-71, которые исполнялись до 30.04.2018 и 31.12.2018 соответственно.

В соответствии с частью 1 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена названным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

У предприятия отсутствовала обязанность по заключению с поставщиками продовольственных товаров договоров на поставку (передачу) продовольственных товаров, в том числе на условиях комиссии.

Таким образом, действия ФГУП «Промсервис» ФСИН России противоречат требованиям пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в части заключения и исполнения в 2017-2018 годах предприятием договоров комиссии от 29.03.2018 №НН.К-62, от 16.08.2016 ЖТНГ.К-17, от 19.04.2018 №НН.К-71, от 16.04.2018 №НН.К-67, от 16.04.2018 №НН.К-66, а также исполнения предприятием договоров комиссии от 25.12.2015 №ННГ.К-11, от 29.03.2016 №ННГ.К-12, от 28.12.2015 №ННГ.К-10 в 2017-2018 годах.

Решением комиссии Нижегородского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1947-ФАС52-04/18 от 04.06.2019 (далее - решение по делу № 1947-ФАС52-04/18) установлен факт нарушения ФГУП «Промсервис» ФСИН России пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

С учетом положений части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) поводом к возбуждению дела № 052/04/14.40-1467/2019 об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.40 Кодекса, является принятие комиссией Нижегородского УФАС России решения по делу № 1947-ФАС52-04/18 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлен факт нарушения ФГУП «Промсервис» ФСИН России антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. 

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено и заявителем не оспаривается.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Согласно части 5 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнение (реализация) таких договоров предусмотрена административная ответственность.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 указанной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в пункте 16.1 Постановления №10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Оценивая наличие в действиях общества вины, необходимо отметить, что у ФГУП «Промсервис» ФСИН России имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но Предприятием не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Кроме того, событие и состав административного правонарушения подтверждается вступившим в законную силу решением Управления.

Таким образом, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие события и состава вменяемого ФГУП «Промсервис» ФСИН России административного правонарушения.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Предприятия к административной ответственности административным органом соблюдены, требования заявителя в части признания незаконным и отмене постановления удовлетворению не подлежат.

Также, отказывая Предприятию в применении положений КоАП РФ о малозначительности, суд исходит из конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности вменяемого правонарушения.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ №10 установлено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В рассматриваемом случае действиями заявителя допущено пренебрежительное отношение к исполнению публично-правовых обязанностей, что указывает на наличие существенной угрозы в сфере общественных отношений, регулируемых антимонопольным законодательством, что исключает возможность признания правонарушения малозначительным.

Оснований для снижения назначенного размера штрафа судом не установлено. При этом приняты во внимание возражения ответчика.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 207, 208, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ФГУП «Промсервис» ФСИН России о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.07.2019г. № 052/04/14.40-1467/2019 о привлечении к административной ответственности по ч.5 ст. 14.40 КоАП РФ-отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина