1179/2023-69775(1) 

 

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09 

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А68-3866/2022

г. Тула

26 июня 2023 года

20АП-3259/2023, 20АП-3319/2023, 20АП-3545/2023  

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2023 года.  

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Мосиной Е.В., судей Дайнеко М.М., Суркова Д.Л.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  при участии в судебном заседании:  

от Государственного учреждения культуры Тульской области «Тульское музейное  объединение» – ФИО2 (паспорт, диплом, доверенность от 19.06.2023),  ФИО3 (паспорт, диплом, доверенность от 22.04.2022), ФИО4  (паспорт, диплом, доверенность от 19.06.2023), ФИО5 (паспорт, диплом,  доверенность от 19.06.2023),  

от АКБ «Держава» ПАО – ФИО6 (паспорт, диплом, доверенность от  08.12.2022),  

от ГУКС «ТулоблУКС» – ФИО7 (паспорт, диплом, доверенность от  10.01.2023),  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с  ограниченной ответственностью «Энерготеплострой-XXI», временного управляющего  общества с ограниченной ответственностью «Энерготеплострой-XXI» ФИО8, акционерного коммерческого банка «Держава» публичное  акционерное общество»  

на решение Арбитражного суда Тульской области от 03.04.2023 по делу № А683866/2022 (судья Воронцов И.Ю.),  

принятое по исковому заявлению ООО «Энерготеплострой-XXI» (Московская обл.,  г. Старая Купавна, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Государственному  учреждению культуры Тульской области «Тульское музейное объединение» (г. Тула,  

ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения об  одностороннем отказе от исполнения контракта и требования об осуществлении уплаты  денежной суммы по банковской гарантии,  

встречному исковому заявлению Государственного учреждения культуры  Тульской области «Тульское музейное объединение» к обществу с ограниченной  ответственностью «Энерготеплострой-XXI» о взыскании 2 348 003 руб. 01 коп.,  

третьи лица: АКБ «Держава» ПАО (г. Москва, ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>), ГУКС «ТулоблУКС»,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Энерготеплострой-XXI» (далее – ООО  «Энерготеплострой-XXI») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к  Государственному учреждению культуры Тульской области «Тульское музейное  объединение» (далее – ГУК ТО «ТМО», учреждение) о признании незаконным решения  от 21.03.2022 исх. № 01-09/319 об одностороннем отказе от исполнения контракта от  15.04.2021 № 3/ЭА на выполнение работ по строительству объекта: «Строительство  фондохранилища государственного учреждения культуры Тульской области  «Объединение «Историко-краеведческий и художественный музей» и признании  незаконным требования от 01.04.2022 № 01-09/377 об осуществлении уплаты денежной  суммы по банковской гарантии № БГ-447581/2021 от 14.04.2021.  

ГУК ТО «ТМО» обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ООО  «Энерготеплострой-XXI» о взыскании штрафа в размере 2 348 003 руб. 01 коп. (с учетом  уточнений встречного иска, принятых к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).  

К участию в рассмотрении настоящего дела в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке статьи 51 АПК РФ,  привлечены АКБ «Держава» ПАО, ГУКС «ТулоблУКС».  

Решением Арбитражного суда Тульской области от 03.04.2023 исковые требования  оставлены без удовлетворения. Встречные исковые требования удовлетворены, с ООО  «Энерготеплострой-XXI» в пользу ГУК ТО «Тульское музейное объединение» взыскано  2 348 003 руб. 01 коп. штрафа и 34 740 руб. расходов по уплате государственной  пошлины.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда Тульской области от 03.04.2023,  ООО «Энерготеплострой-XXI», временный управляющий ООО «Энерготеплострой-XXI»  ФИО8 и АКБ «Держава» обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный  суд с апелляционными жалобами, в которой просят решение суда отменить и принять по  

делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО  «Энерготеплострой-XXI» и об отказе в удовлетворении встречного иска.  

ООО «Энерготеплострой-XXI» в обоснование доводов апелляционной жалобы  указывает на ошибочность вывода суда области о нецелесообразности проведения  экспертизы. Обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что 21.03.2022  между обществом и заказчиком подписан акт приема-передачи незавершенного  строительства, что фактически лишило общества возможности выразить мотивированное  несогласие или устранить выявленные недостатки.  

Временный управляющий ООО «Энерготеплострой-XXI» ФИО8 в  обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на необходимость перехода к  рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в  арбитражном суде первой инстанции, в связи с не привлечением к участию в деле  временного управляющего ООО «Энерготеплострой-XXI». Считает необоснованным  отказ в назначении судебной строительно-технической экспертизы. Ходатайствует о  необходимости применения к сумме взыскиваемого штрафа положений статьи 333 ГК РФ.  

АКБ «Держава» в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что  подрядчиком ООО «Энерготеплострой-XXI» конечный срок выполнения работ (не  позднее 30.11.2022 включительно) не нарушен. Полагает, что материалами дела  подтверждается существование объективных и независящих от воли подрядчика  препятствий к выполнению работ в надлежащей последовательности, о чем он  своевременно, руководствуясь статьями 743, 751 ГК РФ, извещал заказчика. Отмечает,  что решением комиссии УФАС России по Тульской области от 12.04.2022 по делу   № 071/06/104-291/2022 отказано во включении сведений в отношении ООО  «Энерготеплострой-XXI» в реестр недобросовестных поставщиков, комиссия Тульской  УФАС России пришла к выводу о том, что вины ООО «Энерготеплострой-XXI»,  выразившейся в намеренном неисполнении условий контракта, управлением не  установлено.  

Рассмотрев ходатайства временного управляющего ООО «Энерготеплострой-XXI»  о переходе к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для  рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и о привлечении временного  управляющего ООО «Энерготеплострой-XXI» ФИО8 к участию в деле в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно  предмета спора, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для их  удовлетворения в силу следующего.  

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований,  предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд  апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для  рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех  месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд  апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой  инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и  сроков осуществления этих действий.  

В соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены решения  арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются, в том числе: принятие  судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.  

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно  предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия  судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции  арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности  по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по  ходатайству стороны или по инициативе суда.  

В силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о  привлечении к участию в деле третьих лиц, установленные Кодексом только для  рассмотрения дела в суде первой инстанции.  

Вместе с тем, из смысла статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации во взаимосвязи с положениями о безусловной отмене судебного  акта в связи с принятием его в отношении прав и обязанностей лиц, не привлеченного к  участию в деле (пункт 4 части 4 статьи 270, пункт 4 части 4 статьи 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации), а также из части 1 статьи 133  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд обязан  установить, чьи права и обязанности могут быть затронуты судебным актом, и привлечь  это лицо в качестве третьего лица.  

В апелляционной жалобе временным управляющим не представлено доказательств  и обоснования того, каким образом оспариваемое решение затрагивает его права и  обязанности, как временного управляющего ООО «Энерготеплострой-XXI».  

Поскольку в рассматриваемом случае права и обязанности временного  управляющего ООО «Энерготеплострой-XXI» непосредственно обжалуемым судебным  

актом не затрагиваются, то суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для  безусловной отмены обжалуемого судебного акта в связи с непривлечением временного  управляющего ООО «Энерготеплострой-XXI» к участию в деле, перехода к рассмотрению  дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой  инстанции, и привлечения указанного лица к участию в деле.  

АКБ «Держава» заявлено ходатайство о назначении по настоящему делу судебной  строительно-технической экспертизы, просит поставить на разрешение эксперта  следующие вопросы:  

1) соответствовала ли проектно-сметная, разрешительная и иная  документация, переданная заказчиком подрядчику, объему фактических работ, а также  требованиям законодательства в области градостроительной деятельности, требованиям  строительных норм и правил, иных нормативно-правовых актов, регулирующих  градостроительную деятельность, а также условиям контракта № 3-ЭА от 15.04.2021?  

2) какие причины нарушения подрядчиком сроков выполнения этапов работ по  строительству объекта фондохранилище государственного учреждения культуры  Тульской области «Объединение «Историко-краеведческий и художественный музей»,  предусмотренных контрактом № 3-ЭА от 15.04.2021?  

3) при каких условиях этапы работ и работы в целом по строительству объекта  фондохранилище государственного учреждения культуры Тульской области  «Объединение «Историко-краеведческий и художественный музей» могли быть  выполнены в срок, предусмотренный контрактом № 3-ЭА от 15.04.2021?  

Просит поручить проведение экспертизы Автономной некоммерческой  организации по проведению судебных экспертиз «Ассоциация Независимых Судебных  Экспертов» (ИНН: 

<

***>) или Ассоциация судебных экспертов и оценщиков  «Альянс» (ИНН: 

<

***>) или Автономная некоммерческая организация «Гильдия  судебных экспертов и оценщиков» (ИНН: 

<

***>).  

В судебном заседании представитель АКБ «Держава» поддержал ходатайство о  назначении по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы.  

Представители ГУК ТО «Тульское музейное объединение» и ГУКС «ТулоблУКС»  возражали против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.  

Рассмотрев ходатайство о назначении экспертизы, руководствуясь статьями 82, 159  АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения  заявленного ходатайства в силу следующего.  

Необходимость назначения экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ для  разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных  

познаний, определяется судом, исходя из тех возражений, которые заявлены сторонами  процесса, и представленных ими доказательств.  

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда  Российской Федерации от 29.09.2016 № 2130-О, арбитражный суд в силу части 3 статьи 9  АПК РФ, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет  руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств  при рассмотрении и разрешении дел, а в случае возникновения в процессе рассмотрения  дела вопросов, требующих специальных знаний, - назначает экспертизу по ходатайству  лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82  АПК РФ), что является необходимым для достижения такой задачи судопроизводства в  арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных  интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (пункт 1 статьи 2  АПК РФ). Предусмотренное статьей 82 АПК РФ полномочие арбитражного суда по  назначению экспертизы вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и  является проявлением дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления  правосудия. Гарантией процессуальных прав лиц, участвующих в деле, выступают  обязанность суда мотивировать отклонение ходатайства о назначении экспертизы, а также  установленные данным Кодексом процедуры проверки судебных постановлений  вышестоящими судами и основания для их отмены или изменения.  

В данном случае суд апелляционной инстанции, исходя из достаточного объема  доказательств, имеющихся в материалах дела, а также отсутствия доказательств,  подтверждающих необходимость назначения судебной экспертизы (статья 65 АПК РФ),  отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.  

Представитель АКБ «Держава» в судебном заседании на доводах апелляционной  жалобы настаивал в полном объеме, жалобы ООО «Энерготеплострой-XXI», временного  управляющего ООО «Энерготеплострой-XXI» ФИО8 считает подлежащими  удовлетворению.  

ГУК ТО «Тульское музейное объединение» представило отзывы, поддержанные  представителями в судебном заседании, в которых возражает против доводов  апелляционных жалоб, просит обжалуемое решение оставить без изменения, а  апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Представитель ГУКС «ТулоблУКС» возражал против доводов апелляционных  жалоб, просил оставить решение суда без изменения.  

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), изучив  

доводы апелляционных жалоб, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции  считает, что решение суда отмене не подлежит по следующим основаниям.  

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО  «Энерготеплострой-ХХ1» (подрядчик) и ГУК ТО «Тульское музейное объединение»  (заказчик) был заключен контракт № 3/ЭА от 15.04.2021 (далее – контракт) в редакции  дополнительных соглашений к нему №№ 1-6 на выполнение работ по строительству  объекта: «Строительство фондохранилища государственного учреждения культуры  Тульской области «Объединение «Историко-краеведческий и художественный музей»  (далее – объект), согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по  строительству Объекта по адресу: г.Тула, Советский район, ул. Ф. Энгельса, д. 64, в  соответствии с проектной документацией, техническим заданием, соблюдая  промежуточные сроки и общий срок выполнения работ по Объекту, и в соответствии с  графиком выполнения строительно-монтажных работ, а заказчик обязался принять и  оплатить работы, выполненные подрядчиком в соответствии с требованиями контракта.  

В соответствии с дополнительным соглашением № 5 от 03.03.2022 к контракту цена  Контракта (цена работ) составила 469 600 602 руб. 20 коп.  

В обоснование исковых требований истец по первоначальному иску ссылается на  то, что своевременно исполнял принятые на себя по Контракту обязательства, от  исполнения Контракта не отказывался, законные или согласованные сторонами основания  для отказа от Контракта со стороны заказчика отсутствуют. Письмом № 01-09/319 от  21.03.2022 Учреждение проинформировало Общество об одностороннем отказе от  исполнения Контракта. Письмом № 69 от 07.04.2022 Общество сообщило АКБ «Держава»  ПАО, что отказ от исполнения Контракта является необоснованным и противоречащим  законодательству.  

По мнению Общества, подрядчик своевременно приступил к исполнению  Контракта в соответствии с графиком работ. Заказчиком передана строительная  площадка, о чем подписан акт приема-передачи строительной площадки от 27.04.2021.  Подрядчиком частично выполнены работы по Контракту, которые подтверждаются  исполнительной документацией и подписанными заказчиком актами на выполненные  работы за период с 15.04.2021 по 30.03.2022 на общую сумму 52 016 228,23 руб.  Подрядчиком также были направлены акты и сметы Заказчику на подписание, но тот в  свою очередь их не подписал и не оплатил. Согласно пункту 4.3.3 контракта Заказчик  обязан не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания контракта  предоставить для строительства по акту передачи строительной площадки земельный  участок, состояние которого должно обеспечивать своевременное начало работ,  

нормальное их ведение и завершение в срок, если иные условия предоставления  земельного участка не указаны в техническом задании (приложение № 2 к контракту) и  передать Подрядчику в течение 1 (одного) рабочего дня с момента подписания контракта  в полном объеме проектную и рабочую документацию.  

Заказчик взятые на себя обязательства выполнял несвоевременно, что  подтверждается получением извещения от Заказчика о начале строительства из  Инспекции государственного архитектурного строительного надзора. Проект организации  строительства не соответствовал требованиям СНИП и технической возможности  выполнения работ. По данному проекту, в связи с чем, возникла необходимость  проведения корректировки данного раздела последующим прохождением экспертизы.  

В сметной документации некорректно указан объем демонтажа зданий.  Применяемая в смете расценка ТЕР46-06-001-05 «Разборка надземной части без  сохранения годных материалов: кирпичных зданий. 1, 2-этажных» подразумевает  строительный объем фактически демонтируемых конструкций (стен, фундаментов и т.п.),  тогда как указанный объем работ в смете учитывает весь объем зданий, включая  внутренний объем помещений.  

Так же в смете были некорректно рассчитаны работы связанные с погрузкой,  вывозом и утилизацией, т.к. их объем взят исходя из принятого, вышеуказанной расценке  объемом. К закрытию были представлены фактически выполненные работы.  

Кроме того, из акта на выполненные работы были исключены работы, связанные с  валкой деревьев, поскольку в смете была ошибочно применена: не та расценка, не  учитывающая фактические диаметры, количество и породу деревьев. Выполнение работ  по валке деревьев подтверждается исполнительной документацией, которая всеми  подписана и согласована. Так же это подтверждается актами на дополнительные работы и  актами на исключаемые и добавляемые работы, направленные нами на проверку в УКС.  На основании вышеуказанного, необходимо было получить экспертное заключение и  заключить дополнительное соглашение на выполненные и подтвержденные объемы работ.  На все вышеизложенное требовалось дополнительное время.  

Задержка в производстве работ произошла в связи с тем, что Заказчиком не были  выполнены условия для возможности производства работ, а именно не был произведен  своевременный вынос действующих сетей из зоны производства работ, о чем Заказчик  был своевременно уведомлен письмами № 8/ФХ от 20.05.2021 и № 15/ФХ от .16.06.2021.  

ООО «Энерготеплострой-XXI» не имело возможности предъявить к закрытию  фактически выполненные работы по первому этапу строительства по сносу зданий и  сооружений, поскольку на тот момент отсутствовала сметная документация, прошедшая  

проверку в ГАУ ТО «Управление экспертизы», о чем было сообщено в адрес Заказчика  письмом от 07.07.2021 г. № 23/ФХ.  

В соответствии с контрактным планом-графиком, во второй этап выполнения работ  были включены работы, выполнить которые не представлялось возможным в  соответствии с технологическим процессом производства строительных работ: а именно,  были включены работы по засыпке пазух котлована песком и по извлечению шпунтового  ограждения, которые фактически возможно было выполнить только после завершения  всех строительных работ по фундаменту до отметки 0,000.  

Подрядчик не имел возможности своевременно предъявить к закрытию ряд работ,  входящих в объем второго и третьего этапов, по причине отсутствия согласованной  проектно-сметной документации в части монтажа башенных кранов и монтажа наружных  сетей теплоснабжения, о чем было сообщено в адрес Заказчика письмами. Данную  документацию Заказчик передал Подрядчику только 18 марта 2022 года.  

Порубочный билет, ордер на наружные сети выданы Учреждением Подрядчику с  опозданием около 6 месяцев. Разрешение на демонтаж существующей тепловой сити  (действующей) попадающей в зону застройки Подрядчику так и не поступило.  Производство работ на Объекте строительства выполнялось несвоевременно ввиду  несвоевременного предоставления заказчиком необходимой документации.  

Общество полагает, что просрочка выполнения обязательств Подрядчиком  вызвана, в первую очередь, неисполнением обязательств самим Заказчиком, в частности  обязательств по предоставлению Подрядчику согласованной документации, без которой  невозможно производство строительных работ на Объекте, а так же своевременной оплате  выполненных работ. Вместе с тем Заказчиком не было учтено о существенном  удорожании строительных материалов, вызванных тяжелой экономической ситуацией в  стране и не зависящей от воли Подрядчика. Заказчик неправомерно уклоняется от  исполнения Контракта, что подтверждается перепиской сторон, в связи с чем, решение  ГУК ТО «ТМО» от 21.03.2022г. исх. № 01-09/319 об одностороннем отказе от исполнения  контракта от 15.04.2021г. № 3/ЭА на выполнение работ по строительству объекта:  «Строительство фондохранилища государственного учреждения культуры Тульской  области «Объединение «Историко-краеведческий и художественный музей» является  незаконным. Кроме того, действия Заказчика, связанные с предъявлением требования по  банковской гарантии № БГ-447581/2021 от 14.04.2021г. не соответствуют условиям  Контракта, поскольку из статей 329, 368, 370 ГК РФ в их системной взаимосвязи следует,  что, несмотря на независимый характер банковской гарантии, выданной в обеспечение  основного обязательства, она, как и другие способы обеспечения исполнения  

обязательств, носит акцессорный характер и призвана обеспечить исполнение основного  обязательства. При этом, исходя из смысла ст.329 и главы 23 ГК РФ, обеспечение  осуществляется в отношении неисполненного должником обязательства. Поведение  Учреждения, пытающегося безосновательно обогатиться за счет Общества и АКБ  «Держава» ПАО является недобросовестным.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в  арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.  

Возражая против удовлетворения исковых требований, Учреждение ссылается на  то, что в соответствии с утвержденным графиком выполнения строительно-монтажных  работ, который является неотъемлемой частью Контракта, срок выполнения работ - не  позднее 30.11.2022 включительно. Заказчик, руководствуясь пунктом 2 статьи 715  Гражданского кодекса Российской Федерации, частями 9, 12.2 статьи 95 Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44- ФЗ), пунктом 6 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении  изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», пунктами 14.3,  14.4 Контракта, принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта исх.   № 01-09/319 от 21.03.2022 (далее – Решение). Решение вступило в законную силу  01.04.2022. Решение на дату подачи настоящего искового заявления не отменено,  незаконным не признано.  

Подрядчиком в качестве обеспечения обязательств по исполнению Контракта  представлена банковская гарантия № БГ-447581/2021 от 14.04.2021, выданная Банком.  

ГУК ТО «ТМО» в адрес Банка направлено требование от 01.04.2022 № 01-09/377  об осуществлении уплаты денежной суммы в размере 125 111 902 руб. 03 коп.  

Банк «Держава» ПАО платежным поручением от 24.06.2022 № 621187 во  исполнение указанного требования погасил задолженность по уплате денежной суммы по  Гарантии в размере 125 111 902 руб. 03 коп., включающей сумму неотработанного аванса  и пени по Контракту.  

Цена Контракта, в редакции дополнительного соглашения № 5 от 03.03.2022, (цена  работ), составила 469 600 602 руб. 20 коп.  

Согласно пункту 9.5.2.1 контракта за каждый факт неисполнения или  ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за  исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в  следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 9.5.2.2 - 9.5.2.3  

настоящего контракта): г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена  контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно).  

Согласно расчету заказчика штраф за неисполнение Контракта в целом составляет  2 348 003,01 руб.  

В связи с изложенным Учреждение обратилось в суд к обществу со встречным  иском о взыскании 2 348 003,01 руб. штрафа.  

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, арбитражный суд первой  инстанции исходил из следующего.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований,  предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и  юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в  силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские  права и обязанности.  

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением  случаев, предусмотренных законом.  

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) заказчик вправе  принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям,  предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего  отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было  предусмотрено контрактом.  

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по  соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта  от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.  

Как следует из части 9 статьи 95 Закона 44-ФЗ, Заказчик вправе принять решение  об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным  Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения  отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.  

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный  договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить  иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  

условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену  (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).  

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией,  определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со  сметой, определяющей цену работ.  

В статье 717 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором  подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от  исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально  части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения  договора.  

Исходя из положений статьи 720, пункта 4 статьи 753 ГК РФ, надлежащим  доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты  приемки выполненных работ.  

На основании пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом,  другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний  отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено  управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора  (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного  уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами,  иными правовыми актами или договором.  

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или  частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным  (пункт 2 статьи 450.1 Кодекса).  

В соответствии с пунктом 4 статьи 450.1 ГК РФ сторона, которой ГК РФ, другими  законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от  договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать  добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом  Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором.  

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно  закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут  подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.  

Судом установлено, что по итогам конкурсных процедур 15.04.2021 между  Учреждением и Обществом был заключен Контракт, согласно которому Общество  обязалось выполнить работы по строительству объекта капитального строительства:  строительство фондохранилища государственного учреждения культуры Тульской  области «Объединение «Историко-краеведческий и художественный музей»» по адресу:  г. Тула, Советский район, ул. Ф. Энгельса, д. 64 (далее – Объект), в соответствии с  утвержденным графиком выполнения строительно-монтажных работ, не позднее 30  ноября 2022 года включительно.  

Строительство предусматривало 20 этапов и согласно графику выполнения  строительно-монтажных работ обязательства по выполнению 1-11 этапов работ должны  быть исполнены подрядчиком до 28.02.2022.  

Однако условия Контракта были нарушены подрядчиком: обязательства по 1, 3 и 4  этапам выполнения работ выполнены несвоевременно; обязательства по 2 и 5-8 этапам  выполнения работ исполнены частично, с просрочками исполнения; обязательства по 9-11  этапам выполнения работ не исполнены, их результаты заказчику не переданы.  

Указанные нарушения подтверждаются заключением экспертизы Союза «Тульской  торгово-промышленной палаты» от 21.03.2022 № 050-03-00012. Согласно заключению  экспертизы завершение строительных работ по Контракту в установленный срок при  условии сохранения Обществом действующего ритма производства работ категорически  невозможно.  

Заказчиком неоднократно направлялись претензии в адрес подрядчика с  требованиями исполнить обязательства в полном объеме и передать результат  выполненных работ заказчику и с требованием об уплате пеней. Претензии подрядчиком  были оставлены без исполнения.  

Руководствуясь пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, предусматривающей последствия  нарушения промежуточных сроков выполнения работ, частями 9, 12.2. статьи 95 Закона   № 44-ФЗ, пунктом 6 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении  изменении в отдельные законодательные акты Российской Федерации», пунктами 14.3,  14.4 Контракта, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения  Контракта исх. № 01-09/319 от 21.03.2022, которое было вручено генеральному директору  Общества лично (о чем в решении имеется соответствующая отметка). Решение  размещено в Единой информационной системе 21.03.2022, вступило в силу 01.04.2022.  

01.04.2022 после вступления в силу решения об одностороннем отказе от  исполнения контракта, Учреждение предъявило Банку требование об осуществлении  уплаты денежной суммы в размере 125 111 902,03 руб. по банковской гарантии № БГ- 

447581/2021 в полном соответствии с условиями Контракта и банковской гарантии.  Названное требование было исполнено Банком.  

Обращаясь в суд с настоящим иском, Общество указало на то, что взятые на себя  обязательства заказчик выполнял несвоевременно, так как извещение о начале  строительства из Инспекции государственного архитектурного надзора получено только  05.05.2021.  

Вместе с тем, данный довод Общества суд счел противоречащим материалам дела,  учитывая, что Учреждение своевременно обратилось в инспекцию ГАСН, в связи с чем  уже 26.04.2021 инспекцией ГАСН зарегистрирован журнал производства работ со  сроками: начало производства СМР 05.05.2021; окончание 30.11.2022.  

Согласно условиям Контракта (пункт 4.3.3) в обязанности заказчика входило не  позднее 10 рабочих дней передать строительную площадку, а не извещение ГАСН.  Стройплощадка передана Заказчиком по акту 27.04.2021, в установленные Контрактом  сроки.  

Проектно-сметная документация заказчиком передана подрядчику 14.04.2021  (исх.01-09/512).  

Таким образом, как верно установил суд, с 27.04.2021 Общество должно было  приступить к выполнению подготовительных работ по организации строительной  площадки, что сделано последним не было.  

По мнению Общества, проект организации строительства (далее – ПОС) не  соответствовал требованиям СНИП и технической возможности выполнения работ по  данному проекту, в связи с чем возникла необходимость проведения корректировки  данного раздела последующим прохождением экспертизы.  

Признавая указанный довод общества несостоятельным, суд первой инстанции  исходил из того, что проектная документация получила положительное заключение  экспертизы № 71-1-1-3-038991-2019 от 27.12.2019, согласно которому проектная  документация по объекту «Строительство фондохранилища государственного учреждения  культуры Тульской области «Объединение «Историко-краеведческий и художественный  музей» соответствует установленным требованиям.  

Таким образом, корректировка данного раздела проводилась исключительно по  желанию подрядной организации с целью ускорения производства работ (исх. № 6-1/ФХ  от 14.05.2021).  

В качестве довода Общество также указало на то, что в сметной документации  некорректно указан объем демонтажа зданий. Применяемая в смете расценка ТЕР46-06001-05 «Разборка надземной части без сохранения годных материалов: кирпичных зданий  

1.2-этажных» подразумевает строительный объем фактически демонтируемых  конструкций (стен, фундаментов и т.п.), тогда как указанный объем работ в смете  учитывает весь объем зданий, включая внутренний объем помещений. Вместе с тем,  Общество также ссылается на то, что не имело возможности предъявить к закрытию  фактически выполненные работы по первому этапу строительства по сносу зданий и  сооружений, поскольку на тот момент отсутствовала сметная документация, прошедшая  проверку в ГУ ТО «Управление экспертизы», о чем было сообщено в адрес Заказчика  письмом от 07.07.2021 г. № 23/ФХ.  

Однако в сметной документации локальной сметой № 01-01-01 демонтаж зданий  предусмотрен расценкой Е46-06-001-05 «Разборка надземной части без сохранения  годных материалов: кирпичных зданий 1, 2 этажных в объеме 517м3». Фактическое  выполнение по демонтажу составляет 278,26м3. Данный объем принят ГУКС  «ТулоблУКС» по акту выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 21.05.2021г.  

Фактически выполненные работы, связанные с погрузкой, вывозом и утилизацией  мусора также приняты по акту КС-2 № 1 от 21.05.2021, исходя из фактического объема  демонтажа здания и в соответствии с локальной сметой 01-01-01, и оплачены.  

Данный факт не ограничивал и не сдерживал подрядчика вести производство  работ на объекте.  

Судом обоснованно признан несостоятельным также довод Общества о том, что из  акта на выполненные работы были исключены работы, связанные с валкой деревьев,  поскольку в смете была ошибочно применена не та расценка, не учитывающая  фактические диаметры, количество и породу деревьев, связи с чем, по мнению Общества,  необходимо было получить экспертное заключение и заключить дополнительное  соглашение на выполненные и подтвержденные объемы работ.  

В соответствии с актом комиссионного обследования от 05.05.2021 действительно  были выявлены дополнительные объемы по валке деревьев твердых пород, не учтенные  проектной документацией, и подтверждена необходимость их выполнения, в связи с чем  Обществом была инициирована корректировка сметы 01-01-01 в рамках исключаемых и  добавляемых работ.  

При обращении Общества Учреждение и ГУКС «ТулоблУКС», осуществляющее  строительный контроль на объекте, оказывали содействие в подготовке актов на  дополнительные работы, в связи с чем по данным изменениям Обществом подготовлены  сметы и в рамках экспертного сопровождения в ГАУ ТО «Управление экспертизы»  подано заявление № 2 от 17.09.2021 на прохождение оценки соответствия сметной  стоимости.  

Положительное заключение по результатам оценки соответствия № 0093-2021  получено 29.09.2021, дополнительные объемы Обществом предъявлены к закрытию,  приняты Заказчиком и оплачены.  

Получение заключения ГАУ ТО «Управления экспертизы» на исключаемые и  добавляемые работы, возникающие при корректировке проектно-сметной документации,  носят рабочий характер на объектах капитального строительства в принципе.  

Данная ситуация не сдерживала подрядчика вести производство работ на объекте, а  имела только уточняющий характер стоимости работ.  

Кроме того, необходимо отметить, что сметная документация является частью  документации электронного аукциона и была размещена на электронной площадке в  период подачи заявок, что предполагает ознакомление с ней всех заинтересованных лиц.  Заключение Обществом контракта означает согласие с составом аукционной  документации, в том числе и сметной документацией.  

Признавая неправомерным довод Общества о том, что задержка в производстве  работ произошла в связи с тем, что заказчиком не были выполнены условия для  возможности производства работ, а именно: не был произведен своевременный вынос  действующих сетей из зоны производства работ, о чем заказчик был уведомлен письмами   № 8/ФХ от 20.05.2021 и № 15/ФХот 16.06.2021, суд области исходил из того, что  Обществом работы производились в плановом режиме, несмотря на уведомления № 8/ФХ  от 20.05.2021 и № 15/ФХ от 16.06.2021 о приостановке работ, о чем свидетельствуют  записи в Общем журнале производства работ.  

При этом согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший  заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший  работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии  разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание  заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику  соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.  

Кроме того, судом признаны не соответствующими действительности ссылки  Общества на то, что в соответствии с графиком выполнения работ во второй этап  выполнения работ были включены работы, выполнить которые не представлялось  возможным в соответствии с технологическим процессом производства строительных  работ, а именно: были включены работы по засыпке пазух котлована песком и по  извлечению шпунтового ограждения, которые фактически возможно было выполнить  только после завершения всех строительных работ по фундаменту до отметки 0.000.  

Согласно пункту 1.1. Контракта подрядчик обязался выполнить работы по  строительству Объекта в соответствии с проектной документацией (приложение № 1 к  контракту), техническим заданием (приложение № 2 к контракту), соблюдая  промежуточные сроки и общий срок выполнения работ по объекту, и в соответствии с  графиком выполнения строительно-монтажных работ, который являлся приложением № 3  к контракту и его неотъемлемой частью.  

Следовательно, отклонение от существенных условий контракта обусловлено  исключительно желанием Общества изменить технологию возведения объекта, раздел  ПОС.  

Судом также признана неправомерной ссылка Общества на то, что оно не имело  возможности своевременно предъявить к закрытию ряд работ, входящих в объем второго  и третьего этапов, по причине отсутствия согласованной проектно-сметной документации  в части монтажа башенных кранов и монтажа наружных сетей теплоснабжения, о чем  было сообщено в адрес заказчика письмами.  

Корректировка проектно-сметной документации по разделу ПОС в части монтажа  башенных кранов проводилась исключительно по желанию подрядчика с целью  ускорения производства работ. Работы подрядчиком производились с отступлением от  проекта, а именно с изменением материалов и трассы, что привело к повторной  корректировке ПСД, а также повторному согласованию проекта с АО «Тулатеплосеть».  Согласованный 02.08.2021 с АО «Тулатеплосеть» проект с изменением трассировки сетей  теплоснабжения передан подрядчику в августе 2021 г. Устройство теплосети  производилось в сроки 14.07.2021 – 20.09.2021, что подтверждается Общим журналом  производства работ.  

Довод Общества о том, что порубочный билет, ордер на наружные сети выданы  заказчиком с опозданием около 6 месяцев, противоречит материалам дела и  установленным фактическим обстоятельствам.  

Так, порубочный билет передан подрядчику 26.04.2021, в сроки, предусмотренные  контрактом, и в период с 15.04.2021 до 21.05.2022 Обществом произведена вырубка  деревьев. Дополнительно подрядчику было сообщено, что остальные деревья выросли  самосевом, являются древесными сорняками и разрешены к вырубке без разрешения.  

Задержка выдачи ордера произошла по вине Общества. В соответствии с решением  Тульской городской Думы 5-го созыва от 31 января 2018 г. № 47/1156 «О Правилах  благоустройства территории муниципального образования город Тула» для  предоставления ордера (разрешения) на производство работ на территории  муниципального образования город Тула необходимо указание сроков начала и окончания  

производства работ с восстановленным внешним благоустройством, то есть графика  производства работ. График производства работ подрядчиком был предоставлен  10.11.2021г. Ордер на производство работ оформлен заказчиком 12.11.2021г (исх. № 0109/1497).  

Судом также признаны противоречащими имеющимся в деле доказательствам  доводы Общества о том, что разрешение на демонтаж существующей тепловой сети  (действующей) попадающей в зону застройки так и не поступило, учитывая, что участок  тепловой сети, подлежащий демонтажу, попадающий в зону застройки, а именно: в зону  разработки котлована здания, был демонтирован в плановом режиме силами подрядной  организации 15.06.2021-25.06.2021, что подтверждается Общим журналом производства  работ.  

Согласно доводам Общества в период выполнения строительно-монтажных работ  имели место систематические задержки в осуществлении приемки выполненных работ,  задержки передачи проектно-сметной документации, прошедшей проверку в ГАУ ТО  «Управление экспертизы», что повлекло за собой срыв сроков выполнения строительно-монтажных работ по этапам, отсутствие должного содействия подрядчику в ходе  выполнения работ.  

Данный довод не соответствует действительности в связи со следующим. 

Проектно-сметная документация, прошедшая проверку в ГАУ ТО «Управление  экспертизы», была передана подрядчику со штампом «в производство работ» 15.04.2021  (исх. № 01-09/512 от 14.04.2021).  

Приемка Заказчиком выполненных Подрядчиком работ на объекте осуществлялась  в соответствии с пунктом 5.3 Контракта, а именно: в течение 20 (двадцати) рабочих дней  (включая проведение экспертизы), начиная со дня, следующего за днем получения от  подрядчика уведомления и полного комплекта документации, указанной в пункте 5.2  контракта.  

Из представленных в суд учреждением документов видно, что приемка заказчиком  выполненных подрядчиком работ по объекту осуществлялась в соответствии с условиями  контракта, без задержки, и не могла привести к нарушению сроков выполнения контракта.  

Заказчик оказывал всяческое содействие подрядчику в ходе выполнения работ по  всем вопросам, касающимся строительства объекта, принимал активное участие в  решении поставленных перед ним задач, своевременно информируя подрядчика о  выполнении этих задач на совместных совещаниях в ГУКС «ТулоблУКС».  

Общество также ошибочно полагает, что в связи с выходом Постановления  Правительства РФ от 9 августа 2021 г. № 1315 «О внесении изменений в некоторые акты  

Правительства Российской Федерации» имеет право на увеличение цены контракта  относительно удорожания материалов, поскольку Постановление Правительства РФ от  09.08.2021 № 1315 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской  Федерации» распространяется исключительно на случаи исполнения контракта для  обеспечения федеральных нужд, что следует из п. 2 данного постановления, и только на  заказчиков, указанных в Перечне (приложение к Постановлению № 1315). Учреждение  является региональным заказчиком и в указанный Перечень не включено, в связи с чем  оснований для увеличения цены контракта по Постановлению № 1315 не имеет, о чем  Заказчиком было сообщено Обществу.  

Если подрядчик считал, что из-за увеличения цен на строительные материалы  существенно изменились условия Контракта, он мог обратиться в суд с иском об  изменении условий Контракта, однако он этого не сделал.  

Таким образом, доводы подрядчика о невозможности вести работы по вине  заказчика несостоятельны. Несмотря на письма о приостановке работ на объекте согласно  Общему журналу производства работ работы на объекте не приостанавливались. Скорость  же работ не связана с наличием или отсутствием документации.  

Вместе с тем, работы осуществлялись подрядчиком крайне медленно. 

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ само по себе выполнение  работы настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным,  является безусловным основанием для отказа заказчиком от исполнения контракта.  

В связи с изложенным, заказчиком после проведения экспертизы, подтвердившей  категорическую невозможность выполнения работ в срок, было принято решение об  одностороннем отказе от исполнения Контракта по пункту 2 статьи 715 ГК РФ в связи с  существенным нарушением подрядчиком сроков выполнения этапов работ по Контракту.  

Кроме того, поставщику (подрядчику, исполнителю) частью 14 статьи 95 Закона   № 44 предоставлена возможность устранения допущенных им нарушений условий  контракта. Заказчик обязан был бы отменить не вступившее в силу решение об  одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с  даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом  решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение  условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.  

Однако заказчик не предпринял никаких мер, позволяющих предположить о  возможности увеличения темпа строительства, что свидетельствует о нежелании  подрядчика либо отсутствии у него возможности выполнить работы в срок.  

Согласно статье 27 Федерального закона от 26.05.1996 № 54-ФЗ «О Музейном  фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» целями создания музеев  в Российской Федерации, в том числе, является хранение музейных предметов и музейных  коллекций; выявление и собирание музейных предметов и музейных коллекций.  

Согласно пояснениям ГУК ТО «ТМО», фондовое собрание Учреждения  насчитывает около 200 000 музейных предметов. Это самое большое музейное собрание  на территории Тульской области, которое превышает фондовые собрания  «Государственного мемориального и Природного заповедника «Музей-усадьба Л.Н.  Толстого «Ясная Поляна», Государственного мемориального историко-художественного и  природного музея-заповедника «Поленово», Государственного военно-исторического и  природного музея-заповедника «Куликово поле», Тульского государственного музея  оружия.  

В фондах Учреждения хранятся музейные предметы и музейные коллекции  художественного и краеведческого направлений, которые представляют ценность  мирового и общероссийского значения.  

Музейные предметы и музейные коллекции хранятся в приспособленных  помещениях - в закрытых для посетителей залах музеев Учреждения в коробках. При  создании новых экспозиций и организации выставок сотрудники отдела учета и хранения  фондов отбирают музейные предметы из складированных коробок.  

Ежегодно фондовая коллекция Учреждения пополняется на 800-1000 предметов.  Для обеспечения сохранности музейных предметов и музейных коллекций Учреждение  крайне нуждается в здании, где будут оборудованы специализированное фондохранилища  с современным оборудованием, реставрационными мастерскими и служебными  помещениями.  

При заключении Контракта Учреждение рассчитывало к 30 ноября 2022 г. принять  результат, выполненных работ, предусмотренный пунктом 1.4 Контракта, а именно:  построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено  заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного  объекта капитального строительства требованиям проектной документации, заключение  федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных  частью 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации и разрешение  на ввод объекта в эксплуатацию, в порядке, установленном действующим  законодательством Российской Федерации.  

Судом установлено, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ  на 01 марта 2022 г. - 52 016 228,23 руб.  

Вместе с тем, по состоянию на 01 марта 2022 г. подрядчик должен был полностью  выполнить работы по 1-11 этапам на общую сумму 346 371 650,99 руб.  

Таким образом, подрядчик до 01 марта 2022 г. выполнил только 15 % от стоимости  работ, подлежащие выполнению к этому сроку.  

По состоянию на 30 ноября 2022 г. подрядчик должен был полностью выполнить  работы по 20-ти этапам Контракта на общую сумму 469 600 602,20 руб.  

Таким образом, к 01 марта 2022 г. Подрядчик должен был выполнить работ на 73%  от общей их стоимости, а выполнил 11% от общей стоимости работ.  

Экспертным заключением Союза «Тульской торгово-промышленной палаты» от  21.03.2022 № 050-03-00012 установлено, что при условии сохранения действующего  ритма производства работ силами Подрядчика для возведения исследуемого объекта  потребуется не менее 156 месяцев или 13 лет, что позволит завершить работы по  строительству исследуемого объекта не ранее, чем в 2034 г., что в свою очередь  подразумевает полную невозможность завершения работ до 30.11.2022.  

Экспертиза, проведенная экспертом Союза «Тульской торгово-промышленной  палаты» ФИО9, является документарной, проведенной на основании  предоставленных Учреждением документов - контракта с дополнительными  соглашениями и документов о сдаче-приемке выполненных работ. Иных актов  выполненных работ у сторон не имеется.  

Вопрос, поставленный эксперту, касался исключительно нарушения сроков  выполнения работ. Проведения оценки качества выполнения работ от эксперта не  требовалось, Учреждению перед расторжением контракта необходимо было разрешить  вопрос о возможности завершения строительных работ по Контракту в установленный  Контрактом срок. В связи с чем, в проведении осмотра объекта строительства не было  необходимости.  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ  от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе», заключение эксперта, полученное по результатам  проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по  рассматриваемому делу. Однако такое заключение может быть признано судом иным  документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК  РФ. Учитывая изложенное, проведение истцом исследование без уведомления ответчика  не является нарушением процессуального законодательства.  

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в  силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего  

уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе  от исполнения контракта (пункт 13 статьи 95 Закона N № 44-ФЗ).  

Подрядчик был ознакомлен с результатами экспертизы 21.03.2022. У Общества  было 10 дней для выражения мотивированного несогласия с результатами экспертизы,  либо устранения недостатков до вступления в силу решения об одностороннем отказе от  контракта, чего подрядчиком сделано не было.  

Изложенные выше факты явно свидетельствуют о том, что нарушение  Подрядчиком условий Контракта является непреодолимым и неустранимым в разумный  срок и объективно лишает заказчика того, на что он вправе был рассчитывать при  заключении Контракта и влечет за собой препятствия в реализации целей деятельности  Учреждения.  

Судом обоснованно отклонен довод Банка о том, что подрядчик не мог исполнить  обязательство по выполнению работ вследствие действий заказчика, как голословный и не  подтвержденный документальными доказательствами.  

Доводы Общества и Банка о том, что поведение Учреждения, пытающегося  безосновательно обогатиться за счет подрядчика и банка, являются злоупотреблением  правом и недобросовестным поведением, также не имеют правового значения при  рассмотрении настоящего спора, поскольку право на односторонний отказ от исполнения  Контракта предусмотрено как законом, так Контрактом, материалами дела  подтверждается обоснованность такого отказа.  

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах  дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к  правильному выводу о том, что исковые требования ООО «Энерготеплострой-XXI» к  ГУК ТО «Тульское музейное объединение» о признании незаконным решения об  одностороннем отказе от исполнения контракта и требования об осуществлении уплаты  денежной суммы по банковской гарантии являются необоснованными и не подлежат  удовлетворению.  

Удовлетворяя встречный иск ГУК ТО «Тульское музейное объединение» о  взыскании с Общества штрафа в размере 2 348 003 руб. 01 коп. за неисполнение  Контракта в целом, суд первой инстанции исходил из следующего.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может быть  обеспечено неустойкой.  

На основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить  кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в  

частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор  не обязан доказывать причинение ему убытков.  

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается  обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, у  исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств,  предусмотренных контрактом.  

Согласно части 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или  ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств,  предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику,  исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).  

Указанная норма Закона № 44-ФЗ является нормой прямого действия и подлежит  применению независимо от установленных условий контракта.  

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 36 Обзора судебной  практики применении Законодательства Российской Федерации о контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), пеня за  просрочку исполнения обязательств по контракту подлежит начислению до момента  прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения.  Одновременно за факт неисполнения контракта, послужившего основанием для  одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной  суммы.  

Как разъяснено в пункте 36 вышеназванного Обзора судебной практики из  положений частей 4, 6, 7, 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ следует, что  законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку исполнения  обязательства от иных нарушений поставщиком обязательств и устанавливает  специальную ответственность за просрочку исполнения обществом обязательства. В  случае принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта  по основанию неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по  контракту начисление штрафа правомерно, поскольку такое неисполнение обязательств  по контракту в установленный срок свидетельствует о нарушении условий договора в  целом.  

Согласно части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение  или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств,  

предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства),  предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке,  установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если  законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.  

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, цена Контракта, в  редакции Дополнительного соглашения № 5 от 03.03.2022, (цена работ) составила 469 600  602 рубля 20 копеек. Однако Подрядчиком работы по Контракту на дату расторжения  Контракта (01.04.2022) были выполнены частично всего на общую сумму 52 016 228,23  руб., что составляет 11% от стоимости работ, подлежащих выполнению по Контракту.  

Таким образом, такое неисполнение обязательств по Контракту в установленный  срок свидетельствует о нарушении условий Контракта подрядчиком в целом.  

Согласно пункту 9.5.2.1 Контракта за каждый факт неисполнения или  ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за  исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в  следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 9.5.2.2 - 9.5.2.3  настоящего контракта): г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена  контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно).  

Согласно расчету заказчика штраф за неисполнение Контракта подрядчиком в  целом составляет 2 348 003,01 руб.  

Общество ходатайство о снижении штрафа на основании статьи 333 ГК РФ не  заявило, методику расчета штрафа не оспорило.  

Согласно пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016   № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате  неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности  последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке  (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный  предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею  приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по  обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме  (пункт 71 Постановления).  

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды  кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления).  

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой  организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой  организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход  деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна  последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором  необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).  

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 названного  Кодекса, а также положений статьи 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои  процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск  неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных  действий.  

Доказательств возникновения у подрядчика вследствие непреодолимой силы  каких-либо обстоятельств, не позволивших ему исполнить надлежащим образом  требования законодательства и условия Контракта, не представлено.  

Произведенный учреждением по встречному иску расчет штрафа проверен судом и  признан правильным, соответствующим условиям Контракта и фактическим  обстоятельствам дела. Основания для снижения штрафа не установлены.  

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы Общества и Банка о том,  что в период действия моратория (с 01.04.2022 до 01.10.2022) на требования, возникшие  до введения моратория, финансовые санкции не начисляются, в силу следующего.  

В связи с существенным нарушением Обществом сроков исполнения Контракта  Учреждением 21.03.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения  Контракта на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, ч.ч. 9 и 12.2. ст. 95 Федерального закона от  05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной  системе), п. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ «О внесении изменений в  отдельные законодательные акты Российской Федерации», п.п. 14.3, 14.4. Контракта.  

Решение в тот же день (21.03.2022) направлено Обществу путем вручения его  генеральному директору ФИО10 лично под расписку и размещено в Единой  информационной системе.  

В силу части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить  не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в  течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика,  исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта  устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия  указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение  экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона о контрактной системе.  

В течение десятидневного срока, установленного частью 14 статьей 95 Закона о  контрактной системе, Обществом никаких действий для отмены решения от 21.03.2022 об  одностороннем отказе от исполнения контракта не осуществлено; нарушения условий  контракта, послужившие основанием для принятия решения о расторжении в  одностороннем порядке Контракта, устранены не были; не предпринято даже мер,  позволяющих предположить о возможности увеличения Обществом темпа строительства.  

Решение от 21.03.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило  в силу 01.04.2022, то есть через 10 дней с даты уведомления Общества об одностороннем  отказе от исполнения Контракта.  

Расчет даты вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения  Контракта по истечении 10 дневного срока с даты уведомлении подрядчика (поставщика,  исполнителя) не противоречит судебной практике (постановление Девятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2015 г. № 19АП-5347/15 по делу №  А35-211/2015, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 23 ноября 2017  г. № Ф10-4795/17 по делу № А36-11388/2016).  

Таким образом, Контракт расторгнут 01.04.2022. 

Согласно пункту 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1  Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"» в  период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами  (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), неустойка  (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового  кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на  требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие  (подпункт 2 пункта 3 статьи 91 , абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).  

В соответствии с разъяснениями Департамента налоговой политики Минфина  России, данными в письме от 04.08.2022 № 03-02-07/76062 «О применении моратория на  возбуждение дел о банкротстве по заявлениям кредиторов», обязательства,  

образовавшиеся после 1 апреля 2022 года, являются текущими платежами и указанные  последствия моратория на них не распространяются, а значит, неустойка за период с  01.04.2022 по 01.10.2022 начисляется.  

Мораторий введен с 01.04.2022. Основанием для начисления штрафа за  неисполнение договора в целом (за нарушение обязательства исполнить договор в целом)  является расторжение контракта. Контракт расторгнут (решение об одностороннем отказе  вступило в силу) 01.04.2022, то есть после введения моратория.  

Поскольку оснований для освобождения подрядчика от обязательства по выплате  штрафа не имеется, суд области пришел к верному выводу о том, что с Общества в пользу  ГУК ТО «ТМО» подлежит взысканию штраф в сумме 2 348 003 руб. 01 коп.  

Доводы ООО «Энерготеплострой-XXI» об ошибочности вывода суда области о  нецелесообразности проведения экспертизы, подлежат отклонению в силу следующего.  

Верховный Суд Российской Федерации в Определениях от 14.12.2015 N 307-ЭС15- 15574, от 18.08.2015 N 305-ЭС14-8022 указывает, что в силу пункта 3 статьи 450 и пункта  2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик имеет право в  одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае, если подрядчик не  приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу  настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. При этом  отказ от договора по пункту 2 статьи 715 ГК РФ возможен после проверки заказчиком  хода выполнения подрядчиком работ и при установлении того, что при данном темпе  выполнения работ будут нарушены сроки их исполнения (аналогичная практика  антимонопольных органов: Решение УФАС по Краснодарскому краю от 18.03.2020   № 023/07/3-1082/2021, Решение Ставропольского УФАС России от 20.12.2021 по делу   № РНП-26-1646).  

Объединение до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения  контракта инициировало проведение независимой экспертизы.  

Экспертиза проводилась начальником отдела экспертиз Союза «Тульская торгово-промышленная палата» - ведущим экспертом ФИО9  (образование - высшее техническое, специальность - «Городское строительство и  хозяйство» (инженер), аттестат эксперта для проведения работ по направлению  «Строительная экспертиза» per. № 073 Протокол № 4 от 01.10.2021, со сроком действия по  01.12.2024, опыт работы по специальности - 7 лет, опыт работы экспертом - 5 лет,  победитель конкурса «Лучший эксперт Тульской торгово-промышленной палаты» по  строительной экспертизе в 2017 году, удостоверение о повышении квалификации   № 711267-15 от 19.02.2019 по программе: «Экспертиза в соответствии с требованиями  

федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013»). Союз «Тульская торгово-промышленная  палата» является членом некоммерческого партнерства «Палата судебных экспертов».  

Экспертом установлено, что при условии сохранения действующего ритма  производства работ силами ООО «Энерготеплострой-XXI» для выработки 100% (Ста  процентов) необходимых для возведения исследуемого объекта трудовых затрат  потребуется не менее 156 (Ста пятидесяти шести) месяцев или 13 (тринадцати) лет, что  позволит завершить работы по строительству исследуемого объекта не ранее, чем в 2034  (Две тысячи тридцать четвертом) году, что в свою очередь подразумевает полную  невозможность завершения работ до 30.11.2022; завершение строительных работ по  строительству объекта капитального строительства, предусмотренных Контрактом, в  установленный контрактом срок при условии сохранения действующего ритма  производства работ силами ООО «Энерготеплострой-XXI» категорически невозможно.  

Экспертиза экспертом ФИО9 проведена на основании контракта с  дополнительными соглашениями и документов о сдаче-приемке выполненных работ, и  является документарной. Вопрос, поставленный эксперту, касался исключительно  нарушения сроков выполнения работ. Проведения оценки качества выполнения работ от  эксперта не требовалось, в связи с чем, проведения осмотра объекта строительства не  требовалось.  

В процессе судебного разбирательства иных актов выполненных работ, не  учтенных экспертом, Подрядчиком не предоставлено.  

При этом, необходимо отметить, что проведение именно судебной экспертизы на  стадии принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта  законодательством РФ не предусмотрено. В противном случае это было бы расторжение  контракта судом, т.к. судебная экспертиза является частью судебного процесса.  

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от  04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе», заключение эксперта, полученное по результатам  проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по  рассматриваемому делу. Однако такое заключение может быть признано судом иным  документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК  РФ. Учитывая изложенное, проведение истцом исследования без уведомления ответчика  не является нарушением процессуального законодательства.  

Таким образом, внесудебная экспертиза, проведенная экспертом ФИО9,  является полноценным доказательством по настоящему делу.  

Доводы о том, что 21.03.2022 между обществом и заказчиком подписан акт приема-передачи незавершенного строительства, что фактически лишило общества возможности  выразить мотивированное несогласие или устранить выявленные недостатки,  несостоятельны и отклоняются судебной коллегией, поскольку акт приема-передачи  незавершенного строительства в материалы дела не представлен, невозможность его  представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, не  обоснована. При этом подписание какого-либо документа не может лишить Общество  возможности выразить мотивированное несогласие с решением Объединения об  одностороннем отказе от исполнения контракта, провести экспертное исследование,  предпринять меры по устранению недостатков, привести доказательства намерения  исполнить контракт в срок, однако ничего из перечисленного Подрядчиком не сделано.  

Кроме того, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта  вступает в силу через 10 дней после принятия Заказчиком решения об одностороннем  отказе от исполнения контракта императивно, в соответствии со части 14 статьи 95  Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и не  связано с возможностью или невозможностью действий по устранению недостатков со  стороны Подрядчика.  

Доводы временного управляющего о том, что Ответчик, заключая дополнительное  соглашение от 18.03.2022 № 6 к контракту (за три дня до направления решения о  расторжения контракта) действовал недобросовестно в нарушение статьи 10 ГК РФ, при  этом работы по исполнению контракта выполнялись надлежащим образом, замечаний к  качеству работ со стороны заказчика не было, просрочка в сроках выполнения работ была  вызвана исключительно недобросовестным поведением самого заказчика, противоречат  материалам дела.  

Согласно пункту 1.1. Контракта Подрядчик обязан выполнить работы, а Заказчик  имеет право принять от Подрядчика и оплатить работы, выполненные исключительно в  соответствии с проектно-сметной документацией (далее - ПСД).  

По инициативе Подрядчика в ПСД были внесены изменения в части работ по  установке башенных кранов (два башенных крана вместо одного и, соответственно,  связанный с этим дополнительный объем работ), проведено их последующее согласование  и государственная экспертиза.  

Дополнительным соглашением от 18.03.2023 № 6 к контракту стороны внесли в  контракт прошедшие государственную экспертизу изменения в ПСД в части установки  башенных кранов, и этой же датой были приняты ранее выполненные работы (часть этапа  

 № 2 - Площадки для стоянок башенного крана) по акту № 16 сдачи-приемки части этапа  выполненных работ от 18.03.2022.  

Довод о том, что работы по исполнению контракта выполнялись надлежащим  образом, опровергается материалами дела. Замечаний к качеству работ Заказчик не  предъявлял, но и контракт расторгнут не по пункту 3 статьи 715 ГК РФ,  предусматривающей расторжение договора в случае нарушения подрядчиком качества  выполнения работ, а по пункту 2 статьи 715 ГК РФ - в связи с тем, подрядчик выполнял  работу настолько медленно, что окончание ее к сроку стало явно невозможным.  Существенное нарушение сроков строительства, в свою очередь, подтверждается актами  выполненных работ по контракту, из которых следует, что к дате принятия решения об  одностороннем отказе от исполнения контракта Подрядчик выполнил 11% от общей  стоимости работ, в то время как согласно графику производства работ Подрядчик должен  был выполнить 73% от общей стоимости работ, а факт того, что при данном темпе  выполнения работ будут нарушены сроки их исполнения подтверждается заключением  внесудебной экспертизы.  

Временный управляющий в апелляционной жалобе заявляет, что к сумме  взыскиваемого штрафа с истца по встречному иску следует применить статью 333 ГК РФ,  о чем временный управляющий заявляет ходатайство, поскольку начисленный  учреждением штраф является чрезмерным и свидетельствует о неосновательном  обогащении Объединения.  

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ если обязательство нарушено лицом,  осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку  при условии заявления должника о таком уменьшении. Временный управляющий таким  правом не наделен.  

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки,  определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим  предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет  доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может  привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Доказательств  необоснованной выгоды и чрезмерности штрафа временный управляющий не представил.  

Доводы Банка о том, что претензий по качеству Заказчик Подрядчику не  предъявлял, не имеют отношения к рассматриваемому спору, поскольку при принятии  решения об одностороннем расторжении контракта Заказчик руководствовался одним из  оснований, предусмотренных в пункте 2 статьи 715 ГК РФ, в связи с чем Заказчик не  обязан был направлять претензии к качеству выполнения работ.  

Ссылки Банка на тот факт, что конечный срок выполнения работ на дату  расторжения не нарушен, заключение эксперта ФИО9 носит  предположительный характер, не принимаются судебной коллегией, учитывая положения  пункта 2 статьи 715 ГК РФ. Какими доводами подтверждается предположительный  характер заключения эксперта ФИО9 Банк не поясняет.  

Банк ссылается на решение Тульского УФАС, которым Заказчику отказано во  включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, Комиссия УФАС пришла  к выводу об отсутствии вины Общества, выразившейся в намеренном неисполнении  условий контракта.  

Указанный факт не имеет отношения к рассматриваемому спору, поскольку  решения антимонопольного органа не могут рассматриваться в качестве преюдиции по  правилам статьи 69 АПК РФ. Преюдициальное значение имеет решение  антимонопольного органа, подтвержденное решением суда.  

Кроме того, указанное решение Тульского УФАС обжаловано Объединением в  судебном порядке и является предметом рассмотрения по делу № А68-4441/2022 в  Арбитражном суде Тульской области. Рассмотрение дела приостановлено по ходатайству  самого Тульского УФАС до рассмотрения дела по основному обязательству № А683866/2022.  

Кроме того, как указано выше, вина в нарушении обязательства для  профессиональных участников гражданского оборота презюмируется, лицо, нарушившее  обязательство, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение  оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и  непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.  

Банк отмечает, что надлежащих доказательств того, что Общество не смогло бы  выполнить весь объем работ, предусмотренный контрактом, Заказчиком не  предоставлено.  

Вместе с тем, необходимо учитывать следующее обстоятельство. 

Во исполнение контракта Подрядчиком 16.04.2021 заключен с Банком договор  простого банковского сопровождения № 134904/ПБСК.  

В рамках мониторинга расчетов, осуществляемых при исполнении Контракта,  Банком в адрес Заказчика предоставлены выписки о движении денежных средств по  отдельному банковскому счету, отрытому Банком Подрядчику для осуществления  расчетов в целях исполнения Контракта.  

Из указанных выписок следует, что с 16.04.2021 по 07.07.2021 Подрядчиком  израсходован весь аванс, выплаченный Заказчиком по всем 20 этапам строительства в  

сумме 137 952 449,54 руб. а в июле, августе, октябре 2021 г. движения по банковскому  счету производилась ровно на суммы, выплаченные Заказчиком за выполненные работы  (в июле - 6 754 290,64 руб., в августе - 6 697 092,36 руб., в октябре - 3 273 971,90 руб.). В  дальнейшем движение по банковскому счету прекратилось, остаток по счету 0 руб.  

Всего на дату расторжения Контракта (01.04.2022) Подрядчиком выполнено работ  только на сумму 52 016 228, 21 руб.  

Таким образом, у Подрядчика уже по состоянию на октябрь 2021 г. отсутствовали  финансовые возможности для продолжения строительства объекта.  

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, аналогичны обоснованно  отклоненным доводам, приводимым в ходе разбирательства дела в суде первой  инстанции, фактически сводятся к их повторению и направлены на переоценку  исследованных доказательств и выводов суда при отсутствии к тому правовых оснований,  в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и не могут  служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, т.к. не свидетельствуют о  неправильном применении арбитражным судом области норм материального или  процессуального права.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270  АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы  по уплате государственной пошлины относятся на заявителей апелляционных жалоб.  

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 03.04.2023 по делу № А68-3866/2022 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.  

Председательствующий судья Е.В. Мосина  

Судьи М.М. Дайнеко  

Д.Л. Сурков